MONOGRÁFICO ORECLA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

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1 MONOGRÁFICO ORECLA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Nº 4 - JUNIO 2009 LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES EN LA DOCTRINA DE UNIFICACIÓN DEL T.S Y DE TSJ. 1. Consecuencias de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente por un Ayuntamiento.Pag.2 2. Procedimiento de despido. Nulidad de sentencia por omitir pronunciarse sobre la existencia de cesión ilegal... Pag.2 3. Procedimiento de despido. Acumulación de acciones: despido- cesión ilegal de trabajadores..pag.3 4. Inexistencia de cesión ilegal de trabajadores: sucesión de contratas válida....pag Cesión ilegal de trabajadores: derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente a percibir los salarios según convenio vigente en la empresa cesionaria. Pag.4 6. Contratos temporales vinculados a un convenio de colaboración que sirve de referencia para el cedente pero no para la cesionaria entre cuyas competencias está la actividad contratada..pag5 7. Cesión ilegal de trabajadores: inexistencia. Externalización del servicio de atención telefónica y recepcionista.pag 5. Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER - 1 -

2 Cesión Ilegal de Trabajadores. 1. Consecuencias de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente por un Ayuntamiento: TS, Fecha 24 de marzo 2009., Rec 1364/08. La declaración de despido improcedente en una Administración implica que la readmisión debe producirse como trabajador indefinido y no fijo. En este caso, el derecho de opción lo tenía el trabajador porque así venía regulado en convenio colectivo. En este caso, un trabajador contratado como capataz en un Ayuntamiento demanda contra su cese considerando que se trataba de un despido improcedente, lo que es confirmado por el Juzgado, que entendiendo, además, que existía un cesión ilegal con la gerencia de obras y servicios, condenó a ambas empresas, a opción del trabajador, a una indemnización o a su readmisión inmediata. El TSJ admite el recurso del Ayuntamiento aclarando que el derecho de opción otorgado al trabajador habría de ser en el caso de la readmisión para reincorporarse como trabajador indefinido y no fijo. El TS establece que en caso de despido, cuando la empresa es una Administración Pública, aunque el convenio colectivo reconociese al trabajador un derecho de opción entre indemnización o reintegro a la actividad laboral, la reincorporación nunca podría hacerse en concepto de trabajador fijo sino como trabajador indefinido. 2. Procedimiento de despido. Nulidad de sentencia por omitir pronunciarse sobre la existencia de cesión ilegal. TS, Auto de 30 de mayo 2006, Jur /2006/ En este caso, dos trabajadores prestan servicios para una empresa dedicada a taller mecánico, que a su vez, trabajaba para diversas empresas. En el año 1995 la empresa demandada suscribe un contrato con una de ellas para desempeñar servicios de mantenimiento mecánico de las instalaciones de esta última. En 2003, esta empresa comunica a la demandada la convocatoria de concurso público para la adjudicación del servicio de mantenimiento, que finalmente es adjudicado a otra empresa. A continuación la empresa demandada comunica a los actores que debían dejar de prestar servicios en las instalaciones de la empresa cesionaria. Formulada demanda de despido, invocando a su vez la existencia de lesión de derechos fundamentales, se dicta sentencia desestimatoria de la pretensión actora, formulando los actores recurso de suplicación, instando en primer lugar la nulidad de lo actuado, por no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre la existencia de cesión ilegal, incurriendo en incongruencia omisiva que les causa indefensión. La Sala de suplicación estima el motivo, pero entendiendo que no se trata de incongruencia sino que el juzgador de instancia omitió pronunciarse sobre la cesión de mano de obra entendiendo que concurría una litispendencia. Frente a ello, la Sala razona que el pronunciamiento sobre la cesión ilegal deviene imprescindible en el juicio de despido, y que el juez a quo debió pronunciarse sobre dicha cuestión, de manera que, al no haberlo hecho, infringió normas esenciales del procedimiento que pueden causar indefensión, lo que motiva en último término la anulación de la sentencia de instancia

3 3. Procedimiento de despido. Acumulación de acciones: despido- cesión ilegal de trabajadores. TS, Auto de 8 de julio 2003, Jur /2003/6412 La cuestión que se somete a unificación de esta Sala es la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, como afirma la sentencia recurrida, o, por el contrario, constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art LPL. La Sala del TS afirma que la solución adecuada ha sido la aplicada por la sentencia recurrida: es cierto que el tenor del art del ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión; de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza aunque aquélla haya sido ilegal. Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquél, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio. En definitiva, el Tribunal afirma que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos, es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del art de la LPL. Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir. La determinación de la existencia de una posible cesión ilegal, por tanto, adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa sobre la que es necesario decidir para establecer las consecuencias del despido. Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a las del despido, ni su acumulación indebida a ésta. 4. Inexistencia de cesión ilegal de trabajadores; sucesión de contratas válida TSJ de Cantabria, Fecha 23 de diciembre 2008., Rec 1093 / 08. La recurrente suscribió durante diez años 76 contratos laborales con 11 empresas privadas diferentes, todos ellos para prestar servicios en el mismo puesto de trabajo (telefonista-recepcionista) de una entidad de naturaleza pública. La variación derivaba de los sucesivos concursos a nivel nacional que dicha entidad iba convocando para cubrir los puestos correspondientes a la categoría profesional de la actora. Los medios materiales para el ejercicio de sus funciones eran siempre aportados por la entidad pública cesionaria, así como el uniforme de la trabajadora, igual que el del personal de la entidad

4 Dado que la firma de todos los contratos se producía vía fax y teléfono la actora no llegó a conocer físicamente a ninguna persona de las empresas que le contrataban. La última de ellas le comunicó con antelación la finalización de su relación laboral porque la contrata dejaba de prestar el servicio. Ante ello, la trabajadora impugnó el despido alegando nulidad con existencia de cesión ilegal de trabajadores. El Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido condenando como codemandadas a la entidad pública y a la última de las empresas con las que se prestó el servicio. La recurrente basa la suplicación en la existencia de cesión ilegal y en la necesidad de que la condena se extienda también a una tercera empresa que sucedió en la contrata en base al artículo 44 E.T. aquella contrata que prestó el servicio con anterioridad y para la cual también trabajó la solicitante. Para el TSJ la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores adquiere en los procesos de despido el carácter de cuestión previa o prejudicial interna. En todo caso, el problema reside en la delimitación de los supuestos de cesión del artículo 43 del E.T. de los supuestos de contrata, cuya licitud reconoce el art. 42 E.T. Pese a la dificultad en ocasiones de separar el mero suministro de trabajadores de lo que sería la descentralización productiva lícita, la doctrina judicial recurre a la aplicación ponderada de criterios de valoración que no son excluyentes sino complementarios y que tienen un valor indicativo u orientador: justificación técnica de la contrata, autonomía de su objeto, aportación de medios de producción, ejercicio de los poderes empresariales y realidad empresarial del contratista: capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva etc. La descentralización productiva lícita requiere que la parte de actividad que se encomienda a la contratista tenga una sustantividad diferenciada. Cuando ello no sea posible y la empresa principal efectúe un control inmediato, directo y constante de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la contrata, quedando ésta en mera provisión de mano de obra. Pese a que la trabajadora alega nulidad del despido por suponer un acto de represalia frente a la reclamación que efectuó sobre cesión ilegal, el TSJ concluye que no existió vulneración de la garantía de indemnidad ni de derechos fundamentales, dado que existió válida contrata y sucesión empresarial. Asimismo, al llegar la fecha de finalización del contrato administrativo la empresa no tuvo otra alternativa razonable más que acordar la extinción del contrato. La terminación de la relación contractual entre las demandadas es un motivo acreditado que desvirtúa los indicios de represalia, al menos inicialmente y mientras no se declare como cobertura inadecuada para la prestación de servicios de la recurrente, por lo que el despido se califica de improcedente y no de nulo. Se acepta no obstante, la pretensión de la actora, con la extensión de condena a la tercera empresa, con lo que se reconoce la antigüedad pretendida, remontándola al momento del primer contrato por la existencia de subrogación empresarial (art. 44 E.T.). 5. Cesión ilegal de trabajadores: derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente a percibir los salarios según convenio vigente en la empresa cesionaria. TS, de fecha 17 abril 2007, RJ 2007/3173. En este caso, tres trabajadoras que venían prestando servicios para una empresa, respecto de la que se había declarado judicialmente cesión ilegal de trabajadores en relación con otra empresa, reclaman el abono de las diferencias salariales, desde el inicio de la relación laboral con la empresa cedente, de acuerdo con el convenio colectivo al que pertenece la empresa cesionaria. El juzgado estima su demanda y una vez recurrida, el TSJ estima el recurso planteado por la empresa cesionaria, absolviendo a ésta del pago de las cantidades establecidas en el fallo de la instancia. Recurrida en casación, lo que se cuestiona es el derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente de una empresa a otra, ambas reales, a percibir los salarios según el convenio Colectivo vigente en la empresa cesionaria. La sentencia recurrida entendía que, tratándose del fenómeno de cesión ilegal entre dos empresas reales, el derecho a los salarios establecidos en la cesionaria sólo puede operar desde el momento de la - 4 -

5 opción consecuente con la declaración judicial de cesión ilegal. La sentencia propuesta como contradictoria, en cambio, estima que dicho derecho puede extenderse a todo el tiempo que duró la expresada cesión ilegal, sin que tenga que quedar contraídos al periodo subsiguiente a la declaración de cesión ilegal y a la consiguiente opción verificada por el trabajador. En la fundamentación jurídica se establece que la finalidad que persigue el art 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quién es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, ( fenómeno por el cuál el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal ), como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito empresarial real. En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, estableciendo que, habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria, es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha empresa cesionaria, dado que el texto del art. 43 del ET, por más que pueda guardar silencio sobre este concreto extremo, no se opone a ello. 6. Contratos temporales vinculados a un convenio de colaboración que sirve de referencia para el cedente pero no para la cesionaria entre cuyas competencias está la actividad contratada -TSJ Cantabria 683/2008 de 30 de Julio En este caso se presentó demanda por parte de 12 trabajadores que habían sido contratados por una fundación pública mediante distintos contratos temporales, en base a varios convenios de colaboración de la citada fundación y el gobierno regional. Según el tribunal Superior de Justicia, para obtener el convencimiento acerca de la existencia de la cesión puede partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada en cuanto a la distinción entre la cesión ilegal de mano de obra y la contratación de servicios, esta distinción es mas clara cuando la empresa contratista no cuenta con infraestructura propia e independiente, sin embargo las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con infraestructura propia como en este caso. Sin embargo con la aplicación de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, se llega a la conclusión de que la fundación se limitó a enviar mano de obra para prestar servicios en la empresa principal, trasladando a esta el control, supervisión y dirección, ya que el trabajo se desarrollaba en el ámbito físico, bajo la supervisión directa del jefe de servicio y con los medios materiales de la empresa principal. Además la fundación desconocía el alcance del trabajo de las actoras, no existía mando intermedio y tampoco control horario. En definitiva, no es posible que las Administraciones Públicas puedan eludir el art.15 ET y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo, por ello conforme al art.43 ET los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, en la empresa cedente o cesionaria. En este caso, tratándose de una Administración Pública, el carácter indefinido del contrato implica, desde la perspectiva temporal, que no esté sometido a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en la plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en la Administraciones Públicas. 7.- Cesión ilegal de trabajadores: inexistencia. Externalización del servicio de atención telefónica y recepcionista. TSJ de Cantabria. Fecha 31 de agosto Rec Suplicación 756/2006. En este caso, trabajadora con contrato temporal para obra o servicio determinado trabaja en empresa de - 5 -

6 servicios, cuyo objeto era la realización de funciones propias de su categoría (telefonista-recepcionista) en las instalaciones de una empresa cliente concreta. Tras un año de relación, la empresa cliente decide suprimir los servicios auxiliares que afectan al puesto de telefonista y la empresa de servicios comunica a la trabajadora la finalización de su contrato en base a la rescisión de este contrato. Finalmente la trabajadora es sustituida en sus tareas de telefonista-recepcionista, por vigilantes de otra empresa del mismo grupo empresarial, contratista del servicio de seguridad. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido de la actora, al vincular la decisión extintiva de la empresa a su estado de embarazo, no admitiendo que la causa del cese sea la finalización del servicio auxiliar, para aminorar costes, al ser sustituida en sus tareas de telefonista-recepcionista, por vigilantes de otra empresa del mismo grupo empresarial, contratista del servicio de seguridad, que es considerada responsable solidaria de las consecuencias del despido. Absuelve a la empresa cliente, con la que firmó un contrato de arrendamiento de servicios, por entender que no se ha acreditado la cesión ilegal de mano de obra con la referida contratación. EL TSJ señala que no hay finalización de contrato, por cuanto el servicio se continúa prestando por trabajadores de otra empresa del grupo empresarial, aunque de diferente sector de actividad. Y también entiende que no hay cesión ilegal de trabajadores, al declarar probado un arrendamiento del servicio de telefonía y recepción, entre la empresa cliente y la empleadora, desestimando por tanto, el recurso de suplicación instado por la trabajadora

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