CONCEPTO No Referencia: Consulta No del 26 de julio de 1994 Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Actividades no sujetas

Transcripción

1 Santafé de Bogotá, D.C., 21 de octubre de 1994 CONCEPTO No. 201 Referencia: Consulta No del 26 de julio de 1994 Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Actividades no sujetas Apreciada Señora: De conformidad con el Artículo 45 del Decreto Distrital 838 de 1993, compete a este Despacho la interpretación general y abstracta de las normas tributarias y en respuesta a su consulta de la referencia, me permito contestarle: Pregunta: Una fundación sin ánimo de lucro se puede clasificar como entidad de beneficencia?, estaría obligada a presentar declaración de Industria, Comercio y Avisos? Respuesta: Para resolver, como ya se dijo, de manera general y abstracta, su inquietud, debe en primer lugar realizarse un breve estudio o bosquejo sobre las personas jurídicas, con el fin de tener claro el concepto de fundación que es el tema que interesa y determinar así las actividades que pueden desarrollar. Las Personas Jurídicas de Derecho Privado son de dos tipos: 1. Fundaciones de Beneficencia Pública (o de Utilidad Común). 2. Corporaciones (o Agrupaciones). El Código Civil trae esta clasificación en el TITULO XXXVI del libro primero, Artículo 633 al disponer:

2 "..Las personas Jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública..." El precepto legal antes citado contiene una clasificación pero no así definiciones. Estas deben buscarse en otras normas, en la doctrina y en la jurisprudencia. El tratadista Claro Solar considera que: La fundación consiste en la afectación o destinación de determinados bienes a la consecución de un fin que el fundador se propone". El Decreto 3130 de 1968 Artículo 5 expresa: Son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores". La corporación es definida, por el mismo autor, antes referido como: una persona jurídica formada por un cierto número de individuos asociados para conseguir la realización de un fin de interés común." Partiendo de que la corporación es un conjunto de personas que para obtener un determinado fin vinculan un capital, si ese capital se destina a que sus réditos sean repartidos entre quienes lo aportan, la corporación se denominará sociedad que a su vez será comercial si realiza actos de comercio, de lo contrario, será una sociedad civil; si se trata de una corporación, cuyo capital, al producir réditos no es repartido entre sus miembros por estar éste destinado a fines de carácter cultural, científico o de beneficencia, recibe el nombre de asociación, definida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de agosto de 1937 como: "Pluralidad de personas que reúnen sus esfuerzos y actividades para una finalidad no lucrativa, sino de orden espiritual o intelectual o deportivo o recreativo". En suma, en las corporaciones o agrupaciones hay un conjunto de personas reunidas para la consecución de un bien común, para lo cual generalmente aportan un capital, mientras que en la fundación hay esencialmente una masa de bienes destinados a un fin, sin ánimo de lucro, que el fundador se propone. Como se ve, la diferencia fundamental entre las corporaciones o agrupaciones y las fundaciones es que las primeras tienen un sustrato humano y las últimas tienen como sustrato fundamental

3 los bienes (por eso una fundación no se concibe sin bienes ya que lo que la caracteriza es la destinación de estos a una finalidad, en cambio puede concebirse una corporación, concretamente una asociación que en principio carezca de bienes o los tenga muy exiguos). Es bueno recalcar que las asociaciones y las sociedades (estas últimas bien sean civiles o comerciales) aún cuando pertenecen al mismo grupo genérico de las corporaciones o agrupaciones cuya característica principal, es el sustrato esencialmente humano, se diferencian en que en las asociaciones no existe ánimo de lucro y en las sociedades sí; en cambio pese a que las asociaciones y fundaciones son genéricamente diferentes, por cuanto que en las asociaciones el sustrato es humano mientras en las últimas los bienes son el sustrato fundamental, tienen en común la ausencia de ánimo de lucro. Respecto al ánimo de lucro, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta- en sentencia del 10 de octubre de 1982 expresó:... el ánimo de lucro se da con base en una de dos circunstancias: que la entidad reciba rentas susceptibles de ser objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad o que las utilidades y el capital se repartan entre los asociados al momento de su disolución. Por ello es de especial importancia en la interpretación y aplicación de estas normas, conocer en todo caso, los estatutos de la sociedad: si tales estatutos consagran distribución de utilidades durante la existencia de la persona jurídica, se presume ab initio que si hay ánimo de lucro; lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra al disolver la sociedad ". En cuanto a la ausencia de ánimo de lucro en las asociaciones y fundaciones hay que aclarar que no significa que tanto las unas como las otras no puedan realizar actos o negocios jurídicos encaminados a conservar o aumentar sus bienes, ya que precisamente este es un medio o instrumento para cumplir con eficacia las actividades encaminadas al logro de sus fines altruistas, que constituyen la razón de ser de tales instituciones.

4 En tal sentido el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección primera- se pronunció en sentencia del 6 de febrero de 1987, siendo magistrado ponente el Dr. Policarpo Castillo Dávila, así: El criterio de lucro o las finalidades de lucro, no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera" Para finalizar este esbozo sobre personas jurídicas de derecho privado, recuérdese que entre las asociaciones existen las de carácter profesional y gremial que no son más que aquellas que tienen por finalidad la defensa de intereses comunes a una actividad o profesión. A continuación se transcriben las normas atinentes al tema de las no sujeciones respecto al Impuesto de Industria, Comercio y Avisos. Ley 14 de 1983 artículo 39 numeral 2 literal d: Numeral 2: Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones: d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud" (esta norma fue incorporada en el Decreto 1333 de Código de Régimen Municipal en el artículo 259 numeral 2 literal d). Acuerdo 21 de 1983 artículo 4o. numeral 4o. Artículo 4o. "Actividades no sujetas. No están sujetas a los impuestos de industria, comercio y avisos, las siguientes actividades:

5 Numeral 4.- La educación pública, las actividades de beneficencia, las actividades culturales y deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud". La última norma transcrita, es la aplicable concretamente para el Distrito Capital, y al estudiarla se advierte que contempla como no sujetas las actividades sin ánimo de lucro pero de manera restringida, es decir, refiriéndose a las realizadas solamente por las asociaciones profesionales o gremiales. Igual tratamiento se denota en el precepto en que se apoya como antecedente cual es el artículo 39 numeral 2o literal d de la ley 14 de Significa lo anterior, que aún cuando, uno de los elementos que caracterizan una fundación, es la carencia de ánimo de lucro en el ejercicio o desarrollo de sus actividades, no es ello lo que permite que las actividades que realicen puedan considerarse como no sujetas, porque en los preceptos en comento, claro es, que las únicas actividades desarrolladas sin animus-lucrandi contempladas como no sujetas para el impuesto de Industria y Comercio, son las realizadas por las asociaciones de profesionales o gremiales. En este orden de ideas, se hace necesario establecer que actividades concretas pueden desarrollar las fundaciones, para efectos de determinar si se pueden subsumir o no en alguna o algunas de las que contempla el numeral 4o del artículo 4 del Acuerdo 21 de El Código Civil en su artículo 633, circunscribe las finalidades de la fundación a la beneficencia pública. Aún cuando la norma en comento no define que es beneficencia, (ya que sólo se limita a hacer una clasificación de las personas jurídicas de derecho privado),entiéndese ésta como caridad pública, es decir, actividades de auxilio o prestación de servicios asistenciales para el bienestar público, desarrolladas o prestadas gratuitamente o a precios ínfimos (que en todo caso no cubren el costo del servicio ni del beneficio reportado), por entidades públicas o privadas a personas que carecen de medios de subsistencia o que están

6 impedidos para trabajar o que por sus condiciones de peligro físico o moral o estado de indigencia, requieren se les brinde para subsistir de una forma digna y humana. Sin embargo, no significa que las fundaciones estén restringidas a realizar actividades estrictamente de beneficencia, por cuanto desde la Constitución Nacional de 1886 (artículo hoy equivalente al ) y otras leyes como el Decreto 54 de 1974 artículo 5 habían ampliado su ámbito a la utilidad común; así mismo el Decreto 3130 de 1968 en el artículo 5 se refirió a las fundaciones como instituciones de utilidad común y las define como personas jurídicas creadas por la iniciativa privada para atender sin ánimo de lucro, servicios de interés social. Como se advierte, de la definición legal antes vista, la expresión servicios de interés social va íntimamente ligado al concepto de utilidad común, ya que las fundaciones son definidas como instituciones de utilidad común en la medida que presten servicios de interés social ya sean de orden científico, educativo, deportivo, recreativo, cultural, (éste último puede ser literario, artístico, etc.). (Las sublíneas en los párrafos hasta aquí consignados para resaltar diferencias o bien semejanzas, según el caso). Ahora, debe analizarse el texto del numeral 4o del artículo 4o del Acuerdo 21 de 1983 en armonía con lo expuesto anteriormente en los últimos tres párrafos, toda vez que el precepto, para efectos de las no sujeciones, determina para algunos eventos, de manera expresa el sujeto que desarrolla las actividades como es el caso de las realizadas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales, y gremiales sin ánimo de lucro, las desarrolladas por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud y de alguna manera la educación pública por cuanto necesariamente debe ser prestada por el Estado. (Sujeto determinado). En cambio para otras actividades no precisó el sujeto que las desarrolla tales como las actividades de beneficencia, las culturales y las deportivas, es decir, que lo que determina la no sujeción en estas últimas es la realización de la determinada actividad y no el sujeto en sí que las desarrolla.

7 De donde, según lo visto, sobre las finalidades que pueden cumplir las fundaciones, si éstas desarrollan actividades de beneficencia o caridad pública, y dentro del ámbito de los fines de utilidad común e interés social, realizan actividades deportivas y/o culturales, en jurisdicción del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, encajarían en el marco del artículo en estudio que trae expresamente como no sujetas las actividades de beneficencia, las culturales y las deportivas. (Se resalta) En conclusión para las fundaciones y en general para cualquier persona natural o jurídica la no sujeción la determina el hecho de realizar actividades de beneficencia o caridad pública y/o actividades culturales y/o deportivas (en el caso de las fundaciones, obedeciendo estas últimas al desarrollo de los fines de interés social y utilidad común) y no por el hecho de ejercer actividades sin ánimo de lucro. Si desarrollan otras actividades que no puedan subsumirse en las anteriormente señaladas y por el contrario constituyen actividad industrial, comercial o de servicios, estarán sometidas al impuesto y deberán cumplir con todas las obligaciones inherentes al tributo máxime teniendo en cuenta lo ordenado por el artículo 11 de la ley 50 de 1984 que preceptúa: "Cuando las entidades a que se refiere el artículo 39 numeral 2 literal d) de la ley 14 de 1983 realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades". La anterior excepción se hace extensiva a lo previsto en el artículo 4o numeral 4o del Acuerdo 21 de Como corolario de todo lo anterior, tiene que sí una entidad ejerce actividad o actividades no sujetas y además desarrolla actividades industriales o comerciales, por éstas será sujeto del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos y su base gravable estará compuesta de conformidad a lo dispuesto por el artículo 154 numeral 5o del Decreto 1421 de 1993, por los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el período gravable. Para determinar los ingresos netos que finalmente van a ser la base gravable a tener en cuenta, el contribuyente deberá restar la totalidad de los ingresos obtenidos en actividades exentas y no sujetas, así como

8 también las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Por el contrario, hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en la disposición citada. (Resaltado lo relativo al tema objeto de consulta). Con este análisis esperamos haber absuelto las inquietudes contenidas en su consulta. SOV