Informe de seguimiento a las Resoluciones Defensoriales del Seguro Social y Cajanal EICE en liquidación en el Sistema General de Pensiones

Transcripción

1 Informe de seguimiento a las Resoluciones Defensoriales del Seguro Social y Cajanal EICE en liquidación en el Sistema General de Pensiones

2 INTRODUCCIÓN El modelo pensional vigente en el país tuvo su origen en la Ley 00 de 993, que empezó a regir el de abril de 994. Posteriormente, en el 2003 se aprobaron dos reformas mediante las Leyes 797 y 860 y el Acto legislativo N 0 de El artículo 48 de la Constitución Política de 99 garantiza el derecho irrenunciable de todos los habitantes a la seguridad social. Esta disposición, a su vez, le otorga a la seguridad social la condición de servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad fiscal. La seguridad social, por mandato constitucional, abarca la prestación de los servicios que se determinan en la ley. El propio texto superior, en forma directa, reconoce el derecho a la pensión mediante el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Aunado a lo anterior, el constituyente le otorga al legislador la potestad de determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. Adicionalmente, el artículo 53 le impone al Estado la obligación de garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales 2. Otras normas constitucionales con incidencia directa sobre las pensiones son el artículo 46, referido a la protección de las personas de la tercera edad; el artículo 4, que trata de la protección especial a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y los artículos 43 y 53, que consagran la protección especial de la mujer y de la maternidad. Indirectamente, el derecho humano a la pensión se relaciona con otras garantías constitucionales, como ocurre con el derecho a la vida digna (art. CP), a la igualdad material (art. 3 CP), a presentar peticiones respetuosas (art. 23 CP) y al debido proceso (art. 29 CP). Por último, el artículo 334 de la Constitución Política establece que el Estado intervendrá en la economía, en aras de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos 3. El Estado colombiano es miembro de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) 4 y forma parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 5. Sin embargo, no Artículo 48 CP. 2 Artículo 53 CP. 3 La jurisprudencia constitucional en una primera etapa reconoció a la seguridad social (incluyendo el derecho a la pensión) como un derecho social, económico y cultural de contenido prestacional. Sin embargo, en los últimos años, la Corte Constitucional ha venido otorgándole el carácter de derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de amparo constitucional o acción de tutela. (CC, Sentencias T-06 de 2007, T-037 de 2007, T-448 de 2008, T-62 de 200, etc.) 4 El Estado colombiano comunicó al Secretario General de la OISS el cumplimiento de los requisitos constitucionales para la aprobación de los Estatutos de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (Ley 480 de 998 y sentencia C-374 de 999), mediante nota DM/OJAT del 2 de febrero de Este instrumento entró en vigor para Colombia el día 0 de octubre de De acuerdo con información del Ministerio de Relaciones Exteriores, los tratados bilaterales y multilaterales en vigor para Colombia referentes al derecho a la seguridad social y, en específico, al tema de pensiones, son: (i) Acuerdo Complementario entre la República 2

3 ha ratificado el Convenio 02 (sobre norma mínima aplicable), ni los Convenios 8, 2, 28, 30, 57, 68 y 83, que consagran las disposiciones básicas sobre seguridad social de la Organización Internacional del Trabajo. Por ejemplo, en lo referente a las prestaciones de vejez, el Convenio 02 dispone que la cobertura tendrá que comprender por lo menos, al 50% de los asalariados; lo cual, como se verá más adelante, se encuentra distante de las estadísticas de cobertura que actualmente existen en Colombia.. MODALIDADES DE PROTECCIÓN Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA La Ley 00 de 993 creó el Sistema General de Pensiones 6, el cual tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas en la ley. La afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, de naturaleza pública o privada 7. Este sistema empezó a regir a partir del de abril de 994 y tiene como beneficiarios a los trabajadores y a su núcleo familiar, a quienes se les reconoce el derecho a la pensión de sobrevivientes 8. El Sistema General de Pensiones funciona a través de dos regímenes con características particulares y autónomas, independientemente de la existencia de regímenes exceptuados o especiales por expresa disposición Constitucional y Legal 9. En primer lugar, existe el régimen solidario de prima media con prestación definida, cuya característica esencial consiste en realizar aportes para obtener una pensión de vejez, de invalidez por riesgo común o de sobrevivientes, a favor de los afiliados o beneficiarios, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la ley. Así, por ejemplo, en el caso de la pensión de vejez, se exige una determinada edad (55 años si es mujer y 60 años si es hombre) y un número mínimo de semanas cotizadas (225) 0. Los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar una indemnización sustitutiva en caso de que no cumplan con los requisitos exigidos en la ley. En Argentina y la República de Colombia para la aplicación del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, el cual entró en vigor el 4 de junio de 2008; (ii) Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile, suscrito el 9 de diciembre de 2003; (iii) Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, suscrito el 6 de septiembre de 2005; (iv) Acuerdo de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República Oriental del Uruguay, suscrito el 7 de febrero de 998; (v) Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en la ciudad de Quito, el 26 de enero de 978; (vi) Convenio Iberoamericano de Cooperación en Seguridad Social, firmado en Quito, el 26 de enero de 978; (vii) Tratado de la Comunidad Iberoamericana de Seguridad Social, suscrito en Quito, el 7 de marzo de 982, y (viii) Código Iberoamericano de Seguridad Social, celebrado en Madrid, los días 8 y 9 de septiembre de 995. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DE COLOMBIA, oficio GTAJI No del 4 de abril de Ley 00/993, art Ley 00/993, arts., 3.a y 5. 8 Ley 00/993, art De acuerdo con el Acto Legislativo 0 de 2005, a partir del 3 de julio de 200, sólo se aplicarán los siguientes regímenes especiales o exceptuados: (i) el correspondiente a la fuerza pública en los términos de la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 00 de 993; (ii) el aplicable al Presidente de la República; y (iii) el relativo al magisterio en concordancia con lo señalado en los artículos 6 de la Ley 797 de 2003 y 8 de la Ley 82 de 2003 (CONSEJO DE ESTADO, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto del 0 de septiembre de 2009, consejero ponente: Enrique José Arboleda, radicación.857). En todo caso, el sistema preserva el régimen especial de pensiones de vejez por actividades de alto riesgo (art CP), reguladas en el Decreto 2090 de 2003 y en las Leyes 860 de 2003 y 223 de A partir del de enero de 204 se incrementará a 57 años de edad para la mujer y 62 años para el hombre. Adicionalmente, se exigirán 300 semanas cotizadas en el año

4 este régimen, los aportes realizados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza la cancelación oportuna de las prestaciones de quienes tienen la condición de pensionados así como los gastos de administración y la constitución de reservas para asegurar el pago de futuros acreedores pensionales. Su administración se encuentra temporalmente a cargo del ISS y de otras cajas de previsión, mientras la misma la asume definitivamente la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES). El monto de la pensión se calcula en función del tiempo cotizado y del ingreso base de liquidación (que se obtiene del promedio de salarios o rentas cotizadas durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión o de los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, según sea el caso), a través de una formula actuarial conocida como tasa de remplazo (r = s, donde: r = porcentaje del ingreso base de liquidación y s = número de SMLMV). Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni se podrán reconocer pensiones superiores a 25 SMLMV con cargo a recursos de naturaleza pública. En segundo lugar, la ley consagra el denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. Se trata de un régimen cuya administración se otorga a instituciones financieras privadas de carácter provisional a través de la creación de sociedades administradoras de fondos de pensiones (SAFP). En este régimen, los afiliados acumulan en una cuenta individual las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios otorgados por el Estado (si a ellos hubiere lugar ), en aras de garantizar el acceso a una pensión de vejez, de invalidez por riesgo común o de sobrevivientes a favor de los afiliados o beneficiarios. En el caso de la pensión de vejez, se reconoce cuando el monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos les permiten a los afiliados obtener una renta mensual superior al 0% del SMLMV, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión y la rentabilidad de los ahorros acumulados. Los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar la devolución de sus aportes o saldos, cuando no se cumplan los requisitos previstos en la ley. Es pertinente destacar que, del monto total de las cotizaciones, un porcentaje se capitaliza en las cuentas individuales y el resto se destina al pago de primas de seguros de invalidez y muerte así como a cubrir los costos de administración del fondo. Adicionalmente, en aras de garantizar la rentabilidad de este régimen, el conjunto de cuentas individuales constituyen un patrimonio autónomo e independiente de las sociedades administradoras. Sobre dichos patrimonios, que se denominan fondos de pensiones, las entidades administradoras garantizan una rentabilidad mínima, la cual se distribuye entre las cuentas individuales a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período (Ley 00 de 993, art. 0). La Ley 328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros y del mercado de valores, autoriza a las SAFP a ofrecer el esquema de multifondos. Este esquema permite elegir el nivel de riesgo y Dichos subsidios se reconocen a través de la figura denominada garantía de pensión mínima, por virtud de la cual el Estado completa lo que haga falta para obtener el derecho a una pensión cuando la edad (62 años si es hombre y 57 si es mujer) y las semanas cotizadas del afiliado (50 semanas) así lo permitan. (Ley 00/993, art. 65). 4

5 de rentabilidad según la edad del cotizante. En la actualidad existen tres fondos: el fondo conservador, el fondo moderado y el fondo de mayor riesgo. Una vez el afiliado obtenga los recursos necesarios que le garantizan el derecho al reconocimiento de una pensión, podrá optar por una de las siguientes modalidades: la renta vitalicia inmediata, el retiro programado y el retiro programado con renta vitalicia diferida 2. En este régimen, los afiliados pueden seleccionar y trasladarse libremente entre entidades administradoras y optar por la aseguradora con quien contratar las rentas y pensiones. En el régimen de ahorro individual, como ya se dijo, se otorga a los afiliados la posibilidad de realizar aportes voluntarios con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado. En términos generales, se garantiza la libre elección y traslado entre regímenes, salvo las excepciones que consagra la ley 3. Por último, las cotizaciones que se realizan al Sistema General de Pensiones tienen la naturaleza de recursos parafiscales 4 sometidos al control fiscal del Estado FINANCIACIÓN El Sistema General de Pensiones se reformó a través de la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 0 de La expedición de estas reformas se orientó a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, especialmente en lo relativo al régimen solidario de prima media con prestación definida. Adicionalmente, se han producido modificaciones en materia financiera (Ley 328/2009) y de formalización de empresas y del empleo (Ley 429/200) con el fin de mejorar los índices existentes en materia de seguridad social al amparo de los regímenes especiales y convencionales protegidos por el régimen de transición 6. Sobre este último punto es preciso recordar que el Sistema General de Pensiones, que entró a regir el de abril de 994, consagró un mecanismo de protección para que los cambios producidos como consecuencia del tránsito legislativo frente a la normatividad preexistente, no afectaran a quienes, si bien no habían adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tenían una expectativa legítima de adquirir ese derecho por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Este mecanismo de protección, conocido como régimen de transición, supone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión 2 Ley 00/993, arts. 79 a A manera de ejemplo, efectuada la selección inicial, los afiliados sólo podrán trasladarse de régimen una vez cada cinco años, contados a partir de dicha selección. Además, después de un año de vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero), los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-55 de Corte Constitucional, Sentencia C-655 de CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 385 de 2004, cit., pp. 3 y ss. En idéntico sentido se puede consultar: 5

6 serán las del régimen anterior, siempre y cuando se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas exigidas en el momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 5 o más años de servicios cotizados). Se estima que existen alrededor de 32 regímenes especiales susceptibles de ser aplicados por vía del régimen de transición, siendo el más significativo el contenido en el Acuerdo N 049 de 990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 990. A manera de ejemplo, en el citado régimen los afiliados se pueden pensionar a los 55 años si son mujeres o a los 60 años si son hombres siempre que hayan cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 000 en cualquier tiempo; en este caso, el monto de la pensión puede acceder al 90% del ingreso base de liquidación. En el año 2004, según cifras oficiales, el subsidio a las pensiones del régimen de transición otorgado por el Estado llegaba al 76% para pensiones sin garantía de pensión mínima y al 89% para pensiones beneficiarias de dicha garantía 7, por lo que mediante el Acto Legislativo N 0 de 2005 y ante las dificultades financieras invocadas, se dispuso su eliminación a partir del 3 de julio de 200, con excepción de los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de la reforma constitucional, a los cuales se les mantendrá el citado régimen hasta el año 204. Adicionalmente, el mismo Acto Legislativo dispuso la prohibición de celebrar cualquier tipo de acuerdo originado en procesos de negociación colectiva para establecer condiciones pensionales distintas a las previstas en el Sistema General de Pensiones. Expresamente se dispone que a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas del trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. 3. COBERTURA DE LA JUBILACIÓN Y VEJEZ El adulto mayor es objeto de protección a través de dos mecanismos previstos en la ley. En primer lugar, se reconoce el derecho a la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, dependiendo del régimen seleccionado por el afiliado o cotizante, en los términos anteriormente expuestos. Finalmente, en desarrollo del Acto Legislativo 0 de 2005, conforme al cual la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión, se expidió la Ley 328 de 2009, en cuyo artículo 87 se establece el derecho a los Beneficios Económicos Periódicos (BEP). Este derecho se concreta en el reconocimiento de un apoyo económico inferior al salario mínimo 7 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Gaceta 385 de 2004, Exposición de motivos al proyecto de Acto Legislativo No. 34 de 2004 Cámara, Bogotá DC, 2004, p. 7. 6

7 para aquellas personas que hayan realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o mecanismo que defina el Gobierno nacional. Para acceder a este beneficio la ley exige: (i) tener la edad de pensión del régimen de prima media; (ii) que los recursos ahorrados no sean suficientes para obtener una pensión mínima; y (iii) que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual previsto en el Sistema General de Pensiones. El reciente Decreto 42 de 20 cambió la naturaleza jurídica de COLPENSIONES, para que esta entidad asuma la función de administrar en forma separada de su patrimonio de inversiones, ahorros y pagos del Sistema de Ahorros de Beneficios Periódicos, así como los incentivos otorgados por el Gobierno nacional para el fomento de esta clase de ahorro a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones. La existencia y desarrollo de los BEP, en términos de equidad y sostenimiento del sistema, no pueden convertirse en el objetivo primordial del sistema de seguridad social en pensiones, pues la labor del Estado debe enfocarse en garantizar el acceso, reconocimiento y pago de pensiones con la protección que ello implica a todos los colombianos, conforme al principio de universalidad. No sobra recordar que una de las obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es reconocer el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. (Artículo 9). Con Decreto 203 del 28 de septiembre de 202, se ordenó la liquidación del Instituto del Seguro Social y con el Decreto 20 del 28 de septiembre de 202 se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, Empresa Industrial y Comercial del Estado, que tiene por objeto la Administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones Especiales que las normas legales le asignen y la administración del sistema de ahorro e Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo N de Por lo anterior es preciso tener en cuenta que COLPENSIONES empezó a funcionar a partir del de octubre de 202, asumiendo y recibiendo las solicitudes pendientes por sustanciación. El Decreto N 0580 del de octubre de 202, mediante el cual se crea la Pensión Familiar, el cual en su artículo 5 A. adicionado a un nuevo capítulo al título IV del libro I de la Ley 00 de 993, la define como aquella que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los conyugues o cada uno de los compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o Régimen de Ahorro Individual y de conformidad con lo establecido en la Ley 00 de 993. Con Decreto 2245 del de octubre de 202, se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 00 de 993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 el cual establece que constituye justa causa para dar Por terminado el contrato de trabajo o la 7

8 relación legal o reglamentaria que el trabajador del sector privado o el servidor cumpla los requisitos establecidos en ese artículo para acceder a la pensión de vejez y que la terminación del contrato o de la relación legal o reglamentaria tendrá ocurrencia cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del sistema general de pensiones. 3. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES En lo que atañe a la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios serán (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez (que fallezca) o (ii) los miembros del grupo familiar del cotizante al sistema (que fallezca), siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El grupo familiar se compone del cónyuge o la compañera o compañero permanente, los hijos menores de 8 años, los hijos mayores de 8 y hasta los 25 años que no trabajan por razón de sus estudios, los hijos discapacitados o inválidos y, excepcionalmente, los padres y los hermanos del causante, de acuerdo con el orden de prelación previsto en la ley. En relación con las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional estableció el derecho que les asiste de ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones a las parejas heterosexuales, tal y como se ordenó en las sentencias C-336 de 2008 y T-05 de COBERTURA DE DISCAPACIDAD, INVALIDÉZ Y DEPENDENCIA La discapacidad cuenta con un régimen especial de protección en materia pensional previsto en el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, la Ley 00 de 993, en el artículo 33, parágrafo 4, reconoce que las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, tendrán derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, cuando cumplan 55 años de edad y hayan cotizado en forma continua o discontinua 000 o más semanas. No existen todavía cifras sobre este tipo de cobertura y tampoco se ha creado una prestación económica especial para amparar a los cuidadores. Los trabajadores que como consecuencia de la prestación del servicio sufran una disminución en su capacidad laboral del 50% o más, no provocada intencionalmente, se harán beneficiarios de la pensión de invalidez. Esta la reconocerá el Sistema General de Pensiones por cualquier causa de origen no profesional 8 ; en caso contrario, su otorgamiento corresponde al Sistema de Riesgos Profesionales 9. Sin embargo, no sobra recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional impuso la obligación de adelantar una valoración 8 Por regla general, se requiere que el afiliado haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o del hecho causante del accidente. 9 La afiliación a este sistema se inicia desde el día calendario siguiente a aquel en que el formulario de inscripción ha sido recibido por la ARP respectiva. 8

9 integral, esto es que, para efectos de determinar la pérdida de la capacidad laboral, se deben sumar las patologías sin importar su origen 20. Finalmente, en materia de dependencia, la Ley 00 de 993, en el artículo 33, consagra una pensión especial para la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental y dependa de su cuidado permanente, quien tendrá derecho a recibir una pensión a cualquier edad, siempre que haya cotizado el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez 2. Finalmente, en materia de dependencia, la Ley 00 de 993, en el artículo 33, consagra una pensión especial para la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental y dependa de su cuidado permanente, quien tendrá derecho a recibir una pensión a cualquier edad, siempre que haya cotizado el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez 22. Igualmente, no existen todavía cifras sobre este tipo de cobertura. 3.3 COBERTURA DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES En lo referente al Sistema de Riesgos Profesionales, es preciso señalar que su marco normativo está integrado por la Leyes 00 de 993 y 776 de 2002, el Decreto 295 de 994 y la Resolución 584 de 2004 de la CAN. Este sistema brinda protección frente a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales en los términos previstos en la ley, previa definición de la pérdida de capacidad laboral (PCL), de su origen y del grado de invalidez. Son afiliados obligatorios al sistema los trabajadores dependientes vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Los trabajadores independientes se pueden afiliar de manera voluntaria. El otorgamiento de las prestaciones se encuentra a cargo de las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), para lo cual se exige que los empleadores coticen al sistema según la actividad económica, el indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad de cada empresa y del cumplimento de los programas de salud ocupacional. El sistema asume prestaciones asistenciales y económicas. En cuanto a estas últimas, se encuentran las siguientes: ) El subsidio por incapacidad temporal, el cual comprende el otorgamiento de una suma equivalente al cien (00%) del salario base de cotización, cuando se presenta una enfermedad o lesión que impida al trabajador desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado. La declaración de la incapacidad temporal está a cargo del médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud (EPS) a través de la cual se presta el servicio. Esta prestación debe cancelarse en los períodos en que el trabajador recibe regularmente su salario, sin desconocer que una vez vencido el término de dos meses siguientes, a partir de la fecha en la cual se alleguen o acrediten los requisitos exigidos para su reconocimiento, la ARP deberá 20 Corte Constitucional, Sentencia C-425 de Corte Constitucional, Sentencia T-76 de Corte Constitucional, Sentencia T-76 de

10 liquidar y pagar un interés moratorio. El subsidio por incapacidad temporal, más allá del límite de tiempo previsto en la ley, se extiende hasta que se cumpla el proceso de rehabilitación o se defina la incapacidad permanente parcial o la invalidez, sin importar si existe o no vínculo laboral, conforme lo ha establecido la honorable Corte Constitucional 23. 2) La incapacidad permanente parcial, situación del trabajador que, después de haber estado sometido a un procedimiento de rehabilitación, readaptación o curación, presenta una disminución definitiva, igual o superior al 5%, pero inferior al 50% de su capacidad laboral, teniendo en cuenta la actividad para la cual ha sido contratado o capacitado. Esta incapacidad la determina una comisión médica interdisciplinaria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral. El monto de la prestación que se otorga corresponde a una indemnización, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación. 3) La pensión de invalidez, que se otorga al trabajador que presenta una disminución definitiva, igual o superior al 50%, siempre que la pérdida no haya sido provocada intencionalmente. Esta prestación se reconoce de manera vitalicia y corresponde al 60% del ingreso base de liquidación (cuando la PCL se da entre el 50% y el 66%) y al 75% del ingreso base de liquidación (cuando la PCL es superior al 67%). Esta pensión se extiende a los sobrevivientes del pensionado, conforme a los mismos requisitos del régimen común. 4. AUDIENCIA CAJANAL- CORTE CONSTITUCIONAL. FECHA: 3 DE DICIEMBRE DE ANTECEDENTES En la sentencia T-068 de 998, la Corte Constitucional decretó un estado de cosas inconstitucional originado en fallas de organización y procedimiento en la Caja Nacional de Previsión, CAJANAL, que estaban afectando la pronta resolución de solicitudes de reconocimiento y reliquidación de pensiones. Para la fecha en que se profirió dicha providencia, esto es, el 5 de marzo de 998, la Corte Constitucional tenía por vía de revisión un inventario de acciones de tutela, en las que CAJANAL argumentaba que el retardo en la resolución de peticiones se originaba en el inmenso volumen de trabajo y lo dispendioso del procedimiento administrativo para reconocer las pensiones de jubilación y sus correspondientes reliquidaciones. Como antecedentes de esta situación, la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de CAJANAL expuso que para el año 993 existía un retraso en la resolución de cerca de peticiones, por lo que se requerían entre 2 y 3 años para proferir el acto 23 Corte Constitucional, Sentencias T-043 de 2004 y T-567 de

11 administrativo correspondiente. Entre las causas que motivaban dicha demora, la cual seguía afectando el funcionamiento normal de la entidad en el año 998, se esgrimieron: (i) la falta de sistematización de datos; (ii) la insuficiencia de personal; (iii) la carencia de equipos y (iv) el creciente número de demandas judiciales. En este sentido, para el año 998, casi un 6% de todas las tutelas del país se dirigían contra CAJANAL. Sentencia T- 068 de 998. Con la finalidad de reducir el número de acciones de tutela interpuestas, la Corte Constitucional en la sentencia de la referencia, decidió notificar a las autoridades públicas competentes, para que éstas en un término razonable adoptasen las medidas efectivas que permitiesen superar el fenómeno descrito. Como consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva de la providencia en mención, se dispuso que: SEXTO.- DECLARAR que el estado de cosas que originó las acciones de tutela objeto de revisión es contrario a la Constitución, en consecuencia por Secretaría General de la Corte Constitucional deberá COMUNICARSE la presente providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro del Trabajo y Seguridad Social, al jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública, a la gerencia de la Caja Nacional de Previsión, Subdirección de Prestaciones Económicas, para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de esta Sentencia, corrijan en la práctica, dentro de los parámetros legales, las fallas de organización y procedimiento que afectan la pronta resolución de solicitudes de reconocimiento y reliquidación de pensiones y se adecuen las relaciones laborales, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. - A pesar de lo anterior, la situación de vulneración del derecho de petición por parte de CAJANAL en el trámite de reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones perduró en el tiempo, siendo necesario decretar de nuevo un estado de cosas inconstitucional mediante la sentencia T-234 de La sentencia de la referencia se expidió como consecuencia de una Acción de Tutela promovida por el entonces gerente de CAJANAL, señor Augusto Moreno Barriga, quien alegaba que la imposición de sanciones por desacato, de forma objetiva y sin consideración a los problemas estructurales de la entidad, estaban generando una vulneración de sus derechos fundamentales al honor, a la honra, al debido proceso, a la libertad personal y al trabajo. En el escrito de tutela y en las actuaciones desarrolladas por la Corte Constitucional en el trámite del citado proceso, no se presentaron explicaciones por parte de CAJANAL, en relación con las medidas adoptadas para superar el estado de cosas inconstitucional. Sin embargo, se adjunto un cuadro estadístico que, en su criterio, demostraba una mejoría en la respuesta total de solicitudes año por año,.ya que se pasó de resolver solicitudes en 998 a solicitudes en 2006 y en 2007, lo que representa un incremento del 8.56% y 54.36% respectivamente. Por otra parte, se indicó que existían un total de solicitudes de pensión acumuladas a diciembre de 2006, que a diciembre de

12 2007 eran y a mayo de 2008 la suma llegaba a 37.22, lo cual indicaba un avance en la disminución del represamiento. Lo anterior, a pesar de que el Gobierno Nacional mediante Decreto 3902 del 3 de noviembre de 2006, dispuso la suspensión de la atención al público y, por ende, de la actuaciones administrativas de CAJANAL, en el período comprendido entre el 7 de noviembre de 2006 y el 5 de marzo de En los considerandos del citado Decreto, entre otras, se señaló que: Desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Superintendencia Bancaria, a través de las diversas labores de supervisión, ha formulado glosas y requerimientos y pago de las pensiones, sin haber obtenido hasta el momento una solución definitiva por parte de esa entidad, lo que genera una situación crítica en la oportuna atención de las prestaciones económicas, ocasionando que los afiliados acudan a la tutela como único mecanismo para que la entidad decida las solicitudes de pensiones no atendidas oportunamente. En este sentido, como proyección de la situación existente y reconocida por la Corte Constitucional desde el año 998, se consideró en la sentencia T-234 de 2008 que existe un grave problema estructural que se manifiesta en la incapacidad de CAJANAL para atender de manera oportuna las solicitudes que en materia pensional se le presentan por los usuarios, situación que no obstante haber presentado cierta mejoría, todavía significa que la entidad se demora, en promedio, cinco meses más de los términos legales y jurisprudenciales para resolver de fondo las solicitudes. Para la Corte Constitucional, en casos como el expuesto, si bien en principio es procedente la acción de tutela para amparar el derecho de petición ante una realidad objetiva, esto es, la ausencia de una respuesta adecuada y oportuna a las solicitudes ciudadanas; dicha regla no está llamada a prosperar en el supuesto de una falla estructural que impida a la entidad demandada atender en tiempo las peticiones que se le presenten. En este sentido, la Corte Constitucional propuso como solución para este tipo de casos, la adopción de las medidas necesarias [por parte de las autoridades comprometidas] para superar en un plazo razonable, la situación estructural que da lugar a la violación reiterada del derecho de petición. Desde esta perspectiva, cuando existe un problema estructural en la definición de derechos de petición, tampoco cabe el Incidente de Desacato, básicamente por ausencia del principio de responsabilidad subjetiva exigible en este trámite sancionatorio. Como consecuencia de lo anterior, la Corte Constitucional reconoció que en el caso de CAJANAL persiste un estado de cosas inconstitucional, en la definición de las solicitudes correspondientes al régimen de seguridad social en pensiones, frente al cual no son procedentes las acciones de tutela individualmente consideradas, ni los incidentes de desacato que buscan el cumplimiento de órdenes de amparo, por lo que se autorizó la adopción de medidas especiales dirigidas a superar en un plazo razonable el problema de congestión existente. La principal medida adoptada consistió en permitir la elaboración de un plan de acción que, gradualmente, en un horizonte de tiempo determinado, condujese a corregir el déficit en la 2

13 definición de las solicitudes pensionales formuladas. En el numeral 5 de la parte resolutiva de la sentencia T-234 de 2008, se dispuso que: Quinto. ORDENAR al Gerente General de CAJANAL que en un plazo de 60 días a partir de la notificación de esta providencia presente a esta Sala un plan concreto de acción que contenga, al menos, los siguientes elementos: ) Una evaluación sobre el impacto que en los tiempos promedio de respuesta han tenido las medidas hasta ahora adoptadas y a las que se refirió en su comunicación de 5 de junio de ) Una relación de medidas concretas orientadas a superar gradualmente, en un horizonte de tiempo determinado, el atraso en CAJANAL, que incluya la identificación de los recursos para llevarla a cabo y de los instrumentos de verificación y control que permitan medir el avance, el estancamiento o el retroceso en la materia. 3) El señalamiento de los tiempos estimados de respuesta, según los distintos tipos de solicitud, a partir del momento en el que la solicitud esté completa, y con los cuales, salvo las particularidades en los casos concretos que lo impidan, puede comprometerse la entidad. 4) El Gobierno Nacional mediante Decreto N 296 de 2009 dispuso la supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. En el artículo º del mencionado decreto, expresamente se dispuso que a partir de su vigencia, CAJANAL EICE.entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, que podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional, mediante acto administrativo debidamente motivado. En cuanto hace a la situación de los afiliados, en los artículos 3 y 4 del referido Decreto se dispuso: Artículo 3. Prohibición para iniciar nuevas actividades. Como efecto de la liquidación aquí ordenada, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación. En todo caso, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación adelantará, prioritariamente, las acciones que permitan garantizar el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades afines con dichos trámites, respecto de aquellos afiliados que hubieren cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de jubilación o de vejez a la fecha en que se haga efectivo el traslado a que se refiere el artículo 4 del presente Decreto, de acuerdo con las normas que rigen la materia. Igualmente CAJANAL EICE en Liquidación continuará con la administración de la nómina de pensionados, hasta cuando estas funciones sean asumidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, creada por la Ley 5 de

14 Para tales efectos atenderá las solicitudes y peticiones que se le presenten y celebrará los contratos de administración u operación que sean necesarios. Artículo 4. Del traslado de afiliados. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente Decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social - ISS. Igualmente, deberá trasladar a dicha entidad los conocimientos sobre la forma de adelantar el proceso de sustanciación de los actos administrativos de reconocimiento de pensión de estos afiliados cotizantes, en la medida en que se trata de servidores públicos, para lo cual, estas entidades fijarán las condiciones en la que se realizará dicho traslado. La vigencia del citado decreto comenzó el 2 de junio de 2009, conforme se establece en el artículo 28: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. 5-De acuerdo con lo anterior, es obligación de CAJANAL seguir adelantando las acciones que permitan garantizar el trámite y reconocimiento de los derechos pensionales, prioritariamente, respecto de aquellos afiliados que hubieren cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de jubilación o de vejez a la fecha en que se haga efectivo el traslado de los afiliados y de las cotizaciones al Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social, ISS. Para tales efectos, como lo señala el Decreto 296 de 2009, CAJANAL atenderá las solicitudes y peticiones que se le presenten y celebrará los contratos de administración u operación que sean necesarios. En desarrollo de la atribución prevista en el Decreto N 296 de 2009, CAJANAL tercerizó la línea relacionada con el reconocimiento de pensiones en la Fiduciaria La Previsora, para lo cual se firmó un contrato de fiducia el 2 de junio de 2009, fecha en la cual el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de la citada entidad. Como consecuencia de este contrato se constituyó el patrimonio autónomo denominado Buen Futuro, PABF. Las labores del patrimonio autónomo se concretan en: adelantar las gestiones administrativas y operativas de asistencia y apoyo a CAJANAL EICE en liquidación-, en todo lo relacionado con el reconocimiento pensional consistente en la recepción de las solicitudes de reconocimiento, estudio, verificación, liquidación, proyección, notificación o comunicación de los actos administrativos; recepción de los recursos con los que se agote la vía gubernativa y la proyección de los actos administrativos que los resuelven; elaboración de la nómina y reporte al administrador del FOPEP 3; de suerte que dentro del proceso de liquidación de CAJANAL EICE -hoy en liquidación-, el cual debe concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 296 de 2009, se normalice y consolide el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y 3 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, demás actividades a fines con dichos trámites, respecto los afiliados de CAJANAL EICE -hoy en liquidación ( ) 4. 4

15 El Gerente de CAJANAL mediante comunicación del 3 de junio de 2009, presentó ante la Corte Constitucional el plan de acción, el cual se aprobó mediante el auto 305 de La descripción del citado plan comprende los siguientes componentes: a. Es obligación de CAJANAL realizar el traslado oportuno y adecuado de los afiliados al Instituto de Seguro Social ISS, en los términos del artículo 4º del Decreto N 296 de 2009, de manera que las nuevas solicitudes puedan resolverse en los términos de Ley. Se consideran nuevas solicitudes las presentadas a partir del 26 de junio de b. Se consideran plazos razonables de respuesta: (i) En cuanto al reconocimiento de cualquier pensión: 9 meses (reconocimiento: 6 meses, notificación: mes, e inclusión en nómina: 2 meses). (ii) Indemnización sustitutiva: 0 meses (reconocimiento: 7 meses, notificación: mes, e inclusión en nómina: 2 meses). (iii) Reliquidación de cualquier pensión: 0 meses (reconocimiento: meses, notificación: mes, e inclusión en nómina: 2 meses). (iv) Derechos de petición: 3 meses. c. Se excluyen de los plazos propuestos en el plan de acción las solicitudes correspondientes al reconocimiento y pago del auxilio funerario, de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes, así como los derechos pensionales reconocidos en los fallos judiciales, los cuales deberán cumplirse en los términos previstos en la respectiva providencia o en la ley. d. Los tiempos propuestos en el plan de acción empiezan a contabilizarse desde el momento en que la documentación requerida haya sido radicada de manera completa. Al respecto, se precisa que la entidad debe informar al interesado, a más tardar, en un lapso de 0 días, cuáles documentos o requisitos se requiere acompañar o satisfacer para que la documentación se entienda presentada a cabalidad. e. Los plazos aprobados en el plan de acción deben tenerse como máximos, sin perjuicio de que, en la medida de lo posible, las respectivas etapas puedan cumplirse en un tiempo menor. f. Las respuestas se pueden realizar por parte de CAJANAL a través de formatos prediseñados, siempre que, en cada caso, se individualicen las condiciones de cada solicitante. Los términos que, por regla general, existen para resolver solicitudes en materia pensional, fueron recogidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 2004, al señalar que se cuenta con un plazo de: (i) De quince (5) días hábiles en cualquiera de las hipótesis relacionadas con solicitudes de información acerca del trámite y el procedimiento para el reconocimiento de una pensión. Sobre la materia expuso que en cualquiera de las siguientes hipótesis regula el citado término, a saber: (...) a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 5 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo ; (ii) De cuatro (4) meses para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional (reconocimiento de pensiones de 5

16 vejez e invalidez así como las relativas a reliquidación y reajuste de las mismas). (Decreto 656 de 994, artículo 9 y Ley 797 de 2003, artículo 9 ); (iii) Debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto allí opera el término fijado por el artículo º de la Ley de 200, esto es, máximo "dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. (iv) Independientemente del plazo previsto para el reconocimiento, reajuste o reliquidación de una pensión, ninguna autoridad podrá demorar más seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud por el peticionario, para realizar efectivamente el pago de las mesadas pensionales (Artículo 4 Ley 700 de 200). Para el momento de presentación del plan de acción, CAJANAL puso de presente las siguientes estadísticas de represamiento: (i) solicitudes sin unificar por cédula: ; (ii) solicitudes unificadas por cédula en el sistema: ; y (iii) documentos físicos consolidados por cédula: Finalmente, se especificó que las solicitudes nuevas de reconociendo se resolverían en los términos de ley, para lo cual se estimó la formulación de aproximadamente solicitudes en un año Con posterioridad, el día 29 de octubre de 2009 mediante carta enviada por la liquidadora de CAJANAL al Ministro de Protección Social, se informó de los datos existentes referentes al número de tutelas presentadas luego de la orden de liquidación de la entidad. A continuación se ilustra dicha información en el siguiente cuadro: 5. DESCRIPCIÓN NÚMERO TUTELAS: 3060 INCIDENTE DE DESACATO: 3356 ORDENES DE ARRESTO: 260 (28 confirmados en segunda instancia) 6.- Con posterioridad, en el auto 243 de 200, se decidió ajustar el plan de acción, en atención a las dificultades originadas como consecuencia de la culminación del inventario total de solicitudes, en el que se encontró cédulas pendientes de actuación administrativa, lo cual arrojó un total de actos administrativos a proyectar. Dicho plan se ajustó mediante la priorización de casos, esto es, dando prevalencia a las decisiones referentes (i) al mínimo vital, en donde se encuentran sustituciones, pensiones de invalidez y pensiones de vejez o gracia; sobre aquellas que comprenden un (ii) pago único, que incluye indemnizaciones, auxilios funerarios y mesadas atrasadas, y (iii) reliquidaciones. Para efectos de proceder a la aceptación de los cambios solicitados en el plan de acción, la Corte Constitucional manifestó que a pesar de que CAJANAL ( ) no ha cumplido con los plazos propuestos, anunciados y aprobados por la Corte, no 6 Plan de acción del 3 de junio de Aprecia esta Corporación, en un análisis preliminar, que ese hecho pueda atribuirse a dolo o a culpa de quien actúa como liquidador de la entidad, persona que, según se desprende del plan de acción presentado, ha mantenido una permanente diligencia orientada a lograr un programa de acción viable y verificable. 6

17 Como consecuencia de lo anterior, la honorable Corte Constitucional resolvió:. Aprobar las modificaciones realizadas al plan de acción, para lo cual se acordó la asignación de turnos para todas y cada una de las solicitudes pendientes de respuesta, lo cual se formalizó inicialmente a través de la Resolución N 40 de Suspender todas las órdenes de arresto y multas proferidas contra los gerentes y liquidadores de CAJANAL. 3. Establecer que la ejecución del plan deberá completarse antes del 30 de noviembre de 200, y al efecto la asignó a CAJANAL, la responsabilidad de disponer de todos los elementos técnicos, humanos y financieros que sean necesarios. 4. En la parte resolutiva se establece que: ARTÍCULO PRIMERO: Disponer que la atención de las solicitudes, derechos de petición y fallos en materia pensional presentadas por los usuarios de CAJANAL EICE en liquidación hasta el 25 de junio de 2009, que aún se encuentran pendientes de respuesta y hacen parte del denominado represamiento, se realizará de manera cronológica priorizando el tipo de prestación, así:. PRESTACIÓN.. SUSTITUCIONES;.2. PENSIÓN DE INVALIDEZ;.3. PENSIÓN VEJEZ / PENSIÓN GRACIA. Primero las correspondientes al año 2006 y así sucesivamente por año hasta el 25 de junio de Una se termine este orden se procederá con el siguiente numeral. 2. PAGO ÚNICO. 2.. INDEMNIZACIONES; 2.2. AUXILIOS FUNERARIOS; 2.3. MESADAS NO COBRADAS CAUSADAS POR FALLECIMIENTO. Primero las correspondientes al año 2006 y así sucesivamente por año hasta el 25 de junio de Una se termine este orden se procederá con el siguiente numeral. 3. RELIQUIDACIÓN DE PENSIONES. Primero las correspondientes al año 2006 y así sucesivamente por año hasta el 25 de junio de ( ) ARTÍCULO SEGUNDO: De existir solicitudes que no se encuentren incluidas en el número orden de atención del represamiento, que hubiesen sido presentadas a CAJANAL EICE al 25 de junio de 2009, se podrá solicitar su inclusión entregando la documentación correspondiente, en la que conste o se pueda comprobar su radicación ante la entidad, dentro de los 5 días calendario siguientes a la fecha de publicación el presente acto administrativo, en las oficinas de atención al usuario del PAP BUEN FUTURO ( ). 6. GESTIÓN DEFENSORIAL FRENTE AL SEGURO SOCIAL Y CAJANAL EN LIQUIDACIÓN: 6. FRENTE AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL. La Defensoría del Pueblo se pronunció sobre la problemática relacionada con el reconocimiento de pensiones, a partir de la vulneración del derecho de petición, a través de la Resolución Defensorial N 8 del 30 de abril de 200. Para esta institución la demora en el reconocimiento y pago de la pensión ocasiona a los peticionarios graves dificultades económicas puesto que, en la mayor parte de los casos, agotan sus ahorros familiares. En consecuencia, se ven en la necesidad de reingresar al mercado laboral en condiciones desiguales por su avanzada edad o por causa de invalidez. A juicio de la Defensoría, el incumplimiento en los términos previstos para la definición de los derechos pensionales, no 7