XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DE SEGUROS CILA MONTEVIDEO 2009 PONENCIA RELATIVA A LA INTERMEDIACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO

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1 XI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DE SEGUROS CILA MONTEVIDEO 2009 PONENCIA RELATIVA A LA INTERMEDIACIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO TITULO: CONVENIENCIA DE QUE EL ASEGURADO CUENTE CON ASESORAMIENTO EN LAS ETAPAS DE CELEBRACIÓN Y DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO AUTOR: DOCTOR HÉCTOR MIGUEL SOTO SUMARIO 1. Intereses Contrapuestos De Las Partes En La Celebración Y Ejecución Del Contrato De Seguro 2. Asesoramiento Obligatorio Del Asegurado La Experiencia Argentina 3. Conveniencia De Ligar La Intermediación En Seguros Con El Asesoramiento Del Asegurado 4. Debe Extenderse El Asesoramiento Obligatorio A Todo Los Asegurados?

2 1. INTERESES CONTRAPUESTOS DE LAS PARTES EN LA CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO 1.1. La actividad aseguradora existe porque cubre una necesidad económica insoslayable en una sociedad moderna: la de prevenir y minimizar los riesgos que amenazan la vida, el patrimonio, las utilidades y la actividad económica de las personas. Como es inimaginable una sociedad moderna si entidades financieras, también es inimaginable sin entidades aseguradoras. Pero esta actividad aseguradora indispensable para el funcionamiento de una sociedad económicamente desarrollada- es también, para quienes la emprenden, un negocio del que esperan, legítimamente, la obtención de utilidades En materia de comercialización de seguros existe una tensión, cada vez mas intensa, entre dos intereses claramente contrapuestos. Por un lado el interés y la necesidad de las entidades aseguradoras de extender y ampliar sus negocios en un mercado altamente competitivo, y por el otro, el interés y la necesidad de proteger el derecho de los asegurables y asegurados También existen intereses contrapuestos entre los asegurados y las entidades aseguradoras en la etapa de ejecución del contrato de seguro, sobre todo en caso de siniestros. Las cuestiones que se suscitan no sólo son de hecho, sino que se pueden referir al mismo contenido normativo del contrato o a los alcances del derecho aplicable No siempre estos intereses contrapuestos pueden conciliarse armónicamente, ya que las estrategias implementadas para aumentar los ingresos de las entidades aseguradoras, mediante la colocación masiva de seguros, pueden llegar a menoscabar el derecho que tienen, los interesados en asegurarse, de concretar una relación equitativa y transparente, que, producida la eventualidad del siniestro, se ejecute conforme a derecho. 2. ASESORAMIENTO OBLIGATORIO DEL ASEGURADO LA EXPERIENCIA ARGENTINA 2.1. En materia de seguros, el concepto intermediación se suele utilizar de manera no muy precisa, y a veces, con cierta vaguedad. Frecuentemente se designa con esta palabra la actividad de cualquier persona que interviene en la gestación de un contrato de seguro del que no es parte.

3 Sin embargo, este concepto no es adecuado, ya que no todas las personas que intervienen en la gestación de un contrato de seguro ajeno, realizan, en verdad, una labor de intermediación. En sentido correcto, la intermediación en materia de seguros es la actividad propia de quién participa, activamente, en la celebración de contratos de seguro, propiciando y favoreciendo su concreción, pero sin ser ninguna de las partes contratantes, ni un representante o un mandatario de éstas. Los representantes y los mandatarios, no son intermediarios, ya que asumen, en la contratación, la personalidad de la persona a la que representan En Argentina sólo se encuentran autorizados a ejercer la actividad intermediadora en seguros unos profesionales a los que la ley denomina productores asesores de seguros que deben inscribirse, para poder ejercer su labor, en un registro nacional que, a tal fin, lleva y controla la Superintendencia de Seguros de la Nación. Para obtener y mantener la inscripción en dicho registro, entre otros severos requisitos, es preciso justificar la idoneidad profesional del aspirante, el que se encuentra obligado, por disposición del órgano de control, a efectuar todos los años cursos de capacitación profesional En Argentina la nota distintiva de la relación del Intermediario en Seguros, (productor asesor de seguros) y el asegurado o asegurable, es la obligación del primero de asesorar al segundo, tanto en la etapa de concertación del contrato, como en lo relativo a los derechos y obligaciones del asegurado una vez celebrado el mismo. Es, esencialmente, un típico contrato de asesoramiento. Es así que, de acuerdo a lo que establece la ley Argentina , el productor asesor de seguros tiene las siguientes obligaciones respecto del asegurado y del asegurable: A. Asesorarlos a los fines de la más adecuada cobertura. B. Ilustrarlos en forma detallada y exacta sobre las cláusulas del contrato de seguro, su interpretación y extensión. C. Verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las cuales el asegurado ha decidido cubrir el riesgo. D. Asesorarlos durante la vigencia del contrato de seguro acerca de sus derechos, cargas y obligaciones, en particular con relación a los siniestros.

4 3. CONVENIENCIA DE LIGAR LA INTERMEDIACIÓN EN SEGUROS CON EL ASESORAMIENTO DEL ASEGURADO 3.1. Es conveniente exigir que la intermediación en materia de seguros vaya acompañada de una activa labor de asesoramiento del asegurado, que sea idónea, particularizada y permanente? Creemos que sí. En nuestra opinión no debe haber intermediación sin asesoramiento Pensamos así porque el contrato de seguro es un contrato sumamente complejo, que presenta especiales peculiaridades en cuanto a su celebración, instrumentación, interpretación y ejecución. A. En cuanto a su formación es un contrato que se celebra como si fuera celebrado entre personas distantes, lo que implica una etapa de contratación compleja y extendida en el tiempo. Durante la contratación, la oferta o propuesta de seguro, puede ser dejada sin efecto, o caducar por otras causas, antes de haber sido aceptada por la entidad aseguradora a la que va dirigida. A su vez, en el derecho argentino, la aceptación de la entidad aseguradora puede ser retractada antes de que la misma sea conocida por el proponente o por un emisario del mismo. No es fácil, a la luz de esta modalidad de contratación, en aquellas legislaciones que declaran la consensualidad del contrato de seguro -y no someten su perfeccionamiento a la emisión formal de una póliza- determinar cuándo el contrato se ha perfeccionado y cuándo se encuentra pendiente de perfeccionamiento. En verdad, se requiere un acabado conocimiento del derecho de seguros, y de la práctica aseguradora, para discernir cuando nace el contrato de seguro. B. En cuanto a su instrumentación es de destacar que, con cierta frecuencia, el contrato de seguro se conforma sobre la base de una propuesta verbal, y que la aceptación de la entidad aseguradora, frecuentemente, se pone de manifiesto mediante la emisión de una póliza de seguro, o de un certificado de cobertura. La póliza es, en el derecho argentino, y en la mayor parte de las legislaciones modernas, un documento que se emite con posterioridad a la celebración del contrato, y que es unilateralmente emitida por la entidad aseguradora en un solo ejemplar, no siendo necesario, ni habitual, incluir la firma del tomador en la misma. Con más frecuencia de lo que se piensa, el contenido de la póliza se aparta de la propuesta de seguro, estableciendo la ley términos perentorios para que el tomador pueda impugnar tal modificación. C. En cuanto a la inteligencia que corresponde otorgarle al contenido normativo del contrato de seguro, se debe decir que sus cláusulas no son de fácil interpretación.

5 En muchos casos las pólizas se encuentran redactadas de manera tan confusa, que no es posible para un lego -y aún para quien no lo es- conocer con exactitud cual es el significado de sus cláusulas. A ello se debe agregar la terminología técnica propia de la actividad aseguradora, que profusamente utilizada en la redacción de las pólizas, no siempre puede ser suficientemente entendida o comprendida por el asegurado. D. Por último, en cuanto a su ejecución, el contrato de seguro es un contrato engorroso de ejecutar ya que la ley le impone al asegurado el cumplimiento de cargas y deberes, especialmente en caso de siniestro, cuya exacta comprensión, y efectos negativos en caso de incumplimiento, no suelen estar al alcance de personas sin una formación especial en materia de seguros. Igualmente, no siempre está el asegurado en condiciones de saber si la entidad aseguradora cumple adecuadamente sus deberes y obligaciones, si actúa correctamente o si abusa de su ignorancia, ya sea en la etapa de liquidación del siniestro o al momento de satisfacer la indemnización o prestación convenida Esta complejidad del contrato de seguro, y de la relación resultante de él, evidencia la necesidad del asegurado de contar con un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, en la celebración, interpretación, instrumentación y ejecución del contrato. Cuando el asegurado carece de asesoramiento adecuado, puede caer en una situación de indefensión, ya que, en muchos casos, desconoce sus derechos y sus deberes. No conocer sus deberes, y los efectos de su incumplimiento, puede ser para el asegurado sumamente peligroso; y desconocer sus derechos es, en ciertos casos, como no tenerlos Es por ello que el sistema de la ley Argentina -que impone al intermediario la obligación de asesorar de manera completa y exhaustiva al asegurado- ha dado buenos resultados y resulta una excelente herramienta de protección del asegurado. El asegurado -no siempre, pero en la mayoría de los casos- es la parte más débil de la relación jurídica implementada, y generalmente, el contrato de seguro es un contrato de adhesión celebrado sobre la base de cláusulas predispuestas Porque estamos convencidos de su utilidad social, propiciamos que, en aquellos ordenamientos jurídicos que aún no lo contemplan, se imponga a los Intermediarios en Seguros la obligación de asesorar a asegurables y asegurados, impartiéndoles un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, tanto en la celebración, como en la interpretación, instrumentación y ejecución del contrato de seguro.

6 3.6. No podemos desconocer que no siempre la intervención de un Intermediario Asesor en la celebración y ejecución del contrato de seguro garantiza un adecuado asesoramiento y una buena defensa del asegurado. Para que el servicio de asesoramiento que brindan sea eficiente, y cumpla la función tuitiva que lo justifica, los intermediarios deben cumplir estrictamente su obligación de asesoramiento, manteniendo, respecto de las entidades aseguradoras, una libertad e independencia que, en la práctica, no siempre conservan. Para ello sería importante: A. Que se maximalice, como obligación primordial del Intermediario, la tarea de asesoramiento del asegurable o asegurado. B. Que se exija una excelente formación profesional de los Intermediarios. C. Que se establezca un sistema uniforme de retribución máxima de la labor del intermediario a fin de evitar que las entidades aseguradoras capten la voluntad de los mismos mediante mejoras en su retribución. D. Que exista una total independencia económica del Intermediario respecto de las entidades aseguradoras. E. Que se prohíba la discriminación de los asegurables o asegurados sólo en razón de la persona del Intermediario que los asesora, y que se considere una mala práctica aseguradora incurrir en estos supuestos de discriminación. 4. DEBE EXTENDERSE EL ASESORAMIENTO OBLIGATORIO A TODOS LOS CONTRATOS DE SEGUROS? 4.1. En el punto anterior de este trabajo propiciábamos que se impusiese legislativamente a los Intermediarios en Seguros la obligación de asesorar a asegurables y asegurados, impartiéndoles un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, tanto en la celebración, como en la interpretación, instrumentación y ejecución del contrato de seguro. Sosteníamos el principio de que no debe haber intermediación en seguros sin asesoramiento al asegurado Sostenemos que no debería haber intermediación en seguros sin asesoramiento del asegurado por parte del intermediario. Pero No habrá llegado el momento de ir un poco más allá, y preguntarnos si no se debería extender a todos los contratos de seguro la obligación de que los asegurables y asegurados reciban, en todos los casos, un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, tanto en la celebración, como en la interpretación, la instrumentación o la ejecución del contrato de seguro?

7 4. 3. Sabemos que no siempre existe claridad y transparencia en la comercialización del contrato de seguro. La publicidad engañosa, la oscuridad o desconocimiento de los términos del aseguramiento, la soledad del asegurado en el momento del siniestro, el desconocimiento de la solvencia material y moral de la entidad aseguradora, son algunas de las circunstancias negativas que pueden afectar al asegurado Creemos que el asesoramiento integral del asegurado, en todos lo casos, implicaría un singular avance en la protección del derecho de aquellos a un trato justo conforme a derecho. Pensamos que la posibilidad de extender la obligación de asesoramiento a todos los contratos de seguro que se celebren merece una profunda reflexión Sería ingenuo desconocer que, en los supuestos en que el contrato se celebra con la participación de un intermediario, no siempre éste cumple adecuadamente sus obligaciones de asistencia y de asesoramiento en aquellos casos en que la legislación local se las impone. No siempre el intermediario guarda la debida distancia con las entidades aseguradoras. No siempre es imparcial en su asesoramiento. Muchas veces, para los intermediarios, relacionarse o no relacionarse con una entidad aseguradora se define por el monto de las comisiones que ésta les reconoce, más que por la calidad del servicio. Pero, aún reconociendo estos vicios de la praxis, no cabe la menor duda de que un asegurado informado y asesorado es un asegurado mucho mejor protegido que el que no cuenta con asesoramiento Una cuestión a considerar respecto de esta idea del asesoramiento universal en materia de seguros, es si la imposición del asesoramiento del asegurado en todos los contratos de seguro que se celebren sería constitucionalmente válida en el país que eventualmente lo adoptase. Para ello, evidentemente, habría que analizar cada caso en particular. En el caso de Argentina, imponer legalmente el asesoramiento obligatorio para la realización de ciertos actos, no colisiona, en principio, con la Constitución Nacional. Por ejemplo, nada hay más importante en un estado de derecho que la posibilidad de ocurrir ante los jueces a pedir justicia. Sin embargo, o precisamente por ello, para actuar ante la justicia en actos de singular importancia, las personas deben hacerlo, forzosamente, con el asesoramiento técnico, o el patrocinio letrado, de profesionales especialmente capacitados para ello.

8 Por lo tanto no parece que se pueda considerar inconstitucional una disposición que imponga el asesoramiento obligatorio del asegurado en todos los contratos de seguro que se celebren. Es más: los modernos textos constitucionales incorporan entre sus normas el derecho de los consumidores a ser protegidos. En Argentina, por ejemplo, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece en su primer párrafo que: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. En el segundo párrafo del artículo citado la Constitución Nacional promete que Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos Opinamos que el asesoramiento obligatorio en todo contrato de seguro sería una eficaz herramienta para que los asegurables y asegurados cuenten con una información adecuada y veraz, y con una eficiente e imparcial asistencia técnica, tanto en la etapa de la celebración del contrato de seguro, como en la de su ejecución. Creemos que este asesoramiento obligatorio daría a los asegurables una mayor libertad de elección al permitirles conocer las diferentes opciones a su disposición, y que, además, les permitiría exigir, con mayor éxito, un trato justo, sobre todo, durante la ejecución del contrato Ciertamente se trata de una idea que debe ser estudiada y analizada, sopesando y procesando sus ventajas y sus eventuales desventajas. Tal vez habría algunas ramas del seguro en que este asesoramiento universal sea más útil que en otras. De cualquier manera pensamos que la extensión del asesoramiento al asegurado en cualquier contrato que este celebre, debería analizarse por todos los interesados, y por quienes se ocupan de estos temas. En este específico punto, más que imponer una idea, el propósito de este trabajo es instalar el debate sobre la misma.

9 RESUMEN 1. Intereses Contrapuestos: En materia de seguros existe una fuerte tensión entre dos intereses contrapuestos: el interés de las entidades aseguradoras de extender sus negocios, y el interés de los asegurables y asegurados a recibir un trata justo conforme a derecho. 2. Asesoramiento obligatorio del asegurado: La intermediación en seguros es la actividad propia de quién participa, activamente, en la celebración de contratos de seguro, propiciando su concreción, pero sin ser ninguna de las partes contratantes, ni un representante o un mandatario de éstas. En Argentina, la nota distintiva de la relación entre el intermediario en seguros, y el asegurado o asegurable, es la obligación del primero de asesorar al segundo, tanto en la etapa de concertación del contrato, como en su ejecución posterior. 3. Conveniencia de que los intermediarios asesoren obligatoriamente a los asegurados: El contrato de seguro es sumamente complejo, presentado especiales peculiaridades en cuanto a su celebración, instrumentación, interpretación y ejecución. Debido a esta especial complejidad se debería exigir a los intermediarios en seguros que den al asegurado un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, tanto en la celebración, como en la interpretación, instrumentación y ejecución del contrato de seguro. El autor piensa que es muy conveniente imponer legislativamente al intermediario en seguros la obligación de brindar al asegurado un asesoramiento idóneo, particularizado y permanente, en la celebración, interpretación, instrumentación y ejecución del contrato de seguro. El autor sostiene que no debe haber intermediación en seguros sin asesoramiento del asegurado. Para que el servicio de asesoramiento que brinden sea eficiente, y cumpla la función tuitiva que lo justifica, los intermediarios deben cumplir estrictamente su obligación de asesoramiento, manteniendo respecto de las entidades aseguradoras una libertad e independencia que, en la práctica, no siempre conservan. 4. Debe extenderse el asesoramiento obligatorio a todos los contratos de seguro?: En Argentina, y en aquellos países que adoptan un régimen similar, el asesoramiento del asegurado es obligatorio solamente cuando el contrato de seguro se celebra con la intervención de un intermediario. Habría que pensar si no se debería dar un paso más allá, y establecer el principio de que no debería haber contrato de seguro sin asesoramiento del asegurado. Es indudable que siempre estará mejor defendido el asegurado que recibe asesoramiento que el que no lo recibe. Esta extensión de la obligación no violaría disposiciones constitucionales. Por el contrario, resultaría acorde con la tendencia universal expresada constitucionalmente de defender a los consumidores. Sostiene el autor que esta posibilidad debería ser analizada y debatida.

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