CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS DIEZ MINUTOS DEL DÍA VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

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1 128-A-09. CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS DIEZ MINUTOS DEL DÍA VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ. Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Licenciado CRUZ ALIRIO DOMÍNGUEZ, en su calidad de apoderado conjunto de la señora ************** y del señor *******************, ambos mayores de edad, con residencia en State Road, Parma; Ohio, Estados Unidos de América, enfermera la primera y paramédico el segundo, contra la resolución interlocutoria proveída por la JUEZA TERCERO DE FAMILIA DE SAN SALVADOR, Licenciada OLINDA MORENA VÁSQUEZ PÉREZ, en las DILIGENCIAS DE ADOPCIÓN promovidas por los impetrantes a favor de la niña ******************, quien a la fecha es de catorce años de edad, con el mismo lugar de residencia de los solicitantes. También ha intervenido la Licenciada MARÍA OLANDA SIGÜENZA PLEITEZ, en su carácter de Procuradora de Familia adscrita al Tribunal. I. A Fs. 102 se encuentra agregada la resolución recurrida que liminarmente declaró inadmisible la solicitud de adopción por ser manifiestamente improponible; dicha resolución se sustentó en el hecho de que en la solicitud se afirmó que los solicitantes y la niña ********************** no podrán comparecer a la audiencia que eventualmente se llegue a señalar; no se justificaron las razones por las que los señores **************** no podrán comparecer a la audiencia. Respecto de la niña se afirma que por problemas con la visa no puede viajar a El Salvador, se aclara que la niña se encuentra en Estados Unidos por haberla enviado el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia -ISNA- para recibir tratamiento médico desde que la niña tenía tres años de edad; sin embargo no hay documentos que acrediten esa situación, ya que partiendo de esa idea el viaje no ha sido ilegal; por otra parte se sostiene por la jueza a quo que en el poder presentado el apoderado no ha sido debidamente facultado para representar a los solicitantes, Arts. 100 y 101 L.Pr.F., ya que la regla general es que la comparecencia de las partes a las audiencias sea personal y obligatoria, además en el caso de autos debe considerarse la naturaleza de las diligencias, Art. 196 y 202 L.Pr.F..

2 Inconforme con el proveído por escrito de Fs. 104/ 105 el Licenciado DOMÍNGUEZ, interpuso el recurso de apelación que conocemos en el que en lo pertinente alegó: Que la solicitud de adopción es legalmente proponible, ya que reúnen todos los requisitos de una demanda tal como lo requieren los Arts. 180 y 192 L.Pr.F.. Que el hecho de haber afirmado en la solicitud que sus poderdantes y la niña no comparecerán a la audiencia, no es causa para declararla inadmisible por improponible, que dentro de los principios rectores del Código de Familia se encuentra el interés superior de los menores (sic); por otra parte la jueza a quo estaba facultada para requerirle que le acreditara los hechos alegados y para prevenir que comparecieran a la audiencia los solicitantes, ya que es la juzgadora quien tiene el control jurisdiccional de conformidad a los Arts. 191 y 193 L.Pr.F., también pudo prevenírsele que presentara la documentación de migración o pedir informe a la autoridad central en los procesos de adopción (Procuraduría General de la República e Instituto Salvadoreño para el desarrollo Integral de la Niñez y la adolescencia, a través de la Oficina para Adopciones en adelante y en su orden PGR, ISNA y OPA-), ya que fue a través de ésta oficina que se autorizó a ************* a salir del país, así mismo se calificó a los cónyuges ********************* como aptos e idóneos para adoptar a la mencionada niña; lo cual consta en los archivos de la OPA, por lo que la juzgadora pudo sí consideraba que esto no era suficiente- en atención al interés superior de la niña solicitar se complementara la información que considerase necesaria y en caso de no cumplirse el requerimiento, entonces declarar inadmisible la demanda. Finaliza citando jurisprudencia emitida por este Tribunal, en el incidente 3-A-99 y solicitando se tenga por interpuesto el recurso; no hace ninguna petición en concreto pero de la lectura del escrito se deduce lógicamente que lo que se pretende es la revocatoria de la resolución impugnada y por consiguiente la admisibilidad de la solicitud. Por auto de Fs. 106 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír a la parte contraria representada por la Procuradora de Familia adscrita al Tribunal (sic); sobre este punto volveremos adelante.

3 Por escrito de Fs. 108 la Licenciada SIGÜENZA PLEITEZ, evacuó la audiencia afirmando, que aún cuando el ISNA y la PGR autorizaron que ************ es apta para ser adoptada por los señores *******************, quienes además han sido calificados como idóneos y aptos para asumir el rol de padres adoptivos de la mencionada niña; es por la naturaleza de caso y para dar un fallo apegado a derecho que se requiere su comparecencia a la audiencia, tal como lo establece el Art. 196 L.Pr.F.; se observa que el Licenciado DOMÍNGUEZ no ha efectuado pronunciamiento alguno de los adoptantes (sic) ni presenta prueba sobre los hechos afirmados respecto de ***************************; por lo que concluye que la jueza a quo no ha vulnerado los derechos de la niña, como lo establece el Art. 351 C.F., por lo que debe declararse sin lugar la adopción. Se ratifica la admisión del recurso en el efecto suspensivo, efectuada a Fs. 109, por reunirse mínimamente los requisitos de ley. II. Así las cosas el objeto del recurso, es de eminente carácter procesal y consiste en determinar a partir del material que milita en autos si procede confirmar, revocar o modificar la resolución que declaró improponible la solicitud de adopción de los señores ******************* a favor de la niña ********************. Para una mejor ilustración es preciso considerar que la resolución recurrida tiene su génesis en la solicitud de adopción de Fs. 1/ 2, promovida por el Licenciado DOMÍNGUEZ, como apoderado de los señores ******************, en la que se refiere que por resolución emitida por el ISNA y la PGR, la niña *********************** ha sido declarada apta para ser adoptada y que además sus representados han sido calificados como idóneos para adoptar; por lo que se requiere el decreto de adopción a favor de la citada niña. Además se aclaró que la niña ******************, desde los tres años y medio se encuentra en los Estados Unidos de América, ya que el ISNA la envió a ese país para recibir un tratamiento médico por quemaduras. III. Valoraciones de esta Cámara. La adopción se tramita en diligencias de Jurisdicción

4 Voluntaria, de conformidad a lo prescrito en los Arts. 179 y siguientes de la Ley Procesal de Familia. El Art. 180 L.Pr.F., establece que la solicitud que da inicio a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, debe reunir los requisitos de la demanda Art. 42 L.Pr.F.- en lo que fuere aplicable; en ese sentido al igual que en la demanda, el examen liminar de la solicitud que efectúe el juzgador debe referirse a su procedencia y admisibilidad. El examen de procedencia de la demanda o solicitud, está encaminado a constatar los requisitos de la pretensión en ella contenida (Peñate Sánchez, Melvin Mauricio. Formas de rechazo de la demanda. Trabajo de investigación, presentado en el marco del Programa de Formación Inicial para Jueces del C.N.J.); en otras palabras constituye un análisis de los requisitos de fondo de la pretensión deducida en este caso del objeto de la solicitud y de los sujetos intervinientes-; el examen de admisibilidad se determina a valorar el cumplimiento de requisitos de forma señalados en el Art. 42 L.Pr.F. respecto del literal i), debe considerarse que en algunas ocasiones puede incluir presupuestos de procedencia-; de tal suerte que de concurrir algún vicio en la demanda o solicitud, se manda por parte de la Jueza a subsanarla, para ello deberá previamente efectuar las prevenciones que estime convenientes, las cuales deberán caracterizarse por su claridad y precisión, sólo de esta forma se garantiza que las mismas puedan ser evacuadas correctamente en el plazo de ley, como dispone el Art. 96 L.Pr.F.. Si la prevención no es subsanada en tiempo o a criterio del juzgador(a) los alegatos de la parte no reúnen los presupuestos legales, la demanda o solicitud será declarada inadmisible Art. 96 L.Pr.F.; ahora sí el vicio es de fondo, advertido mediante el examen de procedencia de la demanda o solicitud ésta será rechazada liminarmente mediante las figuras de la improcedencia, la ineptitud y la improponibilidad, dependiendo de los presupuestos procesales de cada una de ellas; es por ello que se sostiene que "el juicio de procedencia ( ) pretende evaluar ya no precisamente el pleno cumplimiento de los requisitos de la demanda, sino llevar a cabo un radiografía de la pretensión desde la óptica de sus elementos. En tal sentido se tendrá que evaluar el cumplimiento de los requisitos subjetivos como de los objetivos de la pretensión. Por los primeros se entienden los requisitos referidos a los sujetos que intervienen en el proceso, es

5 decir, las partes, quienes normalmente serán los sujetos vinculados por la relación jurídico material que se discute en el proceso. De estos se analiza su capacidad para ser parte, su capacidad procesal y la capacidad de postulación del actor ( ) Los requisitos objetivos, por su parte son aquellos relacionados con el objeto a que se refiere la pretensión, requiriéndose que la misma sea posible, idónea y con causa. (PARADA GÁMEZ, Guillermo Alexander. La oralidad en el proceso civil. Colección de Profesores 1. Publicación del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas ). En ese orden de ideas debemos valorar si en el caso de autos la solicitud, no reunía los presupuestos de admisibilidad y procedibilidad que significaran su rechazo liminar, tal como fue realizado por la Jueza a quo. De acuerdo al examen de admisibilidad; es preciso que la solicitud de Fs. 1/ 2 reúna los requisitos señalados en el Art. 42 L.Pr.F.; por lo que al analizar dicha solicitud hemos constatado que reúne los presupuestos aplicables al caso se trata de diligencias de jurisdicción voluntariapor lo que no hay pronunciamiento alguno respecto de aquellos requisitos vinculados al demandado, consecuentemente dentro de los presupuestos de forma no existía causa alguna para objetar su admisión. Es preciso delimitar que en el caso de autos, la adopción requerida, es una adopción conjunta -de los cónyuges-, solicitada por extranjeros no domiciliados en el territorio nacional. En el caso de la adopción los presupuestos de procedencia son muchos y se encuentran dispersos en el ordenamiento legal Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, en adelante La Convención, Código de Familia, Ley Procesal de Familia-, debe tenerse presente que el cumplimiento de algunos de estos presupuestos serán constatados hasta la respectiva audiencia de sentencia, por lo que es adecuado solicitar su cumplimiento al examinar liminarmente la solicitud, pero sin declarar su inadmisibilidad y prevenir que se cumpla en el momento procesal oportuno, como sucede en la especie.

6 Los requisitos para el decreto de la adopción, valorados de acuerdo a las circunstancias del caso en concreto, son: 1) Autorización emitida por el Procurador General de la República y por el ISNA, Arts. 168 C.F., 192 inc 1 y núm. 1 L.Pr.F., 5 lits. a), b) de la Convención. Ver Fs. 13/ 14, 65, 98. 2) Como se requiere adopción conjunta, es preciso que se realice por personas unidas por vínculo matrimonial; es decir, por cónyuges, para el caso de extranjeros además se exige que tengan por lo menos cinco años de casados Art. 169, 184 ord. 1 C.F.; confróntense los documentos de Fs. 33/ 35. 3) Que los adoptantes sean capaces, mayores de veinticinco años excepto cuando tienen cinco años de casados, de condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales, económicas y de salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental (Arts. 171 C.F., 192 núm. 3, 6, 7 y 8 L.Pr.F.); el último componente de este presupuesto sólo podrá ser analizado en la audiencia de sentencia al producirse la prueba pertinente; ver Fs. 20/21, 24/ 25. 4) Que los solicitantes no hayan sido privados o suspendidos en el ejercicio de la autoridad parental de alguno de sus hijos, Art. 172 C.F., estas circunstancias incluso pueden ser acreditadas hasta la audiencia de sentencia. 5) Que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia de edad, de al menos quince años; si se trata de adopción conjunta el cálculo se debe de verificar respecto del cónyuge de menor edad, Art. 173 C.F., 192 núm. 3 L.Pr.F.; además el adoptante no puede ser cuarenta y cinco años mayor que el adoptado, a menos que se encuentre en cualquiera de las excepciones previstas en el Art. 181 C.F. Confrontar Fs. 20/21, 24/ 25. 6) Consentimiento expreso de los progenitores o del (la) progenitor(a) que ejerza la autoridad parental del futuro adoptado, el cual debe ser ratificado en la audiencia de sentencia Art. 174 inc. 1 C.F., 192 núm. 2, 195 L.Pr.F., 4 lit. c) de la Convenciòn; consentimiento emitido por el adolescente sujeto a adopción cuando sea mayor de doce años de edad, Art. 174 inc. 3

7 C.F., 195 incs. 2 y 3 L.Pr.F., 4 lits. c) y d) de la Convención, véase Fs. 83. En el caso de los extranjeros no domiciliados en El Salvador, también se requiere que reúnan los requisitos de adoptabilidad exigidos por la Ley de su domicilio, que comprueben que una institución pública de protección a la infancia velará por los intereses del adoptado; además es preciso que se hayan agotado las posibilidades de adopción nacional, Art. 184 C.F., 193 lit. a) L.Pr.F.; asimismo se requiere que los estudios técnicos elaborados en sus países de residencia, hayan sido calificados por el ISNA y la PGR, Arts. 185 C.F. y 193 lit. b) L.Pr.F., confrontar documentos de Fs. 57/63, 77/80. En el caso de autos la documentación agregada a la solicitud concuerda con los requerimientos legales; en ese sentido a criterio de este Tribunal, la solicitud analizada liminarmente y sin hacer ninguna valoración de fondo reúne las condiciones formales y materiales para su admisibilidad y conocimiento; sin perjuicio que al analizarse el fondo, una vez producida la prueba se determine por parte de la juzgadora la inconveniencia o incumplimiento de requisitos legales para conceder la adopción pretendida; sin embargo, ello no puede ser apreciado de forma liminar, sino una vez producidos los medios de prueba pertinentes en la Audiencia de Sentencia. Lo anterior, por cuanto, al judicializarse las diligencias de adopción, los solicitantes cuentan con el dictamen de idoneidad emitido por las autoridades administrativas correspondientes; sin embargo, ello no es impedimento para que los jueces ordenen entrevistas con los especialistas adscritos al Tribunal a quo e incluso para que interroguen a los solicitantes en la audiencia; es por ello que se requiere su comparecencia personal a la audiencia de sentencia, de conformidad al Art. 196 L.Pr.F.. A pesar de lo anterior la comparecencia de los solicitantes a la audiencia de sentencia, no puede ser valorado como un requisito de fondo que determine la procedencia de admitir o no la solicitud; más bien se trata de un acto procesal cuya inasistencia injustificada de los solicitantes será valorada en el momento procesal oportuno por la juzgadora; sin perjuicio que por los hechos expuestos en la solicitud la jueza a quo en el auto de admisión ordene la comparecencia de los

8 solicitantes y de la niña ********; en consecuencia es pertinente revocar la decisión impugnada, requerir la comparecencia de los señores ************** a la audiencia respectiva, quienes en ningún momento pueden aducir como justificante el costo del pasaje aéreo, ya que desde el momento en que optaron por la adopción internacional en nuestro país, debieron estar conscientes que la Ley exige su traslado al territorio nacional para el desarrollo de la audiencia; en cuanto a la presencia de la niña *******************, es preciso y sin ánimo de prejuzgar efectuar la siguiente consideración: Se ha afirmado en la solicitud que la citada niña viajó a los Estados Unidos de América, con el objeto de recibir asistencia médica por quemaduras en la piel a la edad de tres años, actualmente es de catorce años de edad y con residencia en dicho país, aunque se desconoce -ya que no se hace mención alguna- si la niña reside actualmente con la familia que pretende su adopción o se encuentra en algún centro de resguardo; sobre esta situación, no se ha presentado ningún medio de prueba que acredite las actuales condiciones de ********************** y si continua recibiendo tratamiento médico, que es la razón por la cual se ha afirmado se autorizó su salida del país; ello por cuanto no puede obviarse lo contenido en los Arts. 168 inc. 2 y 184 C.F., que a la letra disponen: Todo niño o niña considerado sujeto de adopción, no podrá salir del territorio nacional sin que la adopción haya sido decretada por el juez competente. Si bien en el caso de autos se ha alegado una situación justificante, debe acreditarse plenamente en las diligencias su continuidad en el tiempo, cualquier otra circunstancia que haya dificultado su retorno, o la imposibilidad médica de la niña para comparecer a la audiencia, ya que no compartimos el criterio del apelante quien afirma que es por la falta de visa, ya que ***********************, tiene su domicilio permanente en nuestro país y su residencia en Estados Unidos, al menos mientras no se decrete la adopción debió ser provisional, es por ello que se vuelve imperioso, requerir informes a las autoridades administrativas que autorizaron su egreso de El Salvador, a efecto de constatar el seguimiento de la medida cuya característica es la provisionalidad; ya que en principio no se justifica su continuidad; no obstante lo anterior a efecto de continuar con el trámite de la adopción se deberá requerir la presencia de **************************** con el objeto de escuchar su opinión previo a celebrar la audiencia de sentencia Art. 174 inc. 4º) C. F., 195 Inc. 2º) L. Pr. F. y Art. 4 lit. d) de la

9 Convención; lo anterior no por el simple cumplimiento de la legalidad lo cual es en suma importante- sino para garantizar la eficacia del procedimiento de adopción ante las autoridades estadounidenses; en definitiva para garantizar la seguridad jurídica de *************, la cual insistimos debió ser tutelada sin ningún reparo por la autoridad administrativa competente; en ese sentido el Tribunal a quo deberá solicitar los informes que estime pertinentes a las autoridades administrativas correspondientes con el objeto de determinar la situación actual y legal de ***********************. Para una mejor administración de justicia, es preciso, señalar la inconveniencia -en términos procesales- de declarar inadmisible por improponible la solicitud; por cuanto, si bien ambas figuras constituyen formas de rechazo de la demanda o solicitud según el caso-, se refieren a presupuestos procesales que no convergen entre sí; la inadmisibilidad como señalamos supra se origina en el incumplimiento de requisitos formales que no fueron debidamente saneados en el momento procesal oportuno; la improponibilidad, en cambio, está referida a presupuestos del fondo de la pretensión y no es más que la imposibilidad jurídica de tramitar ante el Órgano Judicial una pretensión contraria al derecho. El nuevo Código Procesal Civil y Mercantil -en período de vacatio legis-, constituye el cuerpo normativo dentro de nuestro ordenamiento legal que reúne las modernas corrientes procesales, que regula como únicas formas posibles de rechazo de la demanda la improponibilidad Art. 277 y la inadmisibilidad Art. 278, dentro de la primera quedan incluidas las causas de improcedencia e ineptidud; en consecuencia es evidente que ambas formas de rechazo son independientes entre sí por lo que constituye un yerro procesal alegar simultáneamente ambas causas como fundamento del rechazo de la solicitud; en todo caso la primera improponibilidad- subsume a la segunda inadmisibilidad- ya que de existir un incumplimiento simultáneo de requisitos tanto de fondo como de forma, no es necesario efectuar prevenciones para sanear la demanda simplemente rechazarla liminarmente por las causas que determinan su improponibilidad. Por las consideraciones expuestas y de conformidad a los Arts. 168, 169, 171, 172, 173, 181, 184 ord. 1 C.F., 42, 95, 96, 153, 161, 192, 193 L.Pr.F., 4 y 5 de la Convención, esta Cámara

10 RESUELVE: Revocase la resolución apelada; en consecuencia admítese la solicitud de adopción por extranjeros promovida por el Licenciado CRUZ ALIRIO DOMÍNGUEZ, en su carácter de apoderado conjunto de la señora ************** y del señor ***********************, a favor de la niña **************************. Continúese con el trámite de ley. El Tribunal a quo deberá requerir a las autoridades correspondientes de la Procuraduría General de la República y del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, informe sobre la situación actual de la niña ************************. Ejecutoriada la presente resolución devuélvase el expediente a su Tribunal de origen, junto con certificación de este proveído. Notifíquese. PROVEÍDO POR LOS MAGISTRADOS DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ. A. COBAR A. SECRETARIO.

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