MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABAJO EN EL SECTOR CONSTRUCCION: IMPLICACIONES Y RESPONSABILIDADES PARA EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR

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1 MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABAJO EN EL SECTOR CONSTRUCCION: IMPLICACIONES Y RESPONSABILIDADES PARA EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR Por Lic. Ismael Comprés Modalidades de contratos en el sector de la construcción. Atendiendo a la duración del vínculo entre las partes, nuestro ordenamiento jurídico laboral contempla, en principio, dos grupos de contratos de los que nacen cuatro modalidades, a saber: Por un lado los de duración indefinida compuesto por el contrato celebrado por tiempo indefinido y cuya nota característica lo es su perdurabilidad en el tiempo, y por otro, los de duración determinada, compuesto por a) los contratos celebrados por cierto tiempo, b) para una obra o servicios determinados, y c) el estacional, 1 todos ellos, en cambio, caracterizados por lo transitorio de la relación. Cada una de estas modalidades se rige por imperativo legal propio que parte de la realidad que rodea la relación entre las partes, lo que provoca que su denominación y consecuente regulación no obedezca a acuerdos antojadizos entre éstas. 2 El contrato de trabajo por excelencia y que ofrece mayores ventajas al trabajador, lo es el celebrado por tiempo indefinido, 3 mediante el cual se supone sean satisfechas las necesidades normales, constantes y uniformes de toda empresa. 4 Es este el que en principio aplica a aquellos contratos que los constructores celebran con el personal que de manera regular necesitan, impuesto el quehacer corriente de sus actividades. No obstante ello, parecería que el legislador entendió que en la industria de la construcción la temporalidad es de alguna manera de la esencia en gran parte de las relaciones contractuales, por lo que previó la posibilidad de que los contratos que se celebren lo sean para obra determinada, aún cuando los servicios que le estén siendo prestados a la empresa sean de tal naturaleza que llenen sus necesidades habituales. Podría concluirse que, en principio, el contrato por tiempo indefinido constituye la regla y el de obra determinada, la excepción. 1 Artículos 25 y 29 del Código de Trabajo. 2 Principio IX del Código de Trabajo : El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos. Es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de persona o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación de trabajo quedará regida por este Código. Artículo 35 del Código de Trabajo: Los contratos de trabajo celebrados por cierto tiempo o para una obra o servicio determinados fuera de los casos enunciados en los artículos que preceden, o para burlar disposiciones de este Código, se consideran hechos por tiempo indefinido. 3 Genera ciertos derechos que le resultan ser particulares y exclusivos como el derecho a participar de las utilidades de la empresa, y otros ligados a la antigüedad. 4 Artículos 26 y 27 del Código de Trabajo.

2 2 Pero, en aras de evitar simulaciones, estableció reglas para distinguir cuando se está frente a una relación de carácter efímero y cuando se está frente a una relación de término indeterminado. En el primer caso se estaría ante la posibilidad de poder pactar un contrato de obra, en el segundo, de forma automática se estaría frente a un contrato de trabajo por tiempo indefinido. La importancia de distinguir cuando se está frente a una modalidad u otra de contrato nos viene dada esencialmente por las implicaciones económicas que cada uno de ellos supone, como veremos más adelante. Implicaciones y Responsabilidades para el Empleador y el Trabajador mientras se encuentran vinculados por el contrato de trabajo. Una vez concertado un contrato de trabajo, se da nacimiento ipso facto a una serie un tanto compleja de derechos y obligaciones a cargo de ambas partes, tanto de contenido jurídico, como convencional y ético. Lo primero por efecto de la regulación legal y el uso aplicable, lo segundo por los términos y condiciones particulares de la convención pactada y lo tercero, animado por la aplicación de la equidad y el Principio de la Buena Fe. El cumplimiento de estas obligaciones constituye sin dudas la principal responsabilidad a cargo de las partes contratantes. 5 De manera general, los artículos 46 y 47 del Código de Trabajo listan obligaciones y prohibiciones, respectivamente, a cargo del empleador, 6 y en contrapartida de éstas, los artículos 44 y 45 establecen otro tanto a cargo del trabajador. 7 5 Artículo 36 del Código de Trabajo. 6 Art Son obligaciones del empleador: 1o. Mantener las fábricas, talleres, oficinas y demás lugares en que deben ejecutarse los trabajos en las condiciones exigidas por las disposiciones sanitarias. 2o. Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los medicamentos preventivos que indiquen las autoridades sanitarias en virtud de la ley, en caso de enfermedades epidémicas. 3o. Observar las medidas adecuadas y la que fijen las leyes para prevenir accidentes en el uso de maquinarias, instrumentos y material de trabajo. 4o. Instalar para el servicio de los obreros, por lo menos, un botiquín de primeros auxilios. 5o. Proveer oportunamente a los trabajadores de los materiales que hayan de usar, y cuando no se hayan comprometido a trabajar con herramientas propias, de los útiles e instrumentos necesarios para la ejecución del trabajo convenido, sin poder exigirles alquiler por ese concepto. 6o. Mantener local seguro para el depósito de los instrumentos y útiles del trabajador, cuando éste utilice herramientas propias que deban permanecer en el lugar donde se presten los servicios. 7o. Pagar al trabajador el salario correspondiente al tiempo que éste pierda cuando se vea imposibilitado de trabajar por culpa del empleador. 8o. Guardar a los trabajadores la debida consideración absteniéndose de maltrato de palabra o de obra. 9o. Proporcionar capacitación, adiestramiento, actualización y perfeccionamiento a sus trabajadores. 10o. Cumplir con las demás obligaciones que le impone este Código y las que se deriven de las leyes de los contratos del trabajo, de los convenios colectivos y de los reglamentos interiores. Art Está prohibido a los empleadores: 1o. Exigir o aceptar dinero de los trabajadores como gratificación para que se les admita en el trabajo o por cualquier otro motivo relativo a las condiciones de éste. 2o. Obligar a los trabajadores a que compren sus artículos de consumo en tienda o lugar determinado. 3o. Hacer colectas y suscripciones en los centros de trabajo. 4o. Influir para restringir el derecho de los trabajadores a ingresar o no en un sindicato o a retirarse de aquél a que pertenecen o a permanecer en él. 5o. Ejercer presión en los trabajadores para que voten por determinada candidatura en la elección de los funcionarios o representantes de un sindicato. 6o. Influir en las actuaciones políticas o en las creencias religiosas de los trabajadores. 7o. Apropiarse o retener, por su sola voluntad, las herramientas u objetos del

3 3 Es pertinente resaltar el hecho de que esta relación de obligaciones, que a su vez se traducen en derecho para la contraparte, es puramente enunciativa, por lo que es complementada por otras que se encuentran diseminadas a lo largo del Código de Trabajo, las leyes, decretos y reglamentos que le modifican o complementan, los contratos individuales de trabajo, de los convenios colectivos de condiciones de trabajo y los reglamentos interiores. A cargo del empleador, en principio, todo contrato de trabajo y sin importar su modalidad, supone el mismo respeto a los derechos básicos de los trabajadores, con excepción de aquellas ventajas que de de forma excepcional, expresa y limitativa la Ley contempla a una determinada modalidad. De esa manera, no existe distinción respecto de las regulaciones que rigen el salario ordinario y extraordinario, la jornada diaria y semanal, los descansos intermedios y semanales, días feriados, vacaciones y salario de Navidad, e inclusión de la Seguridad Social, entre otros. trabajador, a título de indemnización, garantía o compensación. 8o. Presentarse en la fábrica, taller o establecimiento en estado de embriaguez o en cualquier otra condición análoga. 9o. Ejercer acciones contra el trabajador que puedan considerarse de acoso sexual, o apoyar o no intervenir en caso de que lo realicen sus representantes. 10o. Ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos que el trabajador tiene conforme a la ley. estado de embriaguez o en cualquier otra condición análoga. 7 Art Además de las contenidas en otros artículos de este Código y de las que pueden derivarse de los contratos de trabajo, de los convenios colectivos de condiciones de trabajo y de los reglamentos interiores, son obligaciones de los trabajadores: 1o. Someterse a reconocimiento médico a petición del empleador, para comprobar que no padece ninguna incapacidad o enfermedad contagiosa que lo imposibilite para realizar su trabajo. Dicho examen estará a cargo del empleador. 2o. Asistir con puntualidad al lugar en que deba presentarse para prestar sus servicios y desempeñarlos en la forma convenida. 3o. Observar rigurosamente las medidas preventivas o higiénicas exigidas por la ley, las dictadas por las autoridades competentes y las que indique el empleador, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores o de los lugares donde trabajan. 4o. Comunicar al empleador o a sus representantes las observaciones que hagan para evitar cualquier daño que puedan sufrir los trabajadores o el empleador. 5o. Prestar los servicios necesarios en caso de siniestro o riesgo inminente en que la persona o los bienes del empleador o de algún trabajador estén en peligro, sin que por ello tengan derecho a remuneración adicional. 6o. Observar buena conducta y una estricta disciplina durante las horas de trabajo. 7o. Guardar rigurosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que ejecuten, así como de los asuntos administrativos reservados cuya divulgación pueda causar perjuicio al empleador, tanto mientras dure el contrato de trabajo como después de su terminación. 8o. Conservar en buen estado los instrumentos y útiles que se les faciliten para el trabajo, sin que sean responsables de su deterioro normal ni del que se ocasione por caso fortuito, fuerza mayor, mala calidad o defectuosa construcción. 9o. Evitar desperdicios innecesarios en la manipulación de los materiales y devolver al empleador los que no hayan usado. 10o. Desocupar dentro de un término de 45 días, contados desde la fecha en que terminen los efectos del contrato de trabajo, las viviendas que les hayan facilitado los empleadores. Art Está prohibido a los trabajadores: 1o. Presentarse al trabajo o trabajar en estado de embriaguez o en cualquier otra condición análoga. 2o. Portar armas de cualquier clase durante las horas de labor, salvo las excepciones que para ciertos trabajadores establezca la ley. 3o. Hacer colectas en el lugar en que prestan servicios, durante las horas de éste. 4o. Usar los útiles y herramientas suministradas por el empleador en trabajo distinto de aquel a que estén destinados, o usar los útiles y herramientas del empleador sin su autorización. 5o. Extraer de la fábrica, taller o establecimiento útiles del trabajo, materia prima o elaborada, sin permiso del empleador. 6o. Hacer durante el trabajo cualquier tipo de propaganda religiosa o política.

4 4 Tratando de sintetizar sus obligaciones tenemos como principales las de: a) Pago íntegro del salario acordado, b) Ocupar de manera efectiva los servicios del trabajador, c) Manejarse en todo momento de forma respetuosa, d) Uso racional del ius variandi así como de su poder disciplinario, e) Observación de la higiene y seguridad laborales y f) Inscripción oportuna del trabajador ante el Sistema de Seguridad Social. Como vemos todo podría resumirse en cumplir y hacer que sus subordinados cumplan con la legislación laboral vigente. Respecto del trabajador, tenemos que está llamado a: a) Prestación personal de sus servicios, por demás, con cuidado, intensidad y esmero, b) Asistencia puntual a su centro de trabajo, d) Obedecer las instrucciones dadas en ocasión de la prestación de sus servicios, e) Observar los deberes de fidelidad y colaboración para con la empresa, f) Mantenimiento del secreto profesional, g) Abstención de hacer competencia desleal a su empleador, h) Observar las medidas de seguridad laboral puestas en práctica, e i) Dispensar buen trato a los equipos y maquinarias que les son fiados. Implicaciones una vez concluida la relación de trabajo. Siempre que nos encontremos frente a una relación de carácter indefinido, la forma en que esta concluya determinará si se genera o no responsabilidad a cargo de una de las partes. Si la misma se extingue atendiendo a razones de imposibilidad de ejecución del contrato o por mutuo consentimiento, no habría responsabilidad alguna. Si por el contrario, es fruto de un desahucio, y sin importar quien lo ejerce, trabajador o empleador, quien tome la decisión deberá comunicar a la contraparte el aviso previo, o en su defecto, pagarlo. 8 En el caso específico del empleador, pagará en adición, el auxilio de cesantía. 9 En cambio, el contrato para obra determinada, y siempre partiendo de que el servicio prestado sea único, concreto y efímero, implica la ventaja de que con la conclusión de la obra, el contrato termina sin responsabilidad alguna para las partes, 10 para lo cual es imprescindible que se observen ciertas previsiones a fin de evitar que éste sufra una mutación y se convierta en un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Sobre el particular refiero lo siguiente: a) El trabajador no debe laborar de forma intercalada en más de una obra para el mismo empleador, y b) El trabajador no debe laborar para el mismo empleador en una nueva obra dentro de los dos meses siguientes a la conclusión de la anterior. 11 A estas agrego la formalidad de que todo contrato para 8 Artículos 76 y 79 del Código de Trabajo. 9 Artículo 80 del Código de Trabajo. Igualmente se impone el pago del preaviso y cesantía si la relación termina fruto del ejercicio de un despido que sea declarado injustificado o una dimisión declarada justificada por un tribunal, a lo cual se suma la indemnización procesal prevista en el artículo 95 del Código de Trabajo. 10 Artículo 72 del Código de Trabajo. Con ello se significa la ausencia de la obligación del pago de los derechos eventuales, o sea, preaviso y cesantía. 11 Ut Supra, Artículo 31.

5 5 obra sea plasmado en un escrito redactado y firmado al efecto por las partes, a fin de evitar la presunción de que el mismo se considere como un contrato por tiempo indefinido, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 34 del Código de Trabajo. 12 Dirijo la atención a tres aspectos que considero de cierta relevancia, a saber: a) Por conclusión de la obra no debe entenderse la obra que como un todo da lugar a la contratación, sino, la ejecución plena de los trabajos que en una obra fueron puestos a cargo del trabajador, 13 b) Un trabajador puede laborar en dos obras sucesivas y no haber continuidad del vínculo jurídico, siempre que las labores realizadas en una y otra fueren totalmente distintas, 14 y c) Un trabajador puede suscribir simultáneamente más de un contrato de trabajo con un mismo empleador, siempre que no se traten de funciones idénticas, similares o conexas. Comparativamente hablando, entre una y otra modalidad existen las siguientes diferencias: 1. Tal y como expresamos antes, en el contrato para obra determinada, a la conclusión de la obra termina el contrato sin responsabilidad para las partes, mientras que en los contratos celebrados por tiempo indefinido puede generarse la obligación de tener que pagarse los llamados derechos eventuales (preaviso y cesantía) dependiendo de la causa y la forma en que termine la relación contractual. 2. La participación en las utilidades de la empresa es propio de los contratos por tiempo indefinido, por lo que tal obligación no aplica al contrato para obra determinada El desahucio solo puede ser ejercido en los contratos de trabajo celebrado por tiempo indefinido, no así en los de obra En caso de que mediando un contrato para obra determinada ocurriere un despido que fuere declarado injustificado o una dimisión fuere declarada justificada, el monto a pagarse será el mayor entre, los salarios que hubiere devengado el trabajador hasta la conclusión de sus servicios y la suma que hubiera recibido en caso de desahucio. 17 Tal fórmula no existe para los contratos por tiempo indefinido, donde en ambos casos simplemente se pagarán los valores que se hubieren recibido en caso de desahucio. 12 Esta es una presunción juris tantum, razón por la cual acepta prueba en contrario, pero la redacción y firma del escrito invierte el fardo de la prueba y pone a cargo del trabajador demostrar una modalidad distinta. 13 Suprema Corte de Justicia. Sentencia del 20 de diciembre del B. J. No.1081, Págs Es frecuente ver cómo la distinción de funciones en ciertas ocasiones presenta dificultades en la medida en que los servicios prestados requieran de menor grado de conocimientos o especialización. 15 Artículo 223 del Código de Trabajo. 16 Ut Supra, artículo 75. En adición el criterio jurisprudencial es: Considerando, que al aceptar la recurrente la existencia de la suspensión del contrato de trabajo y alegar la comisión de un desahucio en contra del trabajador, está reconociendo la naturaleza por tiempo indefinido del contrato de trabajo que amparaba al recurrido, pues estas dos instituciones solo operan en este tipo de contrato (...) Suprema Corte de Justicia. Aeromar Airlines, C. por A. Vs. Severo Guerrero Sterling. Sentencia de fecha 25 de noviembre del B.J.1056, Pág Ut Supra, artículo 95 ordinal 2º.

6 6 5. Por lo general, el contrato de trabajo acumula beneficios ligados a la antigüedad en la relación, coas común en los contratos celebrados por tiempo indefinido, que en raras ocasiones se materializan en los contratos para obra determinada, por tener éstos generalmente una duración hasta cierto punto limitada en el tiempo. 18 Subcontratista: Este, sin dudas, constituye un punto de gran relevancia en la industria de la construcción, ya que es usual la contratación de empresas o personal externo para la ejecución de partes de la obra, principalmente debido a la especialidad de los trabajos a ser realizados. Es preciso entonces distinguir el subcontratista que actúa de forma independiente, del intermediario que no es más que otro empleado del constructor junto al equipo de personas a su cargo, y que normalmente es llamado ajustero. El artículo 12 del Código de Trabajo 19 nos ofrece el elemento que caracteriza cada una de estas calidades, así tenemos que el verdadero subcontratista actúa con medios y por cuenta propia, sin sujeción a las directrices del constructor, más que en el resultado de los trabajos pactados. En cambio, el intermediario no dispone de medio materiales para cumplir con las obligaciones asumidas, tanto con el constructor como frente a sus subordinados, donde sus ganancias derivan mayormente del diferencial a su favor que pueda provocar, entre los valores recibidos por el precio alzado pactado o ajuste y lo que efectivamente entregue a los trabajadores. Así las cosas, el subcontratista es un verdadero empleador de sus subordinados, pero el ajustero no es más que un intermediario, 20 y como tal a la vez que es un trabajador frente al constructor, es solidariamente responsable con éste frente a las obligaciones que se generen respecto de los trabajadores que dirige. Conclusión: En principio, una empresa que se dedique a la construcción solo cuenta con la posibilidad de celebrar contratos por tiempo indefinido o para obra determinada, generándose en cada caso, como hemos mencionado ya, distinciones, responsabilidades y consecuencias diferentes. 18 Pago de 18 días de vacaciones en vez de 14, 19 Art No son intermediarios, sino empleadores, los que contratan obras o partes de obras en beneficio de otro para ejecutarlas por cuenta propia y sin sujeción a éste. Sin embargo, son intermediarios y solidariamente responsables con el contratista o empleador principal, las personas que no dispongan de elementos o condiciones propias para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. 20 Art Se reputa que el intermediario que trabaja conjuntamente con las personas contratadas por él y el trabajador que utiliza auxiliares, cuando sólo han obtenido la aprobación tácita del empleador, según la disposición final del artículo anterior, tiene poder para percibir la remuneración correspondiente al trabajo realizado en conjunto, mientras los trabajadores subordinados o los auxiliares no den a conocer al empleador las condiciones en que prestan sus servicios.

7 7 Es oportuno resaltar, que no resulta ser facultativo para las partes optar por una u otra modalidad de contrato, en razón de que la realidad que gobierne la relación será lo que así lo determine. En todo caso, es obvio que la normativa jurídica en vigor limita en gran medida las situaciones de hecho en las que el contrato de obra determinada pueda válidamente acordarse, dando preferencia con ello a la formación de los contratos por tiempo indefinido. Es de todos conocido la complejidad e inestabilidad que acusa la industria de la construcción, no solo por lo intermitente de su quehacer, sino, por lo peculiar de su funcionamiento, donde los empleados, y por imposición de las necesidades normales de esa industria, es en el tiempo tanto cambiante en cuanto a su número, como a la especialidad de los servicios que se necesitan recibir conforme las obras avanzan y son terminadas. Normas generales que no contemplen las necesidades propias del sector, a pesar de la importancia económica que reviste, nunca proporcionarán instrumentos jurídicos adecuados, forzando con ello a que muchos constructores se jueguen su supervivencia constantemente entre lo seguro e inseguro, entre lo legal y lo ilegal. Basta pensar, entre otras cosas, en las veces que un trabajo simple y de corta duración, quizás tan solo de unas cuantas horas, obliga al constructor empleador a poner en marcha toda una parafernalia de formalidades a fin de no caer en una situación de responsabilidad que pudiera económicamente afectarle. Es por lo antes dicho que soy de la opinión de que se impone la necesidad de crear un estatuto especial que le regule y que parte de la base de los requerimientos del sector, pero que a la vez tutele de forma efectiva el derecho de los trabajadores. Gracias...