Universidad Libre Facultad de Derecho Bogotá

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1 Bogotá, D. C., noviembre 30 de 2015 Señora PILAR CUARTAS PERIODISTA EL ESPECTADOR Universidad Libre Facultad de Derecho Bogotá Ref: Concepto prohibición bailes eróticos en Cartagena Le presentamos un cordial saludo, Mediante la presente, nos dirigimos respetuosamente a usted, a fin de emitir concepto sobre la posible prohibición de exhibición de bailes eróticos en el Distrito turístico y cultural de Cartagena, mediante proyecto de Acuerdo 171 de Para ello, el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional tuvo en cuenta las preguntas formuladas por usted y las sistematizó en tres aspectos generales a saber: competencia del Concejo distrital para emitir actos administrativos relacionados con la prohibición de realización o exhibición de bailes eróticos, prohibición de realización y exhibición de bailes eróticos en instituciones educativas y protección de derechos fundamentales. I. Competencia del Concejo distrital de Cartagena En opinión del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, el Concejo distrital de Cartagena no es competente para proferir acuerdos, cuyo objeto sea la prohibición de realización o exhibición de bailes, entre ellos el erótico. La razón fundamental es la existencia de un mandato constitucional que, a través de la interpretación hecha por la Corte Constitucional (en adelante CortConst), determina las competencias del Congreso de la República (en adelante CongRep) y de los entes territoriales (Asambleas departamentales y Concejos municipales) en materia de educación. En el caso José Alfredo Salamanca Ávila v. CongRep -arts 5 num. 18, 5 parág. 3 y 73 num. 1 de la Ley 715 de , la CortConst estableció pese a ser un asunto concreto de carácter presupuestal- las reglas generales sobre la regulación de la educación en Colombia. De acuerdo a la CortConst, la responsabilidad del Estado en materia de educación es compartida entre la Nación y los entes territoriales, y se distribuye conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad 2. 1 CortConstSC 983/ CortConstSC 983/2005.

2 Este enunciado es concretado por la CortConst a través de la expresión conforme a ley. Según la CortConst, el CongRep es el órgano político encargado de definir las políticas en materia educativas, a través del empleo de un alto margen de configuración legislativa que le permite establecer los criterios definidores de la prestación del servicio de educación 3 no sólo en sentido administrativo, sino también de contenidos-, siempre bajo un respeto de los derechos fundamentales 4. Diseñadas las políticas y lineamientos generales de educación por parte del CongRep, le corresponde a los entes territoriales, a través de sus órganos político-administrativos Asambleas departamentales y Concejos municipales-, concretar dichas políticas y hacer efectiva la prestación del servicio de educación, conforme lo establezca la ley 5. En otras palabras, los entes territoriales no son órganos competentes para crear políticas generales de educación sobre lo que se enseña y no se enseña-, sino es un órgano facilitador de dichas políticas. Ello significa que el Concejo distrital de Cartagena es el competente para definir cómo se distribuyen los colegios en el territorio distrital, cuál es la planta física y docente requerida para la prestación del servicio de educación, así como cuáles son los horarios de prestación del servicio y los recursos que deben invertirse; pero el Concejo no es competente para determinar cuáles son los principios morales y culturales que rigen al sistema educativo. Esto es competencia del CongRep. Por otra parte, si se revisa con detenimiento la legislación colombiana en materia de educación, la reserva de ley determina también los límites de la competencia de los entes territoriales. La primea de ellas es la Ley general de educación (115 de 1994, en adelante LgenEdu). El art. 14 lit. d) LgenEdu establece que en todos los establecimientos oficiales o privados que ofrezcan educación formal en los niveles de educación prescolar, básica y media es obligatorio cumplir con la educación sexual, impartida en cada clase de acuerdo a las necesidades psíquicas, físicas y afectivas de los educandos según su edad. Asimismo el art. 14 parág. 1 establece que los temas relacionados con educación sexual deberán tratarse a través del diseño de una asignatura específica, la cual debe corresponder al plan de estudios. Por otra parte, el art. 14 num. 6 del Decreto 1860 de 1994 establece que toda institución educativa deberá implementar, con la participación de la comunidad educativa, un proyecto educativo institucional que exprese la forma como se ha decidido alcanzar los fines de la educación definidos por la ley. De estas normas se puede afirmar que el CongRep definió los lineamientos generales de la educación especialmente en aspectos tales como los principios y valores-. Pero estos lineamientos no dejan competencia para el Concejo distrital, sino directamente para las instituciones educativas. En síntesis, el Concejo distrital de Cartagena no puede imponer límites morales a la enseñanza colombiana. Podría, por el contrario, participar en la ejecución de las políticas de educación sexual, a través de actividades concretas, tales como el diseño de 3 CortConstSC 983/ CortConstSC 983/ CortConstSC 983/2005.

3 estrategias de promoción de integración estudiantil acceso de discapacitados, entre otros-. II. Imposición de prohibición de práctica y exhibición de bailes eróticos en instituciones educativas La segunda cuestión a resolver ligada a la primera- consiste en si el Concejo distrital de Cartagena puede imponer a las instituciones educativas, especialmente las públicas, la prohibición de enseñar o permitir la realización de danzas de contenido erótico en actividades académicas, bien curriculares o extra aula. Esta cuestión es de especial relevancia, pues presenta un problema jurídico similar al formulado por la CortConst en el caso Sergio Urrego v. Gimnasio Castillo Campestre et al 6. Este problema consiste en si el Estado está facultado para imponer criterios de diseño de manuales de convivencia, tales como prohibir la realización o manifestación de actos, que impliquen un afecto 7 o, en este caso, un contacto físico excesivo. El problema jurídico planteado implica, a su vez, dos aristas. La primera de ellas consiste en determinar el significado de contacto físico excesivo o de erotización del menor; mientras la segunda consiste en determinar la autonomía de las instituciones educativas de diseñar reglas en materia de educación sexual, a través de sus manuales de convivencia. La primera arista es de carácter interpretativo. Si bien el proyecto de acuerdo intenta consagrar unas definiciones, estas tienen un grado de ambigüedad bastante alto. Si se lee el art. 3 inc. 1 def. 1 del proyecto de Acuerdo, éste define erotización como la exacerbación del erotismo de los niños y adolescentes. Qué significa exacerbar? Si se hace una interpretación inicial de la definición, podría entenderse por erotización la intensificación o exageración del erotismo en niños y adolescentes, y se concretaría con la segunda parte de la definición, la cual expresa que la exacerbación se manifiesta en la inclusión de poses, actitudes y comportamientos propios del erotismo adulto. Esta lectura es inconveniente, pues arroja más interrogantes que certezas al momento de una posible aplicación. El primer interrogante consiste en si existe un margen de erotismo permitido. Si el enunciado normativo se entiende como intensificar o exagerar, quiere decir que existe un erotismo, no exagerado que es permitido. En ese sentido, cómo determinar que se está ante un erotismo autorizado? Por otra parte, el enunciado normativo consagra comportamientos propios del erotismo adulto. Significa que existe un erotismo en menores de edad? Cómo se manifiesta ese erotismo y cómo se distingue de un erotismo adulto? Aunque el ejercicio pareciese trivial, aquel implica un problema profundo en materia de derechos fundamentales (punto III). Si no existe una claridad mínima en los términos y se deja al margen de discrecionalidad policiva la determinación de lo erótico, podría presentarse una restricción injustificada de libertades, tales como la libertad de expresión 6 CortConstST 478/ CortConstST 478/2015.

4 cultural. Ello se debe a que cualquier baile, generalmente, implica un contacto, pero éste no tiene una intencionalidad clara. Por ejemplo, la Policía podría determinar que bailar un reggetón puede entenderse como erotización, pues la letra y la forma del contacto implican unos contenidos sexuales manifiestos. Sin embargo, existen bailes, que implican un contacto especial, como lo es el tango, la bachata, el vallenato y el merengue. Significa que estos contactos son eróticos por ejemplo algunos pasos del tango- y, por tanto, deben prohibirse en las instituciones educativas? Debido a la indeterminación en las definiciones, podría presentarse una situación de censura permanente o de ejercicios arbitrarios por parte de la autoridad. La segunda arista consiste en quiénes son los responsables de la formación sexual del menor. En jurisprudencia reiterada, la CortConst ha establecido los sujetos responsables en la formación sexual del menor, y los criterios de actuación de cada uno de ellos 8. Esta jurisprudencia consagra que la educación sexual de los menores es obligación principal de los padres de familia 9. Ellos son los principales responsables de inculcar en el menor los valores concernientes al desarrollo de su sexualidad, así como de su proyecto de vida, a través del respeto de elementos esenciales 10. Estos responsables están acompañados por las instituciones educativas, como representantes de la sociedad y del Estado, quienes están en la obligación constitucional de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como para garantizar el ejercicio de sus derechos 11. Este acompañamiento se realiza a través del diseño de proyectos educativos en general- y de asignaturas de educación sexual en particular-, que les permitan al menor y al adolescente, reconocerse como una persona, con una sexualidad determinada y que interactúa con otras personas, bajo los criterios del respeto mutuo. Por otra parte, el acompañamiento se realiza a través de procesos de acompañamiento seguimiento y sancionador-, en los cuales se pueda orientar al menor y al adolescente sobre los comportamientos adecuados, mediante de consagración de reglas concretas en los manuales de convivencia, que respeten el debido proceso y los contextos del menor 12. A estos dos actores, considerados como principales, los acompaña el Estado. Sin embargo, su participación es de naturaleza distinta. Él ejerce la función de regulador 13, bajo el criterio de competencia competencia de configuración a cargo del CongRep-, y de inspección y vigilancia 14. Ello significa que el Estado puede, por una parte, establecer a través del Legislador los lineamientos generales de educación sexual, así como, por otra parte, vigilar que esos lineamientos sean atendidos por las instituciones educativas 8 CortConstST 104/1996; ST 293/1998; ST 368/2003; ST 918/2004; ST 251/2005; ST 864/ CortConstST 368/ CortConstST 104/ CortConstST 293/ CortConstST 251/ CortConstST 293/ CortConstST 293/1998.

5 en sus políticas y normativas internas. Pero lo que no puede hacer el Estado, a través de sus entes territoriales, es imponer obligaciones de diseño de manuales de convivencia 15. En síntesis, los concejos distritales y municipales no pueden establecer o tipificar conductas, propias de un manual de convicencia, pues ello implicaría invadir la esfera de acción de las instituciones educativas y podría implicar abusos de autoridad. III. Protección de derechos fundamentales Otro aspecto importante en este asunto es la protección de los derechos fundamentales. Este problema tiene un mayor grado de complejidad, pues la imposición de una prohibición de realización de bailes de contenido erótico implica la afectación de, al menos, cuatro derechos fundamentales: a) la autodeterminación de la persona libre desarrollo de la personalidad-; b) la libertad de expresión artística; c) la autonomía de las instituciones educativas libertad de enseñanza- y; d) el principio democrático. Sin embargo, debido a la complejidad que puede implicar el análisis de este apartado, sólo se enunciará un derecho concreto. La CortConst abordó la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión artística, así como del pluralismo, en el caso Celso José Castro v. Dirección del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar 16, el cual plantea un problema jurídico similar al presente. En este caso versó sobre la orden dada por el Director del Instituto de Cultura y Turismo del Valle, de retirar de una exposición de arte, quince obras del señor Celso josé Castro, por considerarlas pornográficas, contrarias a la moral y por ser carentes de valor artístico. Al estudiar la CortConst este caso, determinó la existencia de una vulneración del Derecho fundamental a la libertad de expresión artística, entendido como el derecho de las personas a crear o a proyectar artísticamente su pensamiento y el derecho a difundir y dar a conocer sus obras al público 17. Estas formas de expresión protegen, entre otras, la libertad de escogencia de la técnica de plasmado y difusión expresión pictórica, visual, auditiva- 18. En especial, la CortConst sostuvo que Las autoridades de la República, entonces, no están llamadas a imponer restricciones en la elección que el artista haga de la técnica a través de la cual pretende expresar su arte, ni pueden legítimamente determinar el contenido de una obra, pues cualquier limitación en estas materias vulneraría la esencia misma del derecho CortConstST 478/ CortConstST 104/ CortConstST 104/ CortConstST 104/ CortConstST 104/1996.

6 En cuanto a los límites de la libertad de expresión artística, la CortConst se preguntó si la difusión de arte erótico podía ser restringida por el Estado, en especial, para proteger la formación sexual del menor. La CortConst determinó que en un Estado pluralista la tolerancia es un elemento esencial, que implica la posibilidad de expresar las concepciones personales, así como la inconformidad respeto a ellas 20, pero sin caer en ejercicios de censura, pues debe protegerse la diversidad de opiniones. Asimismo, la CortConst, en materia de educación sexual, sostuvo que Por último, y con el fin de disipar la inquietud del demandado y de los tribunales de instancia en relación con el derecho a un desarrollo armónico e integral de los niños que circulan por el recinto de exposiciones, cuya decisión de observar las obras podría no ser totalmente libre (debido a su inmadurez sicológica), basta advertir que las autoridades del Instituto tienen el deber de garantizar el cumplimiento del derecho, pero que ello no es incompatible -ni puede jurídica ni pedagógicamente serlo- con la realización de una exposición de arte erótico. Antes bien, ésta puede constituír una valiosa herramienta en la educación sexual que el Estado, en íntima colaboración con los padres de familia, está obligado a impartir 21. En síntesis, el Estado no está facultado a restringir, a través de sus autoridades, expresiones artísticas, así ellas tengan contenidos eróticos. Lo que puede hacer, es crear espacios de debate, en el cual la ciudadanía plantee sus posiciones respecto a estas expresiones y establezca, en consenso con la familia y el Estado, lineamientos de formación sexual. Una restricción a las expresiones artísticas, implicaría un ejercicio de censura. En otras palabras, así exista música con contenido erótico, la solución adecuada no es censurarla, sino educar. Asimismo, es necesario aclarar que la medida tiene un grado de aplicabilidad bajo. Si el Concejo lograse restringir la realización de bailes eróticos, ello sería insuficiente, pues los menores están expuestos a diversas situaciones que permiten la difusión de estos contenidos, tales como conciertos, videos musicales en internet y programas de televisión. En conclusión, el Observatorio de intervención ciudadana considera que la expedición de Acuerdos distritales de este tipo, no sólo son inconstitucionales, sino inconvenientes e insuficientes. La labor del Concejo distrital de Cartagena debería orientarse, en realidad, a concretar las políticas en torno a la educación sexual, fijadas por el Legislador, a través de acciones concretas diversas, como creación de debates o de espacios formativos. Asimismo, es necesario aclarar que el acto administrativo del Concejo de Cartagena está sujeto al Medio de Control de Nulidad Simple prevista en el art. 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A, Ley 1437 de 2011, dirigida en primera instancia al Juez Administrativo de Cartagena según el Art CortConstST 104/ CortConstST 104/1996.

7 1 del mismo. Los argumentos se encuentran en las causales de nulidad de los actos administrativos. Dichas causales puede ser (I) Violación directa de Norma Superior, (II) El funcionario que expide la norma no tiene la competencia para hacerlo. J. KENNETH BURBANO VILLAMARIN Director Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá. Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional Profesor asociado del Área de Derecho Público Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá. EDGAR VALDELEÓN PABÓN Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional Estudiante de la Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá.