Prestadoras de servicios de personal: Responsabilidad solidaria y su correcta clasificación en el Seguro de Riesgos de Trabajo

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1 SEGURIDAD SOCIAL Prestadoras de servicios de personal: Responsabilidad solidaria y su correcta clasificación en el Seguro de Riesgos de Trabajo Es conveniente realizar un análisis a fondo de los posibles impactos laborales, fiscales y de seguridad social, para efectos de poder identificar el riesgo asociado en este tipo de estructuras, pues si bien es cierto, el mismo no se elimina en su totalidad, es posible reducirlo. En México, se ha satanizado el esquema de outsourcing, debido al abuso de empresas que se constituyeron únicamente con el propósito de reducir impuestos y cargas sociales, así como deslindarse de responsabilidades laborales importantes como el reconocimiento de una relación laboral, pago de salarios, beneficios y, en ocasiones, el reparto de utilidades, en detrimento de los trabajadores asalariados L.C. Moisés Velázquez, Socio del Área de Impuestos de BDO Castillo Miranda y Compañía, S.C. 137

2 138 INTRODUCCIÓN Con la llegada de la globalización, las empresas implementaron nuevas estrategias de organización que sirvieron para su crecimiento económico, con lo cual lograron mejores resultados en su operación, al reducir costos, eliminar procesos no sustantivos o fundamentales, cargas económicas y administrativas, así como un eficiente manejo de su personal. Esas entidades principalmente se enfocaron a atender sus actividades fundamentales, y optaron por transferir a otra empresa especializada (outsourcing), determinadas actividades o áreas funcionales del negocio, como: mantenimiento, registros contables, administración financiera y de nómina, tecnología de la información y comunicación, ventas y distribución, contratación de personal, entre otras. PRESTADORAS DE SERVICIOS DE PERSONAL (PSP) La actividad principal de las empresas PSP o comúnmente conocidas como outsourcing, es proporcionar servicios especializados mediante el suministro de mano de obra a sus clientes o beneficiarios de dichos servicios. En la práctica identificamos dos tipos de PSP: 1. Las que fueron creadas por empresas del mismo grupo, para que la prestadora se encargue de contratar a su propio personal y ponerlo a disposición de la empresa operativa, pero sin perseguir un fin totalmente lucrativo. 2. Las constituidas para obtener ganancias. En este rubro, se encuentran aquellas empresas de outsourcing independientes, reconocidas por su profesionalismo y experiencia, que proporcionan personal temporal o eventual a sus clientes. En México, se ha satanizado el esquema de outsourcing, debido al abuso de empresas que se constituyeron con el propósito de reducir impuestos y cargas sociales, así como deslindarse de responsabilidades laborales tan importantes como el reconocimiento de una relación laboral, pago de salarios, beneficios y, en ocasiones, el reparto de utilidades. Por ello, el Servicio de Administración Tributaria (SAT), el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), han sumado esfuerzos conjuntos, y se han coordinado para fiscalizar e inhibir cualquier tipo de práctica indebida que pretenda eludir o evadir el cumplimiento de obligaciones fiscales de manera deliberada. En el caso del IMSS, se han observado ciertos actos de fiscalización, los cuales están orientados a verificar la correcta clasificación de aquellas empresas de servicios que están registradas en sus bases de datos, sin distinguir entre una prestadora de servicios en general y una de servicios de personal, mediante el envío masivo de oficios, con carácter de invitación. Lo anterior, con la finalidad de que de manera voluntaria regularicen su situación legal en materia de clasificación de empresas y ratifiquen el adecuado cumplimiento de las disposiciones establecidas en el artículo 15-A de la Ley del Seguro Social (LSS), en el cual se establece la responsabilidad solidaria de las empresas, dependencias y entidades de la Administración Pública Federal que se benefician de las labores que desempeñan los trabajadores de empresas prestadoras de servicios de personal, en sus instalaciones y bajo su dirección, mediante un contrato de suministro de personal. En ese sentido, con la finalidad de inhibir la elusión y evasión de responsabilidades laborales y fiscales derivadas de la subcontratación de personal por medio de terceros, y procurando proteger los derechos de los trabajadores, en julio de 2009 se reformó el artículo 15- A de la LSS, para que el IMSS no sólo pudiera fiscalizar a los patrones, sino también a los beneficiarios de esos servicios. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA DEL IMSS Antes de la reforma de julio de 2009, el artículo 15-A de la LSS contemplaba la responsabilidad solidaria entre intermediarios, patrones y prestadoras de servicios, y no entre patrones (outosourcing), al referirse a la intervención de intermediarios. Sin embargo, con la reforma al tercer párrafo del mencionado artículo, se incluyó esa responsabilidad solidaria y subsidiaria para el beneficiario de los servicios subordinados de los trabajadores, en caso de que el patrón omita el cumplimiento de sus obligaciones; esto cuando el Instituto le hubiese notificado

3 previamente el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. INFORMACIÓN A PRESENTAR ANTE EL IMSS Con la reforma citada, también nacen nuevas obligaciones para las PSP y los beneficiarios de los servicios, principalmente el informar trimestralmente al IMSS, dentro de los primeros 15 días de los meses de enero, abril, julio y octubre, por cada contrato celebrado, mediante el formato PS-1, mismo que debe presentarse en el portal del Instituto a través del sistema IMSS desde su Empresa (IDSE), ingresando con su Número Patronal de Identificación Electrónica (NPIE) y certificado digital. Es importante mencionar que los beneficiarios de los servicios o trabajos que no cuenten con Registro Patronal presentarán la información mediante el portal del IMSS a través del Sistema de Identificación Electrónica de Beneficiarios, accediendo con su Clave de Identificación Electrónica de Beneficiario (CIEB), la cual se tramita en la Subdelegación que indique el mencionado sistema al concluir el prellenado. La información a presentar relativa a las partes y generalidades de los contratos consiste en: De las partes en el contrato: 1. Nombre, denominación o razón social. 2. Clase de persona moral de que se trate; en su caso, objeto social. 3. Domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato. 4. Número del Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y de Registro Patronal ante el IMSS 5. Datos de su acta constitutiva, tales como: número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio (RPPC). 6. Nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. Del contrato: 1. Objeto. 2. Periodo de vigencia. 3. Perfiles, puestos o categorías, indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional. 4. Número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados. Si fuese el caso de que un patrón se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una Subdelegación del Instituto, ambos deberán comunicar la información antes mencionada en la Subdelegación de la circunscripción en que se ubique su domicilio fiscal. En caso de incumplimiento en la presentación de la información anteriormente comentada, en el artículo 304-A de la LSS se estipula la existencia de una sanción, la cual oscila de 20 a 350 veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal (SMDGVDF) (es decir, de $1,402 a $24,535. El patrón dentro de la información detallada, que deberá ser presentada por una sola vez respecto de cada contrato celebrado, proporcionará adicionalmente: el monto estimado mensual de la nómina de los trabajadores puestos a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados, así como los domicilios de los lugares donde se prestarán los servicios o se ejecutarán los trabajos contratados. Asimismo, deberá señalarse si el beneficiario de los servicios es responsable en cuanto a la dirección, supervisión y capacitación de los trabajadores. Además, en la reforma se establecieron las figuras de patrón y beneficiario de los servicios, en donde se señala que el patrón será el prestador del servicio, y el beneficiario el cliente. El mismo artículo 15-A aclara que quien asume las obligaciones establecidas en la LSS en relación con los trabajadores, será el patrón, y operará la responsabilidad solidaria a cargo del cliente en los casos en que el patrón incumpla con las obligaciones establecidas en dicha ley, situación que ya se contemplaba en la LSS antes de la reforma. 139

4 140 Sin embargo, con esta precisión y la obligación que se prevé en relación a la presentación de la información que se describe en ese artículo, se busca limitar las posibilidades de éxito de cualquiera de los contratantes, ante un eventual litigio. La parte fundamental de esta disposición la constituye la celebración de un contrato, cualquiera que sea su denominación, a través del cual se establezca como parte de las obligaciones contraídas, poner a disposición del cliente trabajadores u otros sujetos de aseguramiento, para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine. En este sentido, en términos de la Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la LSS, así como el formato PS-1, específicamente en las identificadas como 4.7 y 4.8, se establece que en caso de que exista novación de contrato, igualmente se deberá proporcionar la información correspondiente, y se determina que existe novación cuando las partes interesadas lo alteran sustancialmente al sustituir obligaciones tales como: objeto, periodo de vigencia, lugar de ejecución de los trabajos o de prestación de servicios, perfiles, puestos y categorías en el personal que presta los servicios. En este orden de ideas, no se observa obligación legal para que los patrones se sometan a las Reglas mencionadas, bajo el hecho de determinar como celebración de un contrato, la novación a que hacen referencia, dado que se estarían estableciendo requisitos adicionales que van más allá de lo que señala la propia ley. Bajo este supuesto, solamente en el caso de que exista la celebración de un nuevo contrato durante el trimestre de que se trate, y que en éste se establezca una dirección por parte del cliente en los trabajos a desarrollar, y además éstos se desarrollen en las instalaciones que éste determine, entonces ese cliente asumirá las obligaciones establecidas en la LSS en relación con tales trabajadores. Si bien la información debe ser proporcionada por los contratantes, es necesario que exista una estrecha comunicación entre el prestador del servicio patrón y el cliente, para efecto de proceder a presentarla oportunamente ante el IMSS. REFORMA LABORAL Antes de la reforma, en materia de subcontratación ya se consideraba ésta o el outsourcing, pero no se encontraba regulado; este hecho había provocado abusos en cuanto a lo que estaba permitido o no hacer. En la reforma laboral del 30 de noviembre de 2012, se adicionó el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo (LFT), el cual establece lo siguiente: El trabajo en régimen de subcontratación es aquél por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de su contratante, persona física o moral que fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. (Énfasis añadido) Además, con esa reforma se establecieron las condiciones que deberán cumplirse para este tipo de régimen, a saber: 1. No podrá subcontratar la totalidad de las actividades. 2. Deberá justificarse por su carácter especializado, y 3. No podrá comprender tareas iguales o similares a las de los trabajadores de la empresa. En caso de que no se cumplan tales condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esa ley, incluyendo las obligaciones en materia de Seguridad Social. CLASIFICACIÓN EN EL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO Ahora bien, en la LSS y sus reglamentos se encuentran dos reglas para clasificar a los patrones en el Seguro de Riesgos de Trabajo: 1. Regla general Se basa en la actividad principal o preponderante de la empresa. Sin embargo, si un patrón tiene varias actividades, no existe un criterio que precise tal situación. Al respecto, encontramos diversos criterios que señalan que las empresas que realicen diversas actividades deben clasificarse conforme a la actividad preponderante que realicen, entendiéndose como

5 tal, aquélla a la que se destine el mayor número de trabajadores y de la que obtenga mayor ingreso, pues es esa actividad la que determina la clasificación de la empresa, tal y como se menciona a continuación: CLASIFICACIÓN DE EMPRESAS PARA EL PAGO DE CUOTAS POR CONCEPTO DEL SE- GURO DE RIESGOS DE TRABAJO. DEBE ATEN- DERSE A LA ACTIVIDAD PREPONDERANTE SI SE REALIZAN ACTIVIDADES PROPIAS DE DOS O MÁS CLASES. Toda vez que el artículo 16 del Reglamento para la Clasificación de Empresas y Determinación del Grado de Riesgo del Seguro de Riesgos de Trabajo, vigente a partir del 1 de julio de 1981, prevé que toda empresa debe tener una sola clasificación, no obstante que realice varias actividades que permitan ubicarla en dos o más de las clases establecidas en el artículo 13 del propio Reglamento, a fin de dar una resolución que no perjudica los intereses jurídicos de los trabajadores o del Instituto Mexicano del Seguro Social, sin que por ello se grave excesivamente a la empresa, teniendo presente lo previsto en el artículo 20 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, debe tomarse en consideración la actividad preponderante de dicha empresa para darle la clasificación única prevista en el ordenamiento reglamentario mencionado, sin contravenir el principio de equidad. INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SO- CIAL. CLASIFICACIÓN Y GRADO DE RIESGO RELATIVOS A EMPRESAS CON DIVERSAS AC- TIVIDADES. DEBE ATENDERSE A LA ACTIVIDAD PREPONDERANTE. El artículo 9 inciso a), del Reglamento de Clasificación de Empresas y Grado de Riesgo para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, de 27 de enero de 1964, establece que cuando las empresas ejerzan varias actividades se les fijará una sola clasificación sin poder disociarse sus diversas actividades o grupos componentes para asignar clasificación y prima diferente a cada una, agregando dicho precepto que la clasificación en que debe quedar encuadrada la empresa respectiva será la relacionada con su actividad fundamental o predominante. De lo anterior se sigue que, cuando una empresa tiene diversas actividades con distintos grados de riesgo, debe quedar clasificada dentro de la clase y grado de riesgo que corresponda a su actividad predominante o fundamental, entendiéndose que lo es, por regla general, aquélla a la que destine el mayor número de trabajadores y de la que obtenga mayor ingreso, pues es dicha actividad la que determina la clasificación de la empresa. 141

6 142 Del contenido de los criterios que anteceden, se observa que la actividad con la cual debe estar registrada una empresa corresponde a la que de forma preponderante desarrolle la mayoría de sus trabajadores. 2. Regla para empresas PSP La segunda regla aplica de manera especial para empresas prestadoras de servicios de personal, las cuales deben clasificarse de acuerdo con la actividad más riesgosa que desarrollen sus trabajadores. Además, pueden solicitar que se les asigne un registro patronal por clase a nivel nacional, siempre y cuando se hayan constituido con posterioridad a julio de Para efectos de que las PSP estén correctamente clasificadas ante el Seguro de Riesgos de Trabajo, es indispensable analizar el tipo de servicio que prestarán los trabajadores a los beneficiarios, considerando lo que establece el artículo 19 del Reglamento de la LSS en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF): Aquellas personas físicas o morales, que mediante un contrato de prestación de servicios realicen trabajos con elementos propios en otro centro de trabajo, serán clasificadas de acuerdo a la actividad más riesgosa que desarrollen sus trabajadores, de conformidad a lo consignado en el Catálogo de Actividades establecido en el RACERF. En la óptica de fiscalización del IMSS, éste considera que existe un gran número de empresas PSP que se registraron con un porcentaje de prima de riesgos de trabajo menor al real, con el propósito de disminuir el pago de cuotas por esa rama, sin considerar que sus trabajadores están expuestos a una actividad más riesgosa, ubicándose por tanto en la clase I y en la fracción 841 Servicios profesionales y técnicos, con una prima media del %. REGISTRO PATRONAL POR CLASE A partir del 18 de marzo de 2010 entró en vigor el segundo párrafo del artículo 75 de la LSS, el cual incorpora la opción, para las empresas PSP, de solicitar que el Instituto le asigne un registro patronal por cada una de las clases que requiera, para que realice la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional, considerando la siguiente tabla: Prima media En por cientos Clase I Clase II Clase III Clase IV Clase V Al igual que a las demás empresas, a las PSP les aplican las mismas reglas, por lo que deberán revisar anualmente su siniestralidad de manera independiente por cada uno de los registros patronales asignados. Así, una vez otorgado un Registro Patronal por Clase (RPC), de una clase específica, no se podrá otorgar otro RPC de esa misma clase. CONCLUSIONES Es evidente que para que una empresa funcione, ésta deberá contar con recursos humanos, materiales y financieros. En el caso de que el recurso humano se subcontrate, se debe tener presente que los derechos de los trabajadores son inquebrantables e irrenunciables. Por ello, es necesario contar con una adecuada asesoría jurídica en materia laboral y fiscal, para evitar contingencias económicas al subcontratar los servicios de los trabajadores mediante una empresa PSP. Además, es conveniente realizar un análisis a fondo de los posibles impactos laborales, fiscales y de seguridad social, para poder identificar el riesgo asociado en este tipo de estructuras, pues si bien es cierto, ese riesgo no se elimina en su totalidad, es posible reducirlo. Al momento de elegir contratar una empresa PSP es indispensable verificar su ética y responsabilidad social, para minimizar el riesgo por una posible responsabilidad solidaria y subsidiaria, en caso de que no pueda hacer frente a sus obligaciones fiscales. En caso de que la prestadora de servicios sea del mismo grupo de empresas, y que exista un contrato de servicios, será necesario que se identifique la actividad más riesgosa que desarrollen los trabajadores, para clasificarse correctamente en el Seguro de Riesgos de Trabajo.

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