30 de abril de 2009 ISSN

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1 BOLETÍN de abril de 2009 ISSN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Otorga a la comunidad formada por la convivencia la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica INICIATIVA : Moción de los diputados Sres. Becker y Errázuriz COMISIÓN : De Familia ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 4 de mayo de 2006 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Artículo único que modifica el artículo 1774 del Código Civil OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Permitir que cuando el marido casado en régimen de sociedad conyugal que convive con mujer que no sea su cónyuge, compre bienes especialmente bienes raíces éstos no ingresarán al haber de la sociedad conyugal, sino a la comunidad formada con la conviviente. 2.- Exigir, para la procedencia de la norma anterior, que los cónyuges estuvieren separados de hecho durante 5 años y uno de ellos conviviere durante al menos durante 3 años, con la otra persona. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo único.- Agrégase el siguiente inciso al artículo 1774 del Código Civil: "Sin embargo, si los cónyuges estuvieren separados de hecho durante más de cinco años y uno de ellos conviviere durante un período no inferior a tres años, - 1 -

2 contados a partir del momento en que se haya producido la separación, los bienes que adquiera el cónyuge separado a título oneroso ingresarán a la comunidad formada por él y su conviviente. FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA El proyecto se funda en las siguientes consideraciones: 1.- Que el N 5 del artículo 1725 del Código Civil establece que el haber de la sociedad conyugal se compone, entre otros, de todos los bien s que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso; 2.- Que el inciso primero del artículo 1739 del mismo código establece que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existiere en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario; 3.- Que el número 2 del artículo 1740 del Código Civil dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido y que no fueren personales de él, como lo serían las que contrajese para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior; 4.- Que el artículo 1749, en su inciso primero, declara que el marido es jefe de la sociedad conyugal y que como tal, administra los bienes sociales y los de su mujer sujeto, sin embargo, a las obligaciones y limitaciones legales que se le imponen; 5.- Que el inciso primero del artículo 1750 prescribe que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales, sin perjuicio de los abonos y compensaciones que a consecuencia de ellos deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido; 6.- Que el artículo 1752 dispone que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad conyugal, salvo el caso excepcional que indica; 7.- Que disuelta la sociedad conyugal y una vez confeccionado el inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable y luego de efectuadas las deducciones que la ley determina, el artículo 1774 del referido código, dispone que el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges; 8.- Que respecto de la presunción simplemente legal que contiene el inciso primero del artículo 1739 del Código Civil, en orden a que todos los bienes que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad - 2 -

3 conyugal o al tiempo de su disolución se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario, es menester destacar que de lo contrario significa que solo es posible acreditar que algún bien alcanzado por la presunción, en vez de pertenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer y no de un tercero, porque en el régimen legal de sociedad conyugal solo caben tres patrimonios: el de la sociedad, el del marido y el de la mujer; 9.- Que la presunción legal comentada es ajena a la posibilidad de que un bien pertenezca, en todo o en parte a una tercera persona, distinta de cualquiera de los cónyuges integrantes de la sociedad conyugal; 10.- Que de los considerandos anteriores se desprenda claramente que lo que adquiera a título oneroso un hombre casado en régimen de sociedad conyugal durante la vigencia de ésta, ingresa a la sociedades aunque esté separado por años de su cónyuge y lleve décadas viviendo con otra persona; 11.- Que la Corte Suprema, en causa rol N casó una sentencia de la I. Corte de Apelaciones, que confirmaba una sentencia de primera instancia, dando lugar a una demanda interpuesta por doña Gladys Grez Jahnsen contra los hijos y la viuda de su ex pareja, don Manuel Álvarez Jiménez, con quien convivió durante 36 años, para que se le reconociera su calidad de comunera en los bienes adquiridos por don Manuel Alvarea durante dicha convivencia; 12.- Que es de ordinaria ocurrencia que nuestros tribunales privilegien la sociedad conyugal por sobre la convivencia, en materia de adquisición de bienes, como lo señala la destacada profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Tumer, aludiendo a un fallo de 1989 donde la Corte Suprema ya había reconocido preeminencia a la sociedad conyugal en relación a la comunidad que pudiese haber surgido entre el cónyuge separado de hecho y su conviviente; 13.- Que, como continúa la profesora Tumer al comentar el fallo de la Corte Suprema, si el reparto de gananciales en el régimen de sociedad conyugal supone una nivelación de las utilidades logradas durante el matrimonio, desligada de los aportes patrimoniales efectivamente realizados al patrimonio común por cada uno de los cónyuges, no parece justificado desatender el fundamento de la pretensión de la demandante en el sentido de haber adquirido los bienes "mediante el esfuerzo común de ella y el señor Álvarez Jiménez durante la convivencia que tuvo lugar entre ambos" (considerando tercero). Ese esfuerzo y colaboración compartidos durante la unión no matrimonial reflejan la realidad y no aquellos presumidos por la ley en el régimen de sociedad conyugal" Que se hace necesario establecer, claramente, que los bienes adquiridos por un cónyuge durante una convivencia que se haya prolongado en el tiempo, pertenecen a la comunidad formada por los convivientes y no a la sociedad conyugal

4 II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. El régimen de administración de bienes de la sociedad conyugal, así como el régimen contractual, no tienen en la Constitución Política una norma precisa que provea una base constitucional para legislar. En tal caso es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 63, Nº 20, del texto constitucional, que declara materia de ley a toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Ahora bien, cuando dos personas deciden libremente celebrar contrato de matrimonio, no puede hacerlo bajo cualquier forma, sino solamente bajo al único concepto de matrimonio regulado en el Código Civil y con arreglo a las prescripciones de la ley de matrimonio civil. De esta forma, las regulaciones legales pasan a tener fuerza obligatoria para la validez del contrato. La sociedad conyugal, por su parte, es solo una de las alternativas para el régimen patrimonial del matrimonio, pues también podrían pactar separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Pero si pactaren sociedad conyugal (o si nada manifestaren y ésta se configurare supletoriamente por falta de voluntad expresa de las partes), en tal caso las normas sobre su administración y efectos tienen carácter obligatorio para los cónyuges. 2.- Contexto constitucional. El artículo 1º, inciso segundo, de la Constitución declara que la familia es el núcleo esencial de la sociedad, y el inciso final del mismo artículo, señala que es deber del Estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Desde este punto de vista puede formularse la pregunta sobre si se desprotege a la familia al permitir la formación de una comunidad, jurídicamente regulada, entre el marido, que administra la sociedad conyugal, y una mujer que tenga el carácter de conviviente, por el hecho de que los cónyuges hayan estado separados de hecho durante 5 años y el marido tenga 3 años a lo menos de convivencia con la otra persona. En este caso, un bien adquirido a título oneroso por el marido no va a entrar a la sociedad conyugal, sino a la comunidad formada con su conviviente. Asumiendo un concepto de familia circunscrito a las regulaciones legales, la proposición debilita la familia legalmente constituida; si, en cambio, se - 4 -

5 ampliara el concepto de familia para dar cabida a una unión permanente y estable entre el marido y su conviviente, se observa que el proyecto tiende a proteger esta unión de hecho o extramarital, que la moción mira como equivalente a la familia y la considera también digna de protección en su aspecto patrimonial. Siendo así, la concordancia o no del proyecto de ley con las normas constitucionales que ordenan proteger a la familia dependerá de si se adopta un criterio formal, apoyado en el cumplimiento de las normas legales, o si basta, para entender que existe una familia, una relación de convivencia paralela a la familia legal mantenida durante un cierto tiempo. Históricamente, tanto la legislación civil como penal 1 se inclinaban resueltamente por el concepto tradicional y legal de matrimonio y familia. Por ese motivo la conviviente carecía de derechos que pudiera ejercer contra el patrimonio del marido (excepto derecho de alimentos, no para ella, sino para los hijos comunes que hubieren sido reconocidos por el padre). Se trata de una cuestión de mérito político que no se desarrollará ni resolverá en este informe. COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Apreciación general. El proyecto protege patrimonialmente a una familia informal, teniendo presente para ello que si el marido hace el esfuerzo conjuntamente con su conviviente para adquirir bienes, especialmente si se trata de bienes raíces, es justo que la conviviente aproveche de ellos, en calidad de comunera, y no la cónyuge legal, con la cual el marido no tiene vida en común por encontrarse separados de hecho. Dada la práctica social observada en esta materia, puede suceder que el marido separado de hecho mantenga una relación de convivencia con otra mujer. Esta situación tenía un marco legal, antes del año 2004, distinto del que se configuraría en nuestros días. En efecto, antes de que existiera la ley de divorcio vincular, el matrimonio era absolutamente indisoluble, salvo la muerte de uno de los cónyuges, o la declaración de nulidad que, jurídicamente, consistía en declarar que nunca había existido el contrato de matrimonio (generalmente, por haberse celebrado ante oficial civil incompetente), sin perjuicio de que los hijos se consideraran legítimos. Ahora bien, el juicio de nulidad de matrimonio debía reunir, en la práctica judicial, dos características: que a pesar de lo que se expresare en la demanda y en la contestación, debía translucirse que ambos cónyuges estaban de acuerdo en la anulación, no obstante lo cual era necesario rendir prueba sobre los domicilios para probar la incompetencia territorial del oficial 1 Antes de la reforma del Código Penal de 1994 (ley Nº ), se sancionaba tanto el adulterio de la mujer como el amancebamiento cometido por el marido, ya que se lo sancionaba por mantener convivencia con otra mujer dentro de la casa común donde viviera su cónyuge, o fuera de ella pero con escándalo

6 civil ante el cual se celebró; y que, en forma previa al juicio de nulidad, las partes estuvieran de acuerdo en la forma cómo iban a liquidar la sociedad conyugal o los bienes a que marido y mujer tuvieren derecho. También formaba parte de esa negociación, los alimentos de los hijos menores, en su caso. De aquí se seguía que si la mujer, por ejemplo, no estaba de acuerdo con la distribución de los bienes, no consentía en la nulidad ( no daba la nulidad, según la expresión habitual). Generalmente, este consentimiento, previa apreciación de los bienes, dependía de la voluntad de la mujer, puesto que, también era lo más común, que el marido, ya separados de hecho, tuviera interés en celebrar contrato de matrimonio con otra mujer, con la cual había estado conviviendo. Es en este escenario social que puede tener sentido el proyecto en examen, puesto que si la mujer no daba el consentimiento para la anulación del matrimonio, el marido podría, invocando una comunidad con su conviviente, hacer ingresar a dicha comunidad los bienes que adquiriera a título oneroso. Sin embargo, luego de la aludida reforma de 2004, que permitió el divorcio vincular, la mujer carece de la capacidad de negociación que le daba el antiguo juicio de nulidad, sin perjuicio de otros derechos y compensaciones que puede pedir en conformidad con la nueva ley de matrimonio civil. Además, el divorcio vincular ahora puede solicitarse de común acuerdo una vez transcurrido un año de separación de hecho; o tres años, si la causal de divorcio va a ser invocada unilateralmente. Siendo así, la solución que propone el proyecto supone una situación que no debería producirse hoy día, puesto que el marido no necesariamente debe contar con el consentimiento de la mujer para obtener una sentencia de divorcio que pone fin al matrimonio, y lo habilita para contraer nuevas nupcias. 4.- Los plazos. Una cuestión formal, pero que hace a la inteligencia de la norma propuesta, se refiere a la forma cómo se deberán contar los plazos para permitir la formación de la comunidad entre el marido (que en esta hipótesis, continúa casado con su primera mujer) y su posterior conviviente. Como se desprende de la transcripción del nuevo inciso final del artículo 1774 del Código Civil, el primer requisito que habilita al marido para formar la comunidad extraconyugal, es el transcurso de un plazo de 5 años desde que se separaron de hecho. El segundo requisito es que haya transcurrido un plazo de 3 años de convivencia contados también desde que se hubiere producido la separación de hecho. Como se comprende, estos dos plazos superpuestos, van a cumplirse uno antes que el otro, lo que significa que aunque el marido lleve los 3 años de vida en común con su conviviente, no podrá configurar la comunidad con ella, por no haberse cumplido aún (faltarían dos años) el plazo de 3 años que exige la norma propuesta

7 Siempre atendiendo a aspectos formales, la ubicación del nuevo precepto quedaría mejor sistematizada como modificación al artículo 1727 del Código Civil, que precisa cuáles bienes no ingresarán al haber de la sociedad conyugal. 5.- Efectos colaterales frente a terceros. La consagración legal de una unión informal que resulta ser un cierto equivalente al matrimonio, puede traer consecuencias negativas respecto de las obligaciones que terceros puedan exigir al marido. Sirva de ejemplo un crédito caucionado con hipoteca sobre un inmueble que, conforme al proyecto, debe ingresar a la comunidad con la conviviente y no a la sociedad conyugal. En este caso, el acreedor, generalmente un banco, no tiene cómo conocer fehacientemente las circunstancias de la separación de hecho, el cumplimiento de los plazos y el hecho de la convivencia, y para constituir el gravamen va a exigir la firma de la cónyuge legítima; y podría darse el caso de que ésta suscribiera el contrato de hipoteca, pero el bien hubiera ingresado a la comunidad del marido con la conviviente, y ésta alegara que la hipoteca no le es oponible en su calidad de comunera que no intervino en el acto. El banco, en este caso, tendría un problema jurídico grave, un probable litigio de difícil solución y eventualmente, la nulidad de la caución. 6.- Conclusión. El proyecto de ley tiene por objeto proveer una herramienta para el caso que el marido separado de hecho establezca su hogar con una conviviente, de forma tal que los bienes adquiridos a título oneroso o comprados por el marido, ingresen a la comunidad con la conviviente y no a la sociedad conyugal. La solución de este problema puede ser jurídicamente más idónea si, con arreglo a la nueva ley de matrimonio civil, el marido demanda el divorcio luego de 3 años de separación de hecho. Tiene, entonces, poco sentido establecer una figura de comunidad que, por la informalidad de que está revestida, va a crear problemas en personas a la relación extramarital, especialmente, en los bancos u otras entidades que otorguen un mutuo hipotecario, puesto que no va a existir certeza sobre la calidad bien social o en condominio respecto del inmueble con que se caucione el crédito

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