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41 CED /2012 Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1 Turno. CED /2012 PASAJE DE LOS DERECHOS HUMANOS 1309 MONTEVIDEO MONTEVIDEO CEDULÓN AEBU MONTEVIDEO 30 de octubre de En autos caratulados SOUBERVILLE ANTUNEZ, DIEGO y otros c/ COSSAC - RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO, REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL - IUE Nº: /2012 Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la/s providencia/s que a continuación se transcribe/n: DFA /2012, DFA /2012 SEF /2012 SENTENCIA DEFINITIVA Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno. SOUBERVILLE ANTUNEZ, DIEGO y otros c/ COSSAC - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL /2012 MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA. MONTEVIDEO, 29 de octubre de VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda

42 instancia estos autos caratulados??? Souberville Antúnez, Diego y otros c/ Cooperativa COSSAC. Reinstalación. Tutela especial. IUE /2012, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la N. 105/2012 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 6to. Turno, Dra. Julia Rodríguez Mederos. RESULTANDO: 1. El recurso de apelación introducido por la parte demandada fue sustanciado, concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el Estando la Sala desintegrada hasta el , se acordó sentencia y se procede a su dictado en el día de hoy. CONSIDERANDO: 1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará en todos sus términos la fundada la sentencia de primera instancia. 2. La atacada en lo medular falló??? Haciendo lugar a la demanda y en su mérito declárase la nulidad de los despidos de los actores. Dispónese su reinstalación en el plazo de veinticuatro horas ( art. 9 ley ). Condénase a la demandada al pago de la totalidad de los jornales que les hubiere correspondido percibir a los actores desde la fecha en que dejó de abonárseles el salario hasta su efectiva reinstalación. ( art. 3 ley )?????? La parte demandada dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia respecto de la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de justa causa. La parte actora al evacuar el traslado del recurso abogó por la confirmación de la sentencia. 3. El caso. Bajo los límites de los puntos que han abierto la instancia y a efectos de construir la fundabilidad de la decisión, se reseñarán las proposiciones de la partes. Los reclamantes Diego Javier Souberville Antúnez, Annna Valentina Grattarola Rizzo, Silvana Leticia Edmond, Federico Lis Irazábal, Daniela Dibueno, Esther Casas de Cuadro y Diana

43 Bariani, promovieron la acción de tutela especial prevista por la ley sosteniendo en lo medular que siendo todos antiguos empleados de la demandada habían sido enviados a seguro de paro que venció el y que no fueron reintegrados. Dijeron además que luego de la instalación de un ámbito bipartito de negociación, infructuosa, el se les comunicó el despido, estampando como fundamento en el caso de Irarzabal y Dibueno, que la causal era notoria mala conducta. Los accionantes, en base a un conjunto de hechos ocurridos, denunciaron la actuación antisindicalidad de la empleadora que había empezado a partir de la afiliación al sindicato, seguido con otros actos y culminado con el despido discriminatorio. La demandada por su parte, repelió la acción argumentando en lo medular que los despidos habían obedecido a dos motivos: uno,la notoria mala conducta de los co actores Irazabal y Dibueno y otro, que la cooperativa atravesaba una crisis económico financiera que la determinaba a realizar cambios??? entre ellos los despidos-. 4. El agravio de la demandada y apelante La motivación de los despidos. La demandada se agravió de la valoración de la prueba y de la existencia de justa causa motivante de los despidos. En consecuencia, los puntos de análisis en la alzada se ceñirán a la valoración de la prueba de los hechos esgrimidos y su adecuación al concepto de causa razonable que reclama el art. 2 inc.4to. de la ley para hacer ceder la presunción de antisindicalidad del acto reprochado. La ley que, reglamentando el proceso de tutela especial de protección de la libertad sindical individual indica: el trabajador deberá fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales y, corresponderá al empleador, probar la existencia de una causa

44 razonable relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. ( sentencias nros 238 /2009 y 292/2009) Esta asignación de cargas probatorias en caso de violación de la libertad sindical, por otra parte, es coincidente con la opinión de la doctrina especializada cuando se pronuncia sobre la carga de la prueba en caso de denuncia de violación de derechos fundamentales y del Comité de Libertad Sindical de la OIT cuando hace lo propio en el ámbito de su específica competencia. Debe decirse que, siendo el empleador custodio del derecho humano libertad sindical en la relación sustantiva, ante la denuncia de lesión derivada de un acto suyo, en la relación procesal se posiciona en situación de carga imponiéndosele el detalle de los hechos y su prueba, que obraron como causa movilizadora de su decisión. Ello por cuanto, es el empleador el deudor de la protección del derecho humano libertad sindical en el ámbito de la relación de trabajo. De allí que sea él quien tenga que probar de qué modo actuó la garantía y en su caso, las razones que la desplazaron. Al respecto expresa Oscar Ermida que el Derecho del Trabajo constituye un mecanismo de realización de los principios y valores del sistema de derechos humanos: la dignidad, la igualdad y la libertad. La no discriminación es el contenido mínimo de la igualdad y, el elemento esencial para determinar cuándo una diferencia es discriminatoria, reside en su justificación. (???Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación.??? En Rev. Derecho Laboral n. 241 pag. 7) Para el caso en análisis, es el empleador quien debe demostrar que el despido cuestionado tiene determinado fundamento ajeno a lo sindical, tal como lo postulan

45 el art. 9 del Convenio Internacional de Trabajo n. 158, el literal e del numeral 2 del art. 6 de la Recomendación N. 143 y el Comité de Libertad Sindical. ( Ermida Uriarte, Oscar. La protección contra los actos antisindicales. Montevideo, dic pag. 63) Criterio en definitiva coincidente??? y testimonial de la la coherencia del ordenamiento jurídico??? con el reclamado por el art. 2 inc. 3ro de la ley que, exonerando al trabajador de actividad probatoria alguna, grava al empleador demandado con la prueba de la causa razonable que justifique su decisión. Por su parte, también así lo ha entendido el Comité de Libertad Sindical en dictámenes nros. 830 y 831 publicados en la Recopilación de dictámenes y principios de año Sustancialmente estos dictámenes indican que, en aplicación de la Recomendación n. 143, y con el fin de garantizar una protección eficaz de los representantes de los trabajadores, cuando se alega el despido o la modificación en su detrimento de las condiciones de empleo discriminatorias, el empleador es quien debe probar que su acto está justificado. ( La libertad Sindical. Recopilación de dictámenes y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Pag. 177) Tratándose de un órgano internacional de integración tripartita especializado en la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales relativos a la libertad sindical, la jurisdicción nacional debe atender su orientación interpretativa, o bien porque la entienda vinculante ( Ermida Uriarte, Oscar. Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay. Oficina Internacional del Trabajo. N OIT 2006 pag. 11 y sgtes.) o bien de su consideración como la fuente más autorizada como consecuencia de la aceptación

46 implícita de nuestro país de la función de control que el Comité de Libertad Sindical lleva a cabo, por el hecho de ser miembro de la OIT y en consecuencia, suscribir todos sus principios que por otra parte no están sujetos a ratificación. ( Beaudonet, Xavier.???La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales??? en Normas Internacionales del trabajo para magistrados, juristas y docentes en derecho. Cinterfor OIT pag. 130) Debe decirse todavía que la actividad probatoria en el proceso de tutela especial del art. 2 de la ley En la mecánica del proceso de tutela especial, la nulidad, la reinstalación y el derecho al cobro de los salarios caídos, como mecanismo de protección del ejercicio de la libertad sindical, operan automáticamente. Ello por cuanto el legislador crea una presunción iuris tantum de que, en determinadas situaciones, el empleador con su obrar ha dañado la libertad sindical individual de un trabajador. (Reyes Oehninger, Alberto.???Protecciòn sindical y carga de la prueba??? en RDL N. 222 pag. 398) En efecto. En la programación de la ley, el ataque de la libertad sindical- a través de cualquier hacer o no hacer del empleador??? constituye una presunción legal relativa que??? aunque con ciertas limitaciones - admite prueba en contrario El punto no refiere a la valoración de la prueba sino a un estadio anterior en el iter procesal, cual es, la distribución de las cargas probatorias. La ley aporta una hoja de ruta para la actuación de los contendientes y también del juez llamado a resolver, que, siguiendo las etapas de ordenación del proceso, puede sintetizarse en los siguientes términos: 1. El actor articula hechos obstativos del ejercicio de su libertad sindical y los conecta con un razonamiento tal??? fundamentación - que ilustre

47 la violación del derecho a la libertad sindical. 2. El Tribunal no evalúa sus fundamentos, sino que solo controla que exista articulación de hechos en conexión con fundamentos. Ello por cuanto sobre la parte actora pesa la llamada la carga de explicitar. ( Reyes Oehninger, Alberto.???La carga de la prueba en la ley ??? en Protecciòn y promoción de la libertad sindical. Curso sobre la ley Osvaldo Mantero y colaboradores. Pag. 154) 3. Al demandado le incumbe una actividad mas amplia que la del actor: relata hechos; invoca la causa que ha movilizado su quehacer, guardando cuidado de todos modos, de que ella se encuentre dentro del elenco de las legalmente admisibles; y ofrece prueba. 4. El Tribunal controla la existencia de su relato de hechos; evalúa la causa invocada : su razonabilidad en relacióòn a una o varias de las causales indicadas en la ley ( la capacidad, la conducta del trabajador, o las necesidades de la empresa, u otra de entidad suficiente justificatoria de la decisión adoptada) ; y valora la prueba de los hechos constitutivos de la causal. 5. Si el demandado no invoca una o más de las causales legales, se cristaliza la presunción de vulneración del derecho al ejercicio de la libertad sindical. 6. Si los hechos articulados por el demandado conformadores de la causa razonable admisible, se prueban, se destruye la presunción legal de que el obrar del empleador conculcó el derecho al ejercicio de la libertad sindical. 7. En cambio, si no se prueban, se consolida la presunción de ataque a la libertad sindical.(fernàndez Brignoni, Hugo.???Comentarios a un caso judicial sobre protección de la libertad sindical en el marco de la ley n.17940??? en RDL N.226 pag.445) 8. Tanto si no se invoca una causa razonable del elenco de las admitidas por la ley, como si no se prueban los hechos invocados como

48 conformadores de la misma, devienen automáticamente y en cascada por obra de la consolidación de la presunción, el paquete de consecuencias legales : la nulidad del supuesto, la repristinación ( sea ya la reinstalación o la eliminación de los efectos del supuesto discriminatorio) y el derecho al cobro de los salarios caídos. De la mecánica legal relacionada, se deduce que el legislador creò una presunción simple de conculcación del derecho a la libertad sindical cuando, el empleador no invoca una causa de las admisibles o, la invoca pero no prueba los hechos sobre los que se construye la misma. De tal dinámica se encuentran totalmente marginadas por resultar intrascendentes en la perspectiva legal : actividad probatoria alguna por parte del trabajador demandante; la eventual intención de atacar la libertad sindical por parte del empleador demandado; la apreciación de la conexión causal entre la causa invocada y el efectivo daño a la libertad sindical. De allí que ninguno de tales aspectos resultan defensas atendibles, ni el Tribunal tiene que ocuparse de ellos ni a la hora de evaluar la articulación de hechos ni a la de valorar la prueba. Porque para el legislador, si se da el hecho A ( que el empleador demandado no alegue causa razonable del elenco de las previstas, o no pruebe los hechos conformadores de la misma ) se consolida ( hasta ese momento presumido) el hecho B ( el ataque a la libertad sindical ) En esta presunción, el legislador actuó movido por dos criterios: uno, la consideración o alta probabilidad del hecho presumido con la nota de provisorio que admite la destrucción de tal probabilidad, como es común en cualquier presunción ( CGP Comentado, anotado y concordado T.4 pag. 60) ; otro, la opción de favorecer??? alivianando su actividad en el proceso??? al titular del derecho a la libertad

49 sindical individual; es decir, al trabajador Los despidos de los co actores Federico Irazabal y Daniela Dibueno. La causa razonable alegada consistió en la notoria mala conducta invocada cuando procedió a los despidos de ambos( fjs. 74 y 75) Al plantear la defensa de notoria mala conducta a fjs. 429 dijo que relacionaría hechos respecto de cada uno de ello, que sin embargo no describió. Se limitó a afirmar respecto del primero que se venía llevando a cabo un proceso de investigación por parte de las autoridades de la cooperativa de un conjunto de presuntas irregularidades en relación al otorgamiento de créditos en forma incorrecta sin la debida autorización ( PYMES y CREDITMAT) Al haber invocado la notoria mala conducta de los co actores la demandada auto limitó sus defensas en el entendido que el concepto de notoria mala conducta es claramente más restringido que el de causa razonable vinculado a la conducta del trabajador. Y, la valoración de la prueba realizada en el grado anterior que agravió a la recurrente, que habrá de analizarse, debe comenzar por la individualización de los hechos conformadores de la misma relatados en la contestación de la demanda. Ello por cuanto, la defensa de notoria mala conducta supone recorrer tres pasos de análisis: el primero, los hechos invocados por la demandada como conformadores de la notoria mala conducta; el segundo, su prueba; y el tercero la valoración de los hechos probados ( o no controvertidos) a la luz del modelo legal exoneratorio del pago de la indemnización por despido. Ahora bien. Ubicándose el análisis en el primer paso enunciado, se advierte que la demandada anuncia que relacionará hechos, pero luego no los concreta limitándose a sostener que Irrazabal tenía???un proceso de investigación por parte de las autoridades de la cooperativa de un conjunto de presuntas

50 irregularidades en relación al otorgamiento de créditos en forma incorrecta sin la debida autorización??? Pero no señaló en qué consistían dichas irregularidades, ni si había obtenido el resultado de la investigación antes motivando ello el despido. Y respecto de Daniela Dibueno, siquiera relató cuáles habrían sido sus inconductas. En consecuencia, tal insatisfacción de la carga de la afirmación de su parte, lo llevó a dejar vacía de contenido la defensa. Por cuanto viene de decirse, funcionando la causa razonable como impedimento de la cristalización de la presunción legal de ansindicalidad prevista por la ley , cuando únicamente se la invoca pero se la deja vacía de contenido??? se invoca la notoria mala conducta sin relacinarse con exactitud en qué consistió??? corresponde concluir respecto de los dos reclamantes que efectivamente, sus despido estuvieron motivados en la causa que invocaran: la afiliación al sindicato Los despidos de los restantes co actores. La causa razonable alegada consistió en la crisis económica financiera de la institución y una serie de actitudes a lo largo del proceso de reestructura de gastos por vía de reducción de los altísimos salarios percibido por ellos los actores que demostraron falta de comprensión, colaboración y solidaridad con la cooperativa Los hechos probados en autos. La información probatoria de cuenta de los siguientes hechos: el Director Ejecutivo de COSSAC, Julio César Talamás, envió un correo electrónico a los trabajadores de la cooperativa??? entre ellos los accionantes??? exhortándolos a firmar un documento que contenía la aceptación de un conjunto de medidas de ajuste a corto y largo plazo que suponían entre otras una rebaja del salario y no otorgamiento del aumento correspondiente. ( fjs. 87) + Ante tal planteo un grupo de trabajadores se presentaron a

51 consultar a AEBU sobre la situación.( Grajales fjs. 434; Guerra fjs. 445 vlto.) Aebu comunicó a la cooperativa la lista de trabajadores que se habían afiliado, que incluía a todos los reclamantes. ( fjs. 81) + el Julio César Talamás se dirigió a los trabajadores no agremiados, calificando a los que sí lo estaban como???burgueses, fascisas disfrazados de sindicalistas??? ( fjs. 97) + el los trabajadores agremiados salvo Grattarola, fueron expulsados como socios de la cooperativa por el Consejo Directivo de la misma. ( fjs. 128,129) + entre diciembre de 2011 y febrero de 2012 COSSAC contrató diecisiete trabajadores. ( Medeiros fjs. 442, Guerra fjs. 445) + Históricamente la cooperativa había tenido saldos negativos, salvo uno o dos períodos, pero no tanto como el del año 2011, pero con la reducción de gastos, en junio de 2012 quedó equilibrado. ( Guerra fjs. 444 y 444 vlto.) + Entre el y el estuvieron en el seguro de paro y al vencimiento no fueron reintegrados. + el el Director Nacional de Trabajo propuso que COSSAC organizara entre sus empleados un seguro de paro rotativo que ésta nunca consideró tal posibilidad. + La cooperativa decidió no rotar a los trabajadores y despedir a los quince originalmente seleccionados. ( Guerra fjs. 446). + Hasta el COSSAC y AEBU mantuvieron una mesa de negociación bipartita período durante el cual la primera asumió pagar los salarios. + La negociación fracasó y el fueron despedidos. + luego de los despidos, parte de las funciones que cumplían los reclamantes fueron contratadas con terceros ( Spósito fjs. 488, Guerra fjs. 444 vlto.) Adecuación a la motivación esgrimida por la demandada. La información probatoria reseñada habilita deducir que la demandada no logró probar el déficit

52 económico financiero de entidad tal que justificara los despidos de los reclamantes que, siendo sintomáticamente coincidente con que todos ellos eran quienes se había sindicalizado luego del planteo de las rebaja de salarios. En tanto la única forma de exiliar la presunción de actuación antisindical fincaba en la invocación y prueba de una causa razonable que justificara los despidos. Y en tanto la esgrimida fincó en el déficit económico financiero, la demandad estaba gravada con la prueba de ello, de modo tal que explicara uno mayor que el de años anteriores. Si bien probó que se redujeron gastos, lejos estuvo de acreditar la entidad del mismo como para disipar toda conexión teleológica con los despidos de los sindicalizados. A ello se agregan hechos que apreciados en conjunto son significativos: el propio Cr. Guerra, asesor contable tributario y financiero de la demandada, señaló que en junio de 2012 la situación financiera estaba casi estabilizada; la sintomática proximidad temporal entre la afiliación de los reclamantes y los correos electrónicos enviados por Julio César Talamás tildando a los afiliados de???burgueses fascistas disfrazados de sindicalistas???. Debe verse además que sin perjuicio de la intempestividad de la invocación, al apelar la demandada invocó como motivo justificante de los despidos, la pérdida de confianza respecto de los actores. Pero ni explicó cuál habría sido la actitud de éstos para provocarle la pérdida de confianza, ni justificó a pesar de ella, aceptara negociar y pagándoles los salarios. Tampoco se explica que hubiera contratado nuevos empleados luego de mandar a los accionantes al seguro de paro ; no relevándose prueba alguna del costo salarial que ello significaba a diferencia de lo que sostuvo la demandada al alegar de bien probado. En definitiva tanto la orfandad probatoria de los

53 hechos invocados como causa razonable de los despidos como los que acaban de reseñarse que resultan incoherentes a la defensa ensayada, determinan concluir con juicio de altísima probabilidad que merita que se concrete la presunción legal, que los reclamantes fueron despedidos a causa de su afiliación sindical. Y ello se enmarca dentro del concepto de acto antisindical que prohíben tanto los CIT n. 87 y 98 como el art. 57 de la Carta y declara el art. 1 de la ley De allí que ocurriendo la hipótesis legal, debe imponerse su consecuencia: la nulidad de los despidos, el pago de los salarios perdidos y la reinstalación de los despedidos a efectos de restaurar la libertad sindical lesionada. Por cuanto viene de decirse se confirmará en todos sus términos la sentencia de primera instancia. 5. Condenas accesorias. La actuación de los contendientes en el proceso de segunda instancia no amerita la imposición de condenas especial. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: 1. Confírmase la sentencia de primera instancia. 2. Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C. 3. Notifíquese y oportunamente, remítase a la Sede de origen. Dra. María Rosina Rossi Albert Presidente Dra. Doris Morales Martínez Ministro Dr. Julio Posada Xavier Ministro Esc. Helena Braun Minelli Secretaria CONCUERDA bien y fielmente con el documento original firmado autográficamente por los Sres. Ministros y la suscrita, que tengo a la vista.- Esc. Helena Braun Minelli SECRETARIO I ABOG - ESC.

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