ORDEN ECC/2316/2015, DE 4 DE NOVIEMBRE, RELATIVA A LAS

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1 ORDEN ECC/2316/2015, DE 4 DE NOVIEMBRE, RELATIVA A LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS: LA ORDEN QUE PUDO SER Y NO FUE 1 Alicia Agüero Ortiz Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 15 de noviembre de 2015 Como tuvimos ocasión de informar 2, el 28 de mayo de 2015 el Ministerio de Economía y Competitividad publicó la primera versión del Proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros 3. Tras su sometimiento a audiencia pública publicó el pasado 7 de julio de 2015 una nueva versión, para su remisión al Consejo de Estado que habrá de emitir un dictamen al respecto (en adelante, el Proyecto ) 4. Finalmente, el pasado 5 de noviembre de 2015 el Ministerio de Economía y Competitividad publicó en el BOE el texto definitivo de la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros (en adelante, la Orden ). Las modificaciones de este texto definitivo en relación con el proyecto son sustanciales, en resumen se modifica en ámbito objetivo de la norma (eliminando los productos estructurados, los seguros de vida vinculados a las fluctuaciones del mercado y los productos financieros previstos en el art. 2.2 a 8 del TRLMV, es decir, los productos sujetos al Reglamento PRIIPS). Asimismo, se elimina un nivel de riesgos del indicador de riesgo que, representado gráficamente, clasificará a los productos financieros en seis clases (ya no siete) en virtud del riesgo que comporten, e introduce una segunda 1 Trabajo realizado en el marco del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia (Subprograma Estatal de Generación de Conocimiento) otorgado al Grupo de investigación y centro de investigación CESCO, Mantenimiento y consolidación de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo, dirigido por el Prof. Ángel Carrasco Perera de la UCLM, Ref.: DER P, y en el marco de la ayuda para la Formación de Profesorado Universitario del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, Ref. FPU014/ AGÜERO ORTIZ, A.: El ocaso del paradigma de la información precontractual: Proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, CESCO, 18 de julio de pdf P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 1

2 representación gráfica del indicador de uso alternativo por las entidades. Por otro lado, se elimina el Capítulo III del Proyecto relativo a las advertencias que deberán ser entregadas a los clientes en relación a ciertos productos complejos. Estas advertencias refieren a la inadecuación de los productos complejos para clientes no profesionales, la estimación de su valor razonable, y los distintos escenarios de rentabilidad y distribución de probabilidades de acaecimiento de dichos escenarios. Finalmente, el Capítulo IV que regulaba el régimen sancionador, pasa ahora a ser el Capítulo III regulador de las norma de ordenación, disciplina y supervisión. 1. Capítulo I. Disposiciones Generales 1.1. El objeto El artículo 1 de la Orden establece, en concordancia con la exposición de motivos, que el objetivo de la Orden es garantizar un nivel adecuado de protección a los clientes de productos financieros mediante la fijación de un sistema normalizado de información y clasificación de los productos, que les permita elegir los productos que mejor se adapten a sus necesidades y preferencias de ahorro e inversión. Para satisfacer este objetivo, las entidades deberán entregar a sus clientes un indicador de riesgo y, eventualmente, alertas por liquidez y complejidad. Se elimina, por tanto, la necesidad de entrega de una estimación del valor razonable y advertencias respecto a los escenarios de rentabilidad y probabilidad de ocurrencia, prevista en el Proyecto Ámbito Objetivo La Orden, dispone su art. 2, será de aplicación a los siguientes productos financieros 5 : a) Los instrumentos financieros recogidos en el art. 2.1 recogidos en el TR de la LMV 6. El Proyecto, refería en este apartado a los instrumentos 5 Se eliminan del ámbito objetivo de aplicación los contratos financieros atípicos, esto es, contratos financieros no negociados en mercados secundarios oficiales mediante los que una entidad de crédito recibe efectivo de su clientela asumiendo una obligación de reembolso en un plazo determinado, consistente en la entrega de valores, en el pago de una suma de dinero o ambas cosas, condicionada en función de la evolución de uno o varios subyacentes concretos, sin compromiso de reembolso del principal recibido (previstos en el art b del Proyecto). 6 De forma sucinta: los valores negociables, teniendo consideración de tales, en todo caso, las acciones de sociedades y equivalentes; las cuotas participativas de las cajas de ahorros y de la Confederación Española de Cajas de Ahorros; los bonos, obligaciones y otros valores análogos; las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias; los bonos de titulización; las participaciones y acciones de instituciones de P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 2

3 financieros recogidos en el art. 2 de la LMV, sin restringir el ámbito de aplicación al apartado primero de dicho artículo, de esta forma quedarían excluidos los productos financieros enunciados en los apartados 2 a 8 previstos en el art. 2 del TRLMV 7 ; b) Los depósitos bancarios, incluidos los depósitos a la vista, de ahorro y a plazo. Se eliminan del ámbito de aplicación de la Orden los depósitos estructurados 8, que sí estaban incluidos en el Proyecto; c) Los productos de seguros de vida ahorro, incluidos los planes de previsión asegurados. Se suprime la aplicación a los seguros de vida en los que el tomador asume el riesgo de la inversión, contenida en el Proyecto; d) Los planes de pensiones individuales y asociados. No obstante, el apartado 2 del art. 2 excluye del ámbito de aplicación objetiva de la Orden los siguientes productos financieros: a) Los seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones, los planes de previsión social empresarial, los contratos de seguros colectivos suscritos por la Comisión de Control del plan de pensiones de empleo, los contratos de seguros colectivos contratados por el promotor del plan con la entidad aseguradora para garantizar las rentas aseguradas como prestación de un plan de pensiones de empleo una vez acaecida la contingencia y las modalidades de seguro de vida previstas en el artículo 3 de la Orden ECC/2329/2014, de 12 de diciembre. En este caso, por tratarse de instrumentos que no van dirigidos a la comercialización en el mercado minorista; inversión colectiva (que como veremos, se excluyen del ámbito de aplicación de la Orden); los instrumentos del mercado monetario (como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés); las participaciones preferentes; las cédulas territoriales; los warrants ; las cédulas y bonos de internacionalización. 7 Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito. Contratos financieros por diferencias. 8 Depósitos con compromiso de reembolso íntegro del principal cuyo rendimiento, en todo o en parte, esté vinculado a la evolución de un instrumento financiero, de un tipo de cambio, de un determinado índice o referencia bursátil, diferente a un tipo de interés. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 3

4 b) La deuda pública 9, pues la garantía con que cuentan las administraciones públicas permite que sea clasificada como activos de elevada liquidez y solvencia; c) Los productos financieros sujetos al Reglamento PRIIPS, esta excepción es de nueva introducción respecto al Proyecto, y se refiere a productos de inversión empaquetados (fondos de inversión, productos y depósitos estructurados), y productos de inversión basado en seguros, esto es, seguros que ofrecen un valor de vencimiento o de rescate que está expuesto en todo o en parte, directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado (art. 2 Reglamento PRIIPS). La exclusión, según la exposición de motivos de la Orden, responde a dos motivos (i) que dichos productos dispondrán, a partir del 31 de diciembre de 2016, de una regulación específica, que está todavía pendiente de desarrollo a nivel comunitario y (ii) que, como señala el citado Reglamento (UE) n.º 1286/2014, de 26 de noviembre de 2014, la información que se suministre a los inversores minoristas respecto a este tipo de productos deberá estar coordinada a nivel europeo. d) Las participaciones y acciones de IIC, por estar sujetos a las específicas obligaciones de información previstas en el Reglamento 583/2010/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010 (caso de UCITS, IIC armonizadas), o a la Circular 2/2013, de 9 de mayo, de la CNMV (en caso de IIC no armonizadas españolas) Ámbito Subjetivo El art. 3 de la Orden especifica las entidades a las que resultará de aplicación, (i) cuando dichas entidades presten servicios de inversión o comercialicen productos financieros de los previstos en su ámbito de aplicación (art. 2.1 Orden), excluyendo el servicio de gestión discrecional e individualizada de carteras (art. 4.2 a) en relación con el 140.d) del TRLMV), (ii) a clientes o potenciales clientes profesionales (art. 4.2 b) Orden en relación con el art. 205 TRLMV), (ii) en territorio español. Es decir, la orden sólo afectará a las entidades que enunciaremos a continuación, en sus tratos con clientes o potenciales clientes 9 En concreto, La deuda pública emitida por el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, al igual que la deuda que suponga exposición frente al sector público siempre que cumpla con los requisitos fijados en el artículo 56.2 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero ( ). Igualmente queda excluida del ámbito de aplicación de esta orden la deuda emitida por las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea y los Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros de la Unión Europea, análogos a los españoles indicados en esta letra. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 4

5 minoristas e inversores profesionales que ostenten tal condición por su renuncia a ser tratados como minoristas en virtud del art. 206 TRLMV, y siempre que no estén prestando un servicio de gestión de carteras 10. En particular, la Orden será de aplicación a las siguientes entidades: Nacionales a) A las empresas de servicios de inversión (art. 143 TRLMV) y las entidades de crédito autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión y servicios auxiliares (art. 145 TRLMV); b) A las entidades de crédito 11 ; c) A los establecimientos financieros de crédito 12 ; d) A las entidades aseguradoras 13 ; e) A las entidades gestoras de fondos de pensiones 14. Extranjeras a) A las sucursales en España de empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades aseguradoras y entidades gestoras de fondos de pensiones, que estén autorizadas en un Estado miembro de la UE o en un tercer Estado; b) A los agentes establecidos en territorio nacional de empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades aseguradoras y entidades gestoras de 10 Resulta curiosa la exclusión del servicio de gestión de carteras pues, aunque el gestor actúe con deber fiduciario, la normativa MiFID y, así, el art. 79 bis LMV, sí resultan de aplicación a tal servicio. 11 Sujetas a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. 12 Reguladas en el título II de la Ley 5/2015 de 27 de abril. 13 Sujetas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. 14 Sujetas al texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 5

6 fondos de pensiones que estén autorizadas en un Estado miembro de la UE; c) A las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, y entidades aseguradoras autorizadas en un Estado miembro de la UE, cuando operen en España en régimen de libre prestación de servicios (en el Proyecto este apartado se refería a las entidades aseguradoras y entidades gestoras de fondos de pensiones, por lo que se incluyen las empresas de servicio de inversión y entidades de créditos, y se excluyen a las entidades gestoras de fondos de pensiones); d) A las empresas de servicios de inversión, establecimientos financieros de crédito, entidades aseguradoras autorizadas en un tercer Estado no miembro de UE que operen es España sin sucursal (en el Proyecto este apartado se refería a las entidades aseguradoras y entidades gestoras, operando la misma reforma que la expuesta en el apartado anterior). 2. Capítulo II. Obligaciones de información y clasificación de productos financieros El Capítulo II está subdivido en cinco secciones: 1ª) Obligaciones (integrada exclusivamente por el art. 4, según el cual, las obligaciones de información y clasificación serán de aplicación en seno de la prestación de servicios de inversión y comercialización de productos financieros, excluyendo el servicio de gestión de carteras y a los clientes profesionales); 2ª Indicador de Riesgo; 3ª Alerta sobre liquidez; 4ª Alerta sobre complejidad; y 5ª Requisitos formales Clasificación de productos en virtud del indicador de riesgo El art. 5 de la Orden impone a las entidades la entrega al cliente de un indicador de riesgo del producto financiero, actualizado al momento de su entrega (no ya al momento en que lo comercializasen o prestasen el servicio de inversión, como establecía el Proyecto). Sin embargo, no se especifica en relación a este deber -ni al resto de deberes de entrega de información contenidos en esta Orden- el momento en el que documento debe ser entregado, en particular, si es necesario que transcurra cierto tiempo desde la entrega y la efectiva suscripción del producto financiero, a modo de periodo de reflexión 15. Este indicador de riesgo 15 Sería oportuna la regulación de tal extremo pues es práctica habitual de jueces y tribunales considerar que la entrega de información requerida (e.g. folleto de la emisión) en la adquisición de productos financieros no resulta satisfecha si ésta se produjo el mismo día de la contratación, pues no pudo dar tiempo al cliente al leerla y reflexionar sobre ella. Sirva como muestra la SAP de Ourense (Sección 1ª) P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 6

7 clasificará los productos financieros en las distintas clases expuestas a continuación 16, según su riesgo, y será representado gráficamente como sigue: Asimismo, para la determinación de las clases se tendrá en cuenta las calificaciones del producto financiero, en su defecto del originador (se sustituye el término emisor por el de originador ), y en defecto de ambas, la del garante, emitidas por las Agencias de Calificación Externas registradas o certificadas, del siguiente modo (art. 6 de la Orden) 17 : a) Nivel 1: Se refiere a un rango específico de las calificaciones crediticias otorgadas a largo plazo por las Agencias de Calificación Externas equivalente a BBB+ o superior; b) Nivel 2: Se refiere a un rango específico de las calificaciones crediticias otorgadas a largo plazo por las Agencias de Calificación Externas equivalentes a BBB o BBB. Pues bien, las clases en las que serán clasificados los productos financieros a través del indicador de riesgo son las siguientes: núm. 322/2014 de 30 julio (AC 2014\1509) según la cual: Consta en autos un tríptico informativo de la emisión firmado por el actor el mismo día de la suscripción de las participaciones preferentes del año 2009, el cual no cumple la finalidad para la que la obligación de entrega se impuso a las entidades financieras. Esa finalidad no se cumple si se facilita en el mismo momento de suscribir el contrato pues ello es indicativo de que ni siquiera pudo ser leído, teniendo en cuenta además que se trata de un documento con un amplio contenido y términos muy técnicos que no son de fácil comprensión para cualquier persona. 16 Clases que han sido reducidas de siete a seis. 17 En el caso de que una misma emisión, emisor, originador o garante disponga de dos o más calificaciones crediticias no equivalentes de distintas Agencias de Calificación Externas se estará a la más frecuente y en su defecto, a la calificación crediticia inferior. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 7

8 Clase 1. Comprenderá los siguientes productos financieros 18 : Depósitos bancarios en euros, como los depósitos a la vista, de ahorro y a plazo (se elimina la inclusión que prevista en el Proyecto relativa a los depósitos estructurados con garantía de devolución del principal recibido); Los productos de seguros con finalidad de ahorro (se suprime la especificación de seguros de vida ahorro en los que el tomador no asuma el riesgo de la inversión contenida en el Proyecto), incluidos los planes de previsión asegurados; Se eliminan de la Clase 1, respecto a la redacción del Proyecto: Los planes de pensiones individuales y asociados con garantía individual 19 ; Todos los instrumentos financieros en euros sin carácter subordinado que garanticen la devolución del 100 % del principal invertido con un plazo residual igual o inferior a 3 años, cuando el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad emisora o garante de estos compromisos dispusiera de una calificación crediticia de nivel 1 (este grupo de productos pasará a integrar la Clase 2 de la Orden). El art. 13 que cierra la Sección 5ª de requisitos formales, establece de forma algo desubicada en el contexto formal de la Orden, por lo que lo introducimos en este apartado por considerarlo más apropiado estructuralmente- la obligación de las entidades de incorporar una advertencia junto al indicador de riesgos de los depósitos bancarios que exponga la identidad del fondo de garantía de depósitos al que se encuentre adherida la entidad y el importe máximo que garantiza La Orden engloba bajo el concepto productos financieros a los instrumentos financieros del art. 2.1 TRLMV, a los depósitos bancarios, las participaciones y acciones en ICC, los productos de seguros de vida, los planes de previsión asegurados y los planes de pensiones individuales y asociados. 19 En virtud del artículo 77 del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. 20 El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito garantiza los depósitos en dinero con el límite de y, adicionalmente, los depósitos en valores u otros instrumentos financieros también con el límite de Aquí puede observarse el listado de las entidades adheridas actualizado a 1 de junio de 2015: P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 8

9 Clase 2. Esta clase comprenderá a todos aquellos instrumentos financieros que (i) no tengan carácter subordinado; (ii) estén denominados en euros; (iii) cuenten con un compromiso de devolución del 100 % del capital invertido; pero (iv) cuyo plazo residual sea igual o inferior a 3 años (el Proyecto establecía un plazo residual igual o inferior a 5 años). Asimismo, el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad originadora, emisora o garante de estos compromisos deberá disponer de una calificación crediticia de nivel 1 (el Proyecto exigía una calificación de nivel 2). Clase 3. Esta clase comprenderá a todos aquellos instrumentos financieros que (i) no tengan carácter subordinado; (ii) estén denominados en euros; (iii) cuenten con un compromiso de devolución del 100 % del capital invertido; pero (iv) cuyo plazo residual sea superior a 3 años e inferior a 5 (el Proyecto establecía un plazo superior a 5 años e igual o inferior a 10 años). Asimismo, el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad originadora, emisora o garante de estos compromisos deberá disponer de una calificación crediticia de nivel 2. Clase 4. En esta clase se incluirán: Los instrumentos financieros que (i) no tengan carácter subordinado; (ii) estén denominados en euros; (iii) cuenten con un compromiso de devolución del 100 % del capital invertido; pero (iv) cuyo plazo residual sea superior a 5 años e inferior a 10 años (el plazo inicial del Proyecto era superior a 10 años); (v) el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad originadora, emisora o garante de estos compromisos deberá disponer de una calificación crediticia de nivel 2; Se eliminan de la Clase 4 respecto a la redacción del Proyecto: Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva sujetas a esta orden 21, los seguros de vida en los que el tomador asuma el riesgo de la inversión (sujetos al reglamento PRIIPS) y los planes de pensiones individuales y asociados que cumplan uno de los siguientes requisitos: 21 Las que no estén sujetas al Reglamento 583/2010/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010, ni a la Circular 2/2013, de 9 de mayo, de la CNMV. Es decir, IIC no armonizadas ni españolas. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 9

10 o Que no estando expuestas al riesgo divisa y disponiendo de una política de inversión en renta fija con una evaluación crediticia del nivel 2, no hagan uso de instrumentos derivados; o O, que no estando expuestas al riesgo divisa y disponiendo de una política de inversión en renta fija con una evaluación crediticia del nivel 2, tengan un objetivo de rentabilidad garantizado o que persiga recuperar al menos el 90 % de la inversión inicial. Clase 5. En esta clase se incluirán: Los instrumentos financieros que (i) no tengan carácter subordinado; (ii) estén denominados en euros; (iii) cuenten con un compromiso de devolución del 100 % del capital invertido; pero (iv) cuyo plazo residual sea superior a 10 años (en el Proyecto estos productos se incluían en la Clase 4); (v) el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad originadora, emisora o garante de estos compromisos deberá disponer de una calificación crediticia de nivel 2; Los instrumentos financieros que no tengan carácter subordinado, estén denominados en euros 22 que (i) dispongan de un compromiso de devolución de al menos el 90 % del capital invertido; (ii) su plazo residual sea igual o inferior a 3 años; y (iii) el instrumento financiero o, en su defecto, la entidad originadora, emisora o garante de estos compromisos disponga de una calificación crediticia de nivel 2 (estos productos se incluían en la Clase 4 en el Proyecto); Se eliminan de la Clase 5 respecto al texto del Proyecto: Los seguros de vida en los que el tomador asuma el riesgo de la inversión que no cumplieran los requitos de clase 4, a saber, (i) que hicieran uso de instrumentos derivados; (ii) que no persiguieran recuperar al menos el 90 % de la inversión; (iii) que hubiera riesgo de divisa; o (iv) que no se dispusiera de política de inversión en renta fija con una evaluación crediticia de 2. Esta eliminación responde a su amparo bajo el Reglamento PRIIPS. 22 Se elimina la inclusión de los contratos financieros atípicos que preveía el Proyecto. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 10

11 El resto de productos previstos en el art. 2.1 de la Orden que no estuvieran contenidos en otra clase, que pasan a formar parte de la Clase 6. Clase 6. Esta clase está integrada por el resto de productos financieros definidos en el art. 2 de la Orden y no contemplados en ninguna otra clase. Por tanto, quedarán incluidos en esta clase los siguientes productos que no cumplan los requisitos de las clases anteriores: Las acciones de sociedades y equivalentes; Los bonos, obligaciones y otros valores análogos; Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias; Los bonos de titulización; Los instrumentos del mercado monetario (como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés); Las participaciones preferentes; Las cédulas territoriales; Las cédulas y bonos de internacionalización; Los warrants y demás valores negociables derivados y las compras de contratos de opciones. Se suprime la Clase 7, que estaba integrada por los instrumentos financieros previstos en el art. 2.2 a 8 de la LMV (los considerados específicamente complejos por el art. 79 bis. 8 a) II. ii. LMV) puesto que el ámbito objetivo de la Orden queda finalmente reducido a los productos previstos en el art. 2.1 TRLMV. Es decir que la Orden deja de resultar de aplicación en la prestación de servicios de inversión relativa a los productos considerados complejos en el art b) TRLMV, a saber: Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 11

12 derivados relacionados con (i) valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo; (ii) materias primas; o (iii) con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales; Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito; Contratos financieros por diferencias; Otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. Cualquier otro producto financiero que implique un riesgo de pérdidas que excedan del coste de adquisición del producto. Por otro lado, el artículo 11.4 de la Orden permite que las entidades sustituyan el indicador de riesgo de colores por un indicador de riesgos numérico que represente una fracción en la que el numerador será la Clase de producto a la que pertenece el producto y el denominador, el total de clases existentes, es decir, seis. La figura será la siguiente: Además, deberá ir acompañada de la siguiente leyenda Este número es indicativo del riesgo del producto, siendo 1/6 indicativo del menor riesgo y 6/6 del mayor riesgo que, como se observa, se incluye ya en el gráfico contenido en el Anexo de la Orden. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 12

13 Finalmente, cuando se comercialicen planes de pensiones individuales y asociados las entidades deberán facilitar el indicador sintético de riesgo previsto Circular 2/2013, de 9 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor y el folleto de las instituciones de inversión colectiva, en lugar del indicador de riesgo previsto en esta Orden (DA tercera de la Orden). Dicho indicador, consistirá en una cifra dentro de una escala del 1 al 7 (ordenada de menor a mayor riesgo), basada en el nivel de volatilidad histórica de la IIC y se calculará según la metodología adecuada a cada tipo de IIC (norma cuarta 4. de la Circular) Alerta sobre la liquidez El art. 7 de la Orden impone una obligación informativa adicional a la entrega del indicador de riesgo, a saber, la entrega de una alerta actualizada al momento de su entrega sobre las posibles limitaciones respecto a la liquidez y riesgos de venta anticipada del producto financiero, que será también representada gráficamente. Por su parte, el apartado segundo del art. 7 establece las circunstancias que habrán de tomar en consideración las entidades para evaluar los riesgos de liquidez del producto, que son combinadas en el art. 8 para establecer las alertas que han de ser entregadas, según concurran unas u otras. En particular se facilitarán las siguientes alertas, debiendo marcar la entidad con una X la/s que corresponda/n: a) Cuando exista compromiso de devolución de todo o parte del capital invertido al vencimiento, y el originador, emisor o un tercero ofrezcan un procedimiento alternativo de liquidez para el producto, habrá de alertarse: El compromiso de devolución del capital (o, en su caso, del xx% del capital) sólo es a vencimiento y la venta anticipada puede provocar pérdidas. b) Cuando se den las circunstancias anteriores en el ámbito de actuación de entidades aseguradoras o de entidades gestoras de fondos de pensiones, se indicará: El capital garantizado sólo es a vencimiento y la movilización o el ejercicio del derecho de rescate implica una penalización que puede provocar pérdidas. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 13

14 c) Cuando, en relación a productos no negociados en un mercado regulado, en sistemas multilaterales de negociación o en sistemas organizados de contratación, no exista compromiso de devolución del principal invertido y tampoco exista sistema alternativo de liquidez para el producto, se deberá informar al cliente que: La venta o cancelación anticipada no es posible o puede implicar pérdidas relevantes. d) Cuando existan comisiones o penalizaciones por devolución anticipada de todo o parte el principal invertido o depositado 23, o por el rescate de productos de seguro de vida con finalidad de ahorro, la entidades deberán informar de que: El reembolso, rescate o la devolución anticipada de una parte o de todo el principal invertido están sujetos a comisiones o penalizaciones. e) Cuando existan plazos de preaviso mínimos para solicitar la devolución anticipada del capital o el rescate de productos de seguro de vida ahorro, se tendrá que alertar al cliente de que: El reembolso, rescate o la devolución anticipada de una parte o de todo el principal están sujetos a un plazo de preaviso mínimo. Se elimina el adjetivo relevante que calificaba en el Proyecto al plazo de preaviso mínimo. f) Cuando el derecho consolidado no sea reembolsable hasta el acaecimiento de alguna contingencia o supuestos excepcionales de disposición anticipada en los planes y fondos de pensiones, (se elimina la referencia a los seguros de vida cuando se vinculase el derecho de rescate al valor de mercado asignados, ya que se desglosan en una nueva advertencia) se habrá de advertir que: El cobro de la prestación o el ejercicio del derecho de rescate sólo es posible en caso de acaecimiento de alguna de las contingencias o supuestos 23 Se elimina la mención al reembolso de participaciones o acciones de IIC prevista en el Proyecto. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 14

15 excepcionales de liquidez regulados en la normativa de planes y fondos de pensiones 24. g) Cuando se vincule el derecho de rescate de seguros de vida con finalidad de ahorro al valor de mercado de los activos asignados, se advertirá que: El valor del derecho de rescate o movilización depende del valor del mercado de los activos asignados y puede provocar pérdidas relevantes. Se trata de una advertencia de nueva introducción por el texto final de la Orden. Lo cierto es que no se comprende la inclusión de esta alerta, ya que los seguros que ofrecen un valor de vencimiento o de rescate que esté expuesto en todo o en parte, directa o indirectamente, a las fluctuaciones del mercado están sujetos al Reglamento PRIIPS y, por ende, no les resulta de aplicación esta Orden. h) Cuando la valoración de los derechos de movilización, de las prestaciones y de los supuestos excepcionales de liquidez en los planes de pensiones individuales y asociados, dependa del valor de mercado de los activos del fondo de pensiones, se alertará de que: El valor de los derechos de movilización, de las prestaciones y de los supuestos excepcionales de liquidez depende del valor de mercado de los activos del fondo de pensiones y puede provocar pérdidas relevantes. Esta alerta no estaba prevista en el Proyecto. Se elimina la alerta prevista en el Proyecto que debía entregarse cuando, en relación a productos no negociados en un mercado regulado, en sistemas multilaterales de negociación o en sistemas organizados de contratación, no existiera mecanismo alternativo de liquidez para el producto, pero sí existiera compromiso de devolución de todo o parte del capital invertido al vencimiento, que debía ser del siguiente tenor: 24 La advertencia en el proyecto rezaba El capital garantizado sólo lo es a vencimiento y la movilización o el ejercicio del derecho de rescate sólo es posible en caso de acaecimiento de alguna de las contingencias o supuestos excepcionales de liquidez regulados en la normativa de planes y fondos de pensiones, o está vinculado al valor de mercado de los activos asignados y puede provocar pérdidas relevantes. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 15

16 El compromiso de devolución del capital (o, en su caso, del xx% del capital) solo es a vencimiento y la venta anticipada no es posible o puede implicar pérdidas relevantes Alerta sobre complejidad En el Proyecto, la Sección 4ª se regulaba dos tipos de alertas en relación a la complejidad de los instrumentos financieros, una relativa a la complejidad del producto y otra relativa a la especial complejidad de ciertos productos financieros que la Orden no consideraba adecuados para minoristas (determinados productos establecidos en el art. 79 bis. 8 LMV como complejos, nuevo artículo del TRLMV). Dado que la Orden ya no resulta de aplicación a los productos financieros considerados complejos por el art TRLMV (instrumentos previstos en el art. 2.2 a 8 de TRLMV) se elimina la segunda advertencia relativa a la especial complejidad de determinados productos financieros 25. Resulta llamativo que el texto final de la Orden estipule que la alerta sobre la complejidad deberá ser entregada cuando los productos financieros sean complejos, entendiendo por tales Los instrumentos financieros considerados complejos en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (art. 9.2.a) de la Orden) cuando, precisamente los productos financieros que el art. 217 considera complejos han sido excluidos del ámbito de aplicación de la Orden 26. Asimismo, se considerarán productos financieros complejos aquellos otros que, tras un análisis específico, determine el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en sus respectivos ámbitos de competencias. En este caso, las entidades dispondrán de un plazo máximo de 10 días desde la publicación de tal decisión para incorporar la advertencia. En la redacción del Proyecto, se consideraban productos financieros ordinariamente complejos: i) Los productos complejos según el art. 79 bis Que rezaba: Producto especialmente complejo, cuya adquisición por inversores no profesionales no se considera adecuada. 26 Pues el art. 2 de la Orden establece que será de aplicación a los productos previstos en el art. 2.1 TRLMV, y los productos que considera complejos el art. 217 LMV son los previstos en el art. 2.2 a 8 de la LMV. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 16

17 LMV actual art LMV en relación con los arts. 2.2 a 8 TRLMV, que han sido excluidos del ámbito de aplicación de la Orden; los contratos financieros atípicos (excluidos del ámbito de aplicación de la Orden); (ii) los depósitos estructurados (excluidos del ámbito de aplicación de la Orden); y (iii) los seguros de vida en lo que el tomador asuma el riesgo de la inversión (que también han sido excluidos del ámbito de aplicación de la Orden). Por lo que, en la redacción final de la Orden sólo cabe entender que son productos complejos: (i) los que establezcan el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; y (ii) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas (art a) TRLMV y que encuentra su cabida en el art. 2.1 j) TRLMV) siempre que no constituyan ningún instrumento de los productos previstos en el art. 2.2 a 8 TRLMV. En fin, los que establezcan las autoridades competentes y los previstos en el art. 2.1.j) TRLMV, a saber, warrants y similares. Cuando las entidades presten servicios de inversión o comercialicen estos productos complejos, deberán entregar la siguiente alerta: Producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender Requisitos formales El indicador de riesgo y, en su caso, las alertas por liquidez y complejidad deberán incluirse: (i) en las comunicaciones publicitarias que incluyan información concreta sobre las características y riesgos de los productos; (ii) en las descripciones generales de la naturaleza y los riesgos de los productos financieros que deba entregarse previa la adquisición de los mismos 27 (art. 10 de la Orden). Asimismo, las representaciones gráficas de las clases y alertas tendrán un tamaño adecuado al tamaño del documento, asegurando que sean claramente visibles y legibles, debiendo aparecer las figuras en la parte superior de la primera hoja de las comunicaciones publicitarias o información sobre el producto. Si no fuera posible trasladar las representaciones gráficas al cliente por el soporte utilizado, se le informará de la escala de riesgos, el número de la clase y el color asignado, así como de las alertas pertinentes (art de la Orden). Por otro lado, cuando se 27 En particular, la información precontractual exigida en el art. 64 RD 217/2008 de 15 de febrero; en el art. 6 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, el art. 105 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y el art. 48 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 17

18 contrate a distancia, se deberá facilitar al cliente el indicador de riesgos y las alertas antes de la contratación del producto, debiendo poder acreditarlo la entidad (art. 12 de la Orden en relación con el art. 7 de la Ley 22/2007 de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores 28 ). 3. Capítulo III. Normas de ordenación, disciplina y supervisión 29 Establece el art. 14 que se considerará que las disposiciones de esta orden constituyen, según la naturaleza jurídica de las entidades que presten el servicio de inversión 30 : a) Normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito y de los establecimientos financieros de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 10/2014 de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Se omite la antigua referencia del Proyecto al tipo de infracciones que comportaría su incumplimiento de conformidad con los arts. 92x, 93 f, y 94. b) Normas de ordenación y disciplina del mercado de valores de conformidad con lo dispuesto en el art. 271 TRLMV, de nuevo se omite la especificación de las infracciones (según el Proyecto, referenciado a la LMV y no al TRLMV, constituían infracciones de los arts. 99 x), 100 t), y 101). c) Normas de ordenación y supervisión de los seguros privados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. d) Normas de ordenación y supervisión de los planes y fondos de pensiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 b) del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre. Se suprime la especificación de las infracciones previstas en los arts ñ, 34.4 ñ y 35.5 c. 28 Nótese que se extiende el ámbito de aplicación de la Ley 22/2007 vía Orden Ministerial ya que aquella resulta de aplicación a consumidores, pero la Orden es de aplicación a clientes minoristas que comprende a consumidores y no consumidores. 29 Antiguo capítulo IV, nueva numeración recibida como consecuencia de la supresión del capítulo III previsto en el Proyecto, al que haremos referencia posteriormente. 30 Todo ello sin perjuicio del régimen específico establecido en la legislación general sobre consumidores y usuarios. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 18

19 4. Eliminación del antiguo Capítulo III Otras advertencias en relación con determinados productos complejos Como indica el propio título del Capítulo, en él se determinaba la obligación de las entidades de incluir advertencias adicionales en los documentos contractuales u órdenes de compra, cuando se prestasen servicios de inversión o se comercializaran productos complejos. En este sentido, el Capítulo se estructuraba en tres secciones relativas a sendas advertencias, en particular: Sección 1ª Advertencias en relación con productos financieros complejos (que desarrolla las advertencias por falta de adecuación del producto complejo a clientes minoristas, la advertencia por la especial complejidad, eliminada en el texto final de la Orden); Sección 2ª Advertencias sobre el valor razonable; y, Sección 3ª Advertencias en relación con los escenarios de rentabilidad. Puesto que la Orden ya no resulta de aplicación a esos productos especialmente complejos, resulta coherente eliminar el Capítulo al completo Valoración En relación a la eliminación del antiguo Capítulo III, merece la pena señalar que es cierto que la sección relativa a las advertencias por la especial complejidad podían resultar redundantes con las previstas en la Circular 3/2013 de 12 de junio de la CNMV, pero también ofrecía interesantes medidas como la regulación de la entrega de los escenarios de rentabilidad y advertencias relativas a su falta de certeza. Además, esa tercera sección resultaba de aplicación a los bonos, obligaciones y otros productos recogidos en el art. 2.1.c TRLMV, incluidos en el ámbito de aplicación de la redacción final de la Orden. Considero que el recorte masivo de advertencias responde a dos razones: (i) la teleología de la norma de reducir y simplificar al máximo la información precontractual a recibir por los inversores minoristas en pos de la claridad; y (ii) al vaciamiento del ámbito objetivo de aplicación de la Orden. Este recorte tiene su origen en la regulación específica que recibirán determinados instrumentos en virtud del Reglamento PRIIPS, en concreto, dicho reglamento resulta de aplicación a 32 : (i) los seguros de vida con 31 Puede consultarse el análisis y contenido de aquel Capítulo en AGÜERO ORTIZ, A.: El ocaso del paradigma de la información precontractual: Proyecto de Orden relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros Cesco, 18 de julio de Vid. Discussion Paper Key Information Documents for Packaged Retail and Insurance-based Investment Products (PRIIPs), ESMA, 17 noviembre de P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 19

20 beneficios o remuneraciones variables, contratos híbridos de seguros de vida que incluyan un unit-linked y un elemento de fin lucrativo, contratos de seguros de vida unit-linked e index-linked; (ii) instrumentos estructurados (bonos convertibles y otros instrumentos que conlleven un derivado) y otros productos estructurados; (iii) productos derivados de todo tipo; (iv) participaciones en fondos de inversión alternativa (FIA), en fondos en UCITS, y en todos los fondos vendidos a minoristas; (v) productos de pensiones no reconocidos en el ordenamiento nacional y rentas vitalicias sujetas a las fluctuaciones del mercado distintas de las pensiones; (vi) depósitos estructurados; y (vii) instrumentos emitidos a través de SPVs. Pues bien, lo cierto es que los productos considerados complejos por el art TRLMV (los previstos en el art. 2.2 a 8 TRLMV) son productos que comportan un derivado, por lo tanto, todos ellos caen bajo el ámbito de aplicación del Reglamento PRIIPS. Por este motivo merece la pena preguntarse si era necesaria la publicación de una Orden, con la misma finalidad del KID previsto en el Reglamento PRIIPS que incluye (i) advertencias de comprensión 33 ; (ii) explicaciones sobre el producto; (iii) explicaciones sobre los riesgos, posibilidades de incurrir en pérdidas y escenarios de rentabilidad; (iv) información sobre la eventual garantía del capital invertido por regímenes de compensación o garantía; (v) información sobre los costes; (vi) información sobre las posibilidades y consecuencias de la cancelación anticipada; (vii) información sobre los mecanismos de reclamación y defensa del inversor; y (viii) información sobre otros datos de interés para el inversor minorista acerca del producto. Considero que, dado que la información ofrecida por el KID es mucho más completa, aun manteniendo el requisito de claridad y sencillez, habría sido más oportuno establecer una regulación idéntica para todos los productos evitando complejidades innecesarias. Nótese que el cliente podrá recibir, al menos a partir del 31 de diciembre que entre en vigor el Reglamento PRIIPS, hasta tres tipos de indicadores de riesgo en virtud del tipo de producto que contrate, sin que exista interconexión entre ellos. Así podrá recibir el indicador de riesgos de la Orden cuando contrate productos no tan complejos (al no ser así considerados en el art TRLMV); el indicador de riesgos del KID cuando contrate productos como estructurados, que impliquen derivados, contratos de seguros ligados a las fluctuaciones del mercado, o al adquirir participaciones en fondos de inversión; y el indicador de riesgos de los planes de pensiones previsto en la Circular 2/2013, de 9 de mayo. Así por ejemplo el inversor recibirá un indicador de riesgos rojo de clase 6 como de altísimo riesgo cuando invierta en acciones de sociedades, mientras que al adquirir un producto que implique un derivado (considerado complejo 33 Con idéntico contenido a la advertencia por complejidad prevista en la Orden, a saber, Está a punto de adquirir un producto que no es sencillo y que puede ser difícil de comprender (art. 8.3.b PRIIPS). P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 20

21 por el art TRLMV) podrá recibir un indicador de riesgo que puede no situarse en su mayor escala, lo que puede crear confusiones al inversor, pudiendo generarse la errónea idea de que el primer producto es más arriesgado o complejo que el segundo. En fin, entiendo que, habida cuenta del práctico vaciamiento de contenido del ámbito objetivo de la Orden como consecuencia de la especial sujeción de la mayor parte de aquél al Reglamento PRIIPS, habría sido más apropiado desechar la conclusión de la Orden o haberla continuado siguiendo los criterios de aquel Reglamento, con la finalidad de homogeneizar los documentos informativos y advertencias a recibir por los clientes minoristas, en lugar de generar más confusión y caos en la materia. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 21