SE DEBE DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA DE PAGOS LABORALES. Sentencia No , octubre 13 de 2011

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1 Marzo de 2012 Boletín Informativo No. 258 SE DEBE DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA DE PAGOS LABORALES Sentencia No , octubre 13 de 2011 A pesar que se ha reiterado que la fuerza laboral es un elemento indispensable producción de renta (entre otras, sent. No , mayo 19/11, Boletín No. 250, exp , agosto 13/09, Boletín No. 229, Exp , abril 2/09, Boletín No. 233), y permite la deducción de los pagos laborales aún no salariales u ocasionales (sent. No citada, y exp oct. 13/05, Boletín No. 185), ahora dentro de las nuevas posiciones del Consejo de Estado, resulta necesario probar hasta la procedencia del gasto laboral. En diversas visitas y fiscalizaciones se ha observado la tendencia de los funcionarios de pretender intervenir en el manejo comercial de la actividad del contribuyente, ejerciendo no como expertos en tributos sino como administradores. Ahora, parece no estar lejos la futura exigencia que se ve venir de los funcionarios fiscalizadores, ahora con apoyo jurisprudencial, que le señalen al contribuyente cual es la planta de personal ideal y su remuneración para su tipo de negocio, y rechacen el exceso en su criterio comercial. En esta jurisprudencia considera el Consejo de Estado en la deducción de unas bonificaciones por terminación voluntaria de la relación laboral, que no basta con afirmar que tales pagos laborales sí tuvieron relación directa con la actividad productora de renta de la empresa ya que se reconocía el trabajo y el compromiso de los trabajadores, o que incidieron en la generación de ingresos, sino que debe haber prueba o siquiera evidencia, de cuál fue la injerencia (condición ya reiterada en su jurisprudencia) en la productividad de la empresa ya que entiende que el sólo hecho de ser un pago laboral, sujeto a retención en la fuente, no significa cumpla los requisitos de una expensa necesaria, sino que debe probarse en cada caso si los pagos laborales solicitados reúnen los requisitos de necesidad, relación de causalidad y proporcionalidad. En este caso se considera discutible el hecho que la bonificación se realizó no solo a trabajadores que se retiraron de la empresa, sino que no se demostró que su pago era reconocimiento a los logros obtenidos por ellos en el desarrollo de la actividad productora de la empresa, como por ejemplo, mayores ventas o mejores resultados del periodo. Es decir, se observa la tendencia del Consejo de Estado de solicitar para su deducción que sean bonificaciones conexas a resultados, que de tajo eliminará la deducción de un sin número de bonificaciones como las quinquenales, de vacaciones, etc., o gastos necesarios pero Contactos: josehflorez@fastauditores.com saul.garzon@fastauditores.com anibalblanco@fastauditores.com

2 sin relación directa sino indirecta con los resultados sociales. Es decir, si bien se venía aceptando en la jurisprudencia que la relación de causalidad se da entre el gasto-actividad actividad y no entre gasto-ingreso, bajo el manto de una condición de injerencia en la productividad, la Sala considera que la injerencia que tiene el gasto en la productividad puede probarse con el ingreso obtenido,, por lo que se llega nuevamente a la inadecuada interpretación del principio de relación de causalidad. Las bonificaciones por dar por terminado su contrato de mutuo acuerdo, tiene una injerencia en la productividad ya que no solo da cumplimiento a la igualdad laboral sino que elimina al posibilidad de generar a la sociedad pleitos laborales o indemnizaciones por terminación unilateral, lo cual no se pierde por el hecho de ser por mutuo acuerdo. SUPRESIÓN DEL REGISTRO DE LIBROS CONTABLES Y DE JUNTA DIRECTIVA SUPERSOCIEDADES, Circular No de marzo 6 de 2012 En esta circular interpreta que considera no se requiere de reglamentación alguna para suprimir la inscripción los libros de contabilidad ni de juntas directivas en las cámaras, ni para implementar y llevar los libros electrónicos, como lo prescribe el Decreto 019 de Luego desde su entrada en vigencia ya no se requiere de la inscripción de los libros de contabilidad ni de juntas directivas, sin perjuicio que los administradores sociales garanticen su inalterabilidad, seguridad e integridad. Entiende existe la opción de seguir los libros contables en los folios ya registrados, anularlos, o escoger si continua por medios electrónicos. Todos desde la vigencia del citado decreto. Considera que las cámaras de comercio ya no tienes facultades para realizar la inscripción de libros contables ni de juntas directivas, al ser derogada dicha inscripción, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores sobre los registros contables de periodos anteriores a Decreto 019 que no fueron registrados en libros inscritos cuando fue exigible, dejando nota de dichas circunstancias y las justificaciones. En el mismo sentido se pronuncia en su Concepto No de Febrero 23 de 2012, al señalar que corresponde a la administración de la sociedad realizar las diligencias necesarias en orden a garantizar la inalterabilidad, integridad y seguridad de dichos libros. Y frente a los libros de contabilidad, el llevarlos de acuerdo a los principios y normas generalmente aceptados, y asegurar el cumplimiento de los requisitos de la información financiera. Recuerda que para los libros electrónicos es aplicable la ley 527 de 1999 en especial su artículo 12 respecto a su almacenamiento, inalterabilidad, accesibilidad, formatos, consulta, respaldo, y su confiabilidad e integridad para que pueda servir de prueba. 2

3 La reglamentación solicitada en el decreto 019 solo se establecerá la forma en que se implementará el registro de los libros electrónicos de los libros que conservan tal deber como son los de socios y accionistas y de actas de asambleas y juntas de socios. EL IVA COMO PARTE DEL PRECIO DE LA CONTRATACIÓN Sala Tercera - Sentencia , noviembre 22 de 2011 Recuerda diversa jurisprudencia en el sentido que si no se especifica adecuadamente dentro de las condiciones de la propuesta, cotización y contrato habrá de entenderse que dentro del precio del contrato con la entidad estatal respectiva, se encuentra incluido el IVA cuando el servicio o labor este gravada con el impuesto. Lo anterior se recalca aún más cuando dentro de sus condiciones es usual o una exigencia que se indique que la cotización incluye los costos directos o indirectos de la labor contratada, y mas aún cuando se incluyen cláusulas donde se expresa que todo impuesto o contribución que surge de la implementación y ejecución del respectivo contrato, son a cargo del contratista. Así lo indica al afirmar que debido a que la parte demandante no demostró que el precio ofrecido no incluyera el tributo sobre las ventas y adicionalmente, a partir de las condiciones fijadas en el contrato se puede inferir que el valor del IVA sobre la utilidad del contratista se encuentra incluido en el precio total del mismo, máxime si se pactó que el valor total de la obra incluiría los costos directos e indirectos aceptados para el servicio contratado (construcción). La Sala recuerda que ya se ha expresado en el sentido de que cuando no se demuestre por parte del contratista que los precios ofrecidos no incluían el impuesto sobre las ventas, no tiene derecho a que el contratante le pague de forma adicional el gasto del mismo y accesoriamente, que el referido tributo se considera como un costo indirecto del contrato de obra. (Sentencia mayo 3 de 2001, exp ). Aun cuando no se comparte del todo la conclusión de esta providencia habida cuenta que el precio o pago en la prestación de lo que se debe referido al servicio labor contratado, lo cual es obvio no incluye el IVA ya que el contratista no posee la calidad de sujeto activo de los impuestos (véase Boletín No. 224, Concepto DIAN No Oct. 28/08 que indica el IVA no es del total de la remuneración sino del total del valor de la operación) ), es pues una sugerencia que se tenga claro al momento de cotizar y contratar expresar adecuadamente si le precio incluye o no el IVA ya que de no expresarlo pensando que puede ser cobrado por aparte, se lleven sorpresas al momento de la facturación o de posterior discusión como ocurrió en el proceso en comento, ya que incluso esta sentencia reitera su posición (Sentencia de septiembre 7 de 1998, exp ) al señalar que no se hubieren pactado cláusulas que de manera específica hagan referencia a la asunción del costo derivado del impuesto sobre las ventas y resaltando la falta de diligencia del actor para demostrar que su oferta discriminaba el valor del aludido tributo, este debe entenderse incluido dentro del valor total de la propuesta y por ende del 3

4 contrato celebrado como quedó pactado. SOCIEDADES LIQUIDADAS EN LOS PROCESOS TRIBUTARIOS Sentencia 16319, junio 11 de 2009 Ante la insistencia que se ha observado de los fiscos nacionales y locales de debatir procesos frente a sociedades ya liquidadas, e incluso de discutir la procedencia de eliminar el registro tributario y su NIT, cabe trae a colación esta sentencia. En el caso particular ante una sociedad que ya había terminado su proceso de liquidación que pretendió iniciar una demanda por una actuación administrativa, señaló el H. Consejo, por una parte que para la fecha en que se inició la actuación administrativa, y de otra, para la fecha de presentación de la demanda, la sociedad carecía de capacidad jurídica por haberse disuelto y liquidado, y encontrarse los remanentes de los activos sociales distribuidos, por lo tanto no tenía capacidad para ser parte en el presente proceso. Al haber desaparecido la sociedad de la vida jurídica, quien figura en el certificado de cámara de comercio nombrado como liquidador, ya no estaba legitimado para representarla, toda vez, se repite, que con el trámite de la disolución y liquidación se extinguió la persona jurídica y por sustracción de materia, carecía de facultad para obrar como representante legal de una entidad que había dejado de existir material y jurídicamente. Al final, resalta la Sala,, que para la fecha en que el fisco inició la investigación y profirió el emplazamiento para declarar a la sociedad, no existía material ni jurídicamente. Aunque es un asunto obvio, a veces da la sensación que los funcionarios fiscalizadores tiene la firme convicción que el que el fisco nacional o local tiene la potestad de señalar cuando una sociedad desaparece de la vida jurídica, saltando los regímenes legales que en efecto definen ese momento. CUOTA DE AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES DOCTRINA OBLIGATORIA Sentencia No , agosto 19/10 Igualmente a casos recientes de glosa sobre las cuotas de amortización se trae a colación esta sentencia donde se discutió la procedencia o no de la deducción por amortización del software adquirido que el contribuyente amortizó el 89% en el primer año 2001, 8% en el segundo año y 1% anual en los restantes tres años (5 años en los que 4 se amortizó el 100%). Señala que el texto normativo (art. 142 ET.) claramente hace alusión a la técnica contable únicamente para señalar que solo es amortizable la inversión que se registre contablemente como activo, diferido o costo, pero en ningún momento remite a la

5 contabilidad las condiciones requeridas para su amortización, estas que puntualmente señala el artículo 143 Ibídem, por lo que no es procedente la aplicación de normas contables. Tampoco la norma fiscal exige la aplicación de un método legal específico para la amortización, ni menos autorización de la DIAN, ya que el artículo 143 E.T. contiene, en forma perfectamente independiente y separada, los requisitos para la amortización, que solo exige como regla general un término no inferior a 5 años. Aunque dicha norma contiene reglas especiales para exploración y explotación de recursos naturales no renovables y para los contratos de concesión, riesgo compartido o joint venture, sus exigencias no pueden ser requeridas ni aplicables también a las inversiones generales donde en lugar alguno exige la aplicación de un método específico, ni tampoco la utilización de una alícuota de amortización uniforme durante el término amortizable. En el caso particular, el contribuyente amortizó a 5 años estipulados por la Ley como término, aún cuando sin aplicar una alícuota porcentual igual para cada período, por no existir norma alguna que estableciera dicha condición para su procedencia fiscal. Igualmente el contribuyente alega que se apoyó en el Concepto DIAN N del 15 de marzo de 1996, con base en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (obligatoriedad de los conceptos publicados). Dicha doctrina permite que la amortización se tome esta deducción ducción según sus conveniencias fiscales, sin necesidad de acudir a autorización de la Dirección de Impuestos (resaltado del texto). La Sala avala dicho proceder ya que la ley les otorgó la facultad de acogerse a lo dicho en la doctrina, con la única condición de que se trate de Conceptos escritos, y cuando el particular decida ampararse en su contenido, la misma norma limita a la entidad oficial para cuestionarle lo actuado,, y será obligatorio solo al funcionario cuando no desconozca flagrantemente y se ciña a la normativa vigente, en este caso a lo estipulado por los artículos 142 y 143 E.T., estos que no disponen ninguna distribución proporcional para la deducción, sino solo estableció un mínimo de cinco años para amortizar lo invertido (subrayamos). RETENCIÓN EN DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES Sentencia No , Diciembre 16 de 2011 Se declara la legalidad de la tarifa de retención en la fuente del 33% (artículo 1 del Decreto 567 de 2007) aplicable a los dividendos y participaciones para no obligados a declarar (que se constituye en el impuesto mismo), pues considera se estableció dentro de los parámetros señalados en la norma legal sin modificar el mandato legal (Ley 223 de 1995, que establecía un límite del 35%). El Decreto 567 de 2007 al reglamentar dicha tarifa de retención en la fuente no creó obligaciones sustantivas adicionales a cargo de las personas naturales no declarantes, como lo afirma el 5

6 demandante, sino que se limitó a desarrollar las atribuciones constitucionales reglamentarias, sin exceder los parámetros de la ley que reglamenta. Considera la Sala que el precedente jurisprudencial del 29 de abril de 1994, no puede ser tenido en cuenta en el caso en estudio, ya que allí se anuló la norma demandada por cuanto aumentó la tarifa general de la retención en la fuente (que para los no declarantes constituye el impuesto) para los conceptos de honorarios, comisiones, contratos de consultoría y administración delegada, lo que únicamente podía hacerse a través de una ley. Por el contrario, en este caso la norma reglamentaria (artículo 1 del Decreto 567 de 2007) no modifica la Ley 223 de 1995, y fija la retención dentro de los parámetros señalados en la norma legal. APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL EN CONTRATOS DE SERVICIOS Concepto MinProtección social No , Diciembre 30 de 2011 Cuando se suscriben contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público se contempla el deber de acreditar las obligaciones para con los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, y voluntariamente al Sistema de Riesgos Profesionales (Artículo 50 de la Ley 789/02), lo que incluye los contratos de arrendamiento. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia. Igualmente el Artículo 23 de la Ley 1150/07 exige que el proponente y el contratista acrediten que se encuentran al día en el pago de aportes relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los parafiscales, como requisito para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. Indica que en los contratos de servicio ejecutados por una persona natural en favor de una entidad de derecho público o privado, incluye los celebrados con el Estado, sean de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte. Si los aportes no se hubieran realizado totalmente, solo está facultada la Entidad pública a retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, y comunicar dicha circunstancia a la Dirección Territorial rial del Ministerio del Trabajo competente y a la Superintendencia Nacional 6

7 de Salud, para la respectiva investigación y sanciones administrativas por evasión y elusión de aportes (Artículo 5 de la Ley 828/03) y a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) (Artículo 123 de la Ley 1438/11). Concepto MinProtección social No , Diciembre 26 de 2011 Conforme al Artículo 30 de la Ley 797/03 que modifica el Artículo 15 de la Ley 100/93, son afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o entidades del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes. Similar obligación respecto al Sistema General de Seguridad Social Salud establece el inciso 10 del Artículo 23 del Decreto 1703/02. Toda persona natural que ejecute un servicio, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad dad de servicios que adopten, deberá estar obligatoriamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud. La parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes. Aun cuando está pendiente de la reglamentación del Gobierno Nacional, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, dispone que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social. En cuanto la base de cotización, conforme al artículo 3 del Decreto 510/03, concordante con la Ley 100/93, las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un (1) s.m.m.l.v., ni superior a 25 s.m.m.l.v., con base en los ingresos devengados por prestación de servicios. Adicionalmente, bajo el artículo 23 del Decreto 1703/02, 02, en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, que en aplicación del principio de analogía e igualdad, dicho porcentaje es extensivo a los contratos de vigencia determinada (Circular de diciembre 6 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, ver Boletín No. 171 y 242). Cordial saludo, José Hernán Flórez Pachón 7