REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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1 TUTELA/ Derecho a la salud/ Enfermedad de Parkinson/ Forma parte de los procedimientos establecidos para tratar las afecciones del sistema nervioso contenidas en el artículo 59 del Acuerdo 029 de 2011 y, por lo tanto, se encuentra incluido en el POS S/ Acuerdo 032 de 2012 unificó los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para personas entre 18 y 59 años de edad. Teniendo en cuenta que la enfermedad de párkinson (padecida por el Agenciado) es un trastorno degenerativo del sistema nervioso central y que la ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL, es un tratamiento quirúrgico usado para tratar una variedad de síntomas neurológicos invalidantes más comúnmente los síntomas debilitantes de la enfermedad de Parkinson, tales como el temblor, la rigidez, el agarrotamiento, el movimiento lento y los problemas para caminar que incluye la implantación de un dispositivo médico llamado a un marcapasos cerebral, que envía impulsos eléctricos a partes específicas del cerebro, se puede deducir que este procedimiento hace parte de los procedimientos establecidos para tratar las afecciones del sistema nervioso contenidas en el artículo 59 del Acuerdo 029 de 2011 y que por lo tanto se encuentra incluido en el POS S. De lo anterior se concluye que el tratamiento requerido por el Señor ( ) ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud descrito en el Acuerdo 029 de 2011, como ya se dejó visto, más, teniendo en cuenta que mediante Acuerdo 032 de 2012, la Comisión unificó los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para personas entre 18 y 59 años de edad, (rango de edad en el cual se encuentra el agenciado) y que por lo tanto es la EPS S SALUD VIDA la entidad competente para cubrir dicho procedimiento. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL Popayán, veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ EXPEDIENTE: ACTOR: MARIA OMAIRA BOJORGE, quien actúa en calidad de Agente

2 DEMANDADO: ACCIÓN: SALUD VIDA EPS Y SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL TUTELA SEGUNDA INSTANCIA I. ANTECEDENTES 1. La Demanda La señora MARIA OMAIRA BOJORGES, identificada con cédula de ciudadanía No , interpuso acción de tutela como Agente Oficio del Señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA en contra de SALUD VIDA EPS Y SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la Salud y a la Vida Los hechos. Como sustento de las pretensiones, presentó los hechos que a continuación se sintetizan: La Señora MARIA OMAIRA BOJORGE en ampliación de la demanda manifestó que el Señor ALIRIO CORTES ALEGRIA padece de la enfermedad de párkinson, necesitando la cirugía denominada ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA ordenada por los médicos tratantes con el fin de seguir con el tratamiento para su patología. La Secretaría Departamental de Salud del Cauca y Salud Vida EPS-S se han negado a suministrar la prescripción médica, en tanto se ha suscitado una discusión con relación a la entidad obligada a su prestación, por cuanto la EPS SALUD VIDA, informa que el servicio solicitado es NO POSS y la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, que sí lo es y que la prestación del servicio le corresponde a la EPS-S SALUD VIDA. 1 Folio 1 a 6. 2

3 2. Contestación a la Tutela 2.1 Secretaría Departamental de Salud del Cauca 2 En escrito de 16 de mayo de 2.012, la Secretaría Departamental de Salud del Cauca por intermedio de apoderada judicial da contestación a la tutela en los siguientes términos: Manifestó que se trata de un paciente de 56 años de edad con diagnóstico de párkinson, certificada por el Dr. BERNARDO PEREZ, especialita en NEUROLOGIA del Centro Médico Imbanaco y quien ordenó ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL ; lo anterior en razón que el paciente está padeciendo severas disquinesias de pico de la dosis bilateral y que a pesar de haber recibido la mejor medicación, no ha sido posible controlarlo. Señaló que el servicio solicitado se encuentra contenido en el plan obligatorio de salud descrito en el anexo 2 del acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, artículo 4 numeral 24 y articulo 59. En consecuencia corresponde a la EPS SALUD VIDA la autorización de los servicios descritos ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL y no tiene la posibilidad de recobro ante la entidad territorial. Finalmente solicita se desvincule a la entidad accionada de la presente acción de tutela. 2.2 Salud Vida EPS-S 3 En escrito del 16 de mayo de 2012, la Gerente Regional de SALUD VIDA S. A EPS- S, en el Departamento del Cauca da contestación a la tutela en los siguientes términos: 2 Folio 18 a 22 3 Folio 23 a 24 3

4 Manifestó que el Señor José Alirio Cortez se encuentra afiliado a SALUD VIDAD EPS en el régimen subsidiado del Municipio de Rosas-Cauca y que el servicio solicitado ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL es un evento NO POSS ya que no se encuentra incluido en el acuerdo No 028 de 2011 que define y aclara el Plan Obligatorio de Salud, por lo que corresponde al estado en cabeza de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca atender dichos eventos. Finalmente solicita negar las pretensiones del accionante y desvincular del trámite a la EPS SALUD VIDA. 3. La sentencia impugnada. Por medio de la Sentencia No 091 del 28 de mayo de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán 4, concedió el amparo de los Derechos Fundamentales del Señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA a la Salud y a la Vida; providencia en la que dispuso: ( ) SEGUNDO: ORDENESE a la EPS SALUD VIDA que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente decisión a la autorización del procedimiento denominado ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL, que requiere para el tratamiento de su enfermedad de párkinson, prescrito por el médico tratante. TERCERO. Lo anterior sin perjuicio de que la EPS SALUD VIDA pueda adelantar el correspondiente trámite de recobro ante el ente territorial en el evento de que el procedimiento denominado ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL se encuentre fuera del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. (..) El A-quo manifestó que ambas entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que se ha proferido la discusión administrativa referente a si el procedimiento prescrito está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin atender el estado de incapacidad que sufre el paciente como lo evidencian las entidades accionadas en sus respuestas. 4 Folio 52 a 56 4

5 Señaló que es indispensable que la persona que solicita un tratamiento o medicamento que no se encuentra en el POS-S pueda acceder a ellos, estableciéndose así, una presunción por el Tribunal en donde la persona que se encuentre inscrita en el régimen subsidiado de salud y haya sido clasificada por la encuesta de SISBEN, permitiendo inferir que ella carece de los recursos económicos para sufragar el costo de las tratamientos, sin embrago dicha presunción puede ser desvirtuada, siempre que se demuestre que el usuario del sistema cuenta con la capacidad económica para sufragar el servicio médico que solicita. Finalmente el A-quo concluye que el señor CORTES ALEGRIA no cuenta con la capacidad económica para asumir el costo como beneficiario del régimen subsidiario del procedimiento denominada ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL, por lo que resulta absolutamente desproporcionado que en la situación que se encuentra el accionante, su tratamiento se difiera dada la discusión de las entidades del tutelas respecto de cuál de ellas debe asumir su práctica. 3. La impugnación. Por medio de escrito de primero (01) de junio de la entidad EPS-S SALUD VIDA interpone el recurso de impugnación contra fallo de tutela No 091 de 28 de mayo de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto de Descongestión del Circuito de Popayán, en los siguientes términos: Manifiesta que la ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL es un evento NO POS-S ya que no se encuentra incluido en el Acuerdo No 028 de 2011que define y actualiza el Plan Obligatorio de Salud, por lo que corresponde al Estado en cabeza de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, atender dicho evento. En consecuencia solicita ordenar a la Secretaria de Departamental de Salud del Cauca continuar con la atención en salud de los servicios NO POS-S que le corresponde asumir por competencia, ya que SALUD VIDA EPS-S no debe cubrir 5

6 aquellos eventos que no estén estipulados de manera taxativa en el plan unificado de salud. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala del Tribunal determinar si el procedimiento quirúrgico denominado ESTIMULACIÓN PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL, ordenada por el médico tratante al agenciado, es un procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud, caso en el cual la EPS S SALUD VIDA deberá asumir su costo o si por el contrario se encuentra por fuera, debiendo por lo tanto asumirlo la Secretaría de Salud Departamental en representación de la entidad territorial. Para desatar la controversia planteada es del caso referirse a i) Procedencia de la acción de tutela (ii) la protección del derecho a la salud; (ii) el concepto de salud integral y la prestación del servicio de salud de manera oportuna y eficiente. iv) La prestación de servicios incluidos en el POS 3. Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. 6

7 Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. Los derechos señalados como violados, son los derechos fundamentales constitucionales a la salud, vida, seguridad social y vida digna, los que fueron tutelados por la Juez de Primera Instancia, por lo que es el Tribunal el competente para resolver su impugnación. 4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto Superior, correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES. Allí, el constituyente estableció que la atención en salud no sólo es un derecho constitucional, sino también un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra comprometido en el deber de asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad. Con fundamento en lo anterior y atendiendo al carácter prestacional que lo reviste, en una primera etapa, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional señalaba que el derecho a la salud no tenía prima facie el carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, salvo en aquellos eventos en que éste se encontrara en relación de conexidad con otro u otros derechos que sí ostentaran esa naturaleza jurídica, tales como la vida o la integridad personal. 5 No obstante, la jurisprudencia constitucional avanzó en el desarrollo y 5 Sentencias T-1036 de 2000, T-175 de 2002 y T-1213 de 2004, entre otras. 7

8 entendimiento del derecho a la salud, para sostener de manera categórica que la acción de tutela es procedente para ampararlo de forma directa, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. Así, la Sala Novena de Revisión de la H. Corte Constitucional, en Sentencia T- 525 de 12 de julio de 2007, con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, señaló: El Derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de tutela. Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían exponer conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En reciente jurisprudencia, mediante ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, la sentencia T-016 de 2007, esta Corporación señaló el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hagan efectivos en la práctica. En este sentido se señaló: De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas 8

9 oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). En este sentido, señaló la sentencia en comento, que la fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. De igual manera y para enfatizar aun más, en la protección constitucional del derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007 menciona la gran dimensión para el amparo de tal bien jurídico, al respecto se mencionó: En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T- 9

10 016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2 del texto constitucional. (ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica. En criterio del Tribunal, las anteriores consideraciones tienen plena consonancia con el contenido esencial del derecho a la salud, inherente a todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela, al margen de su eventual relación de conexidad con otro derecho fundamental. 5. El principio de integralidad y el derecho la prestación del servicio público de salud en forma oportuna El Sistema General de Salud es un derecho de carácter obligatorio e irrenunciable, cuyo cumplimiento, organización, dirección, vigilancia y control 10

11 como servicio público se encuentra en cabeza del Estado. Sistema que se soporta sobre diferentes principios como lo son la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la unidad, la participación y la integralidad, principio este último que contempla la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población sin discriminación alguna. El marco legal del Sistema de Seguridad Social en Salud consagra el principio de integralidad 6. Este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en el siguiente sentido: la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. 7 Así, el alcance de la Seguridad Social en Salud es la provisión de los mecanismos necesarios para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados y garantizar una existencia en condiciones dignas, de acuerdo a las prescripciones médicas previstas de manera específica o pronosticada, así como las que surjan a lo largo del proceso de atención. Igualmente, en cuanto a la obligación de atención integral en salud, la H: Corte Constitucional ha señalado su relación directa con el concepto de vida plena. En efecto, la Corte ha aludido al derecho a la salud como un concepto integral que implica su garantía en las facetas preventiva, reparadora y mitigadora y que incluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales. Así lo sostuvo esta Corporación al indicar en la sentencia T-443 de 30 de 6 Ley 100 de 1993, artículo 2, literal d: ( ) la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley. 7 Sentencia T-518 de Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta providencia se consideró como precedente la sentencia T-136 de Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se reiteró lo siguiente: la Corte ha señalado que en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley. 11

12 mayo de 2007: La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. (...) La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud. La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad (T-307 de 2006). Dicho principio de integralidad en salud conlleva, entre otros factores, el permitir al paciente la práctica de exámenes de diagnóstico y seguimiento, los procedimientos y medicamentos que se requieran, las intervenciones quirúrgicas, la atención y cuidados especializados, las 12

13 prácticas de rehabilitación, el desplazamiento de los enfermos, asistencia hospitalaria y domiciliaria, deber de información veraz sobre la red de servicios, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. En síntesis, los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, tienen derecho a que sus Entidades Promotoras de Salud les presten un tratamiento integral durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud. Por tal razón, el Tribunal como juez de tutela no puede ser ajeno al deber constitucional de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y a proveer las órdenes necesarias para asegurar su vigencia, la que en casos como el presente, por estar involucrado el derecho a la salud, impone llenar el vacío asistencial que la Entidad Promotora de Salud ha dejado, en desmedro de los derechos del paciente y en claro incumplimiento del principio de integralidad consagrado en la Ley 100 de La H. Corte Constitucional respalda este aserto cuando recientemente expresó: El cumplimiento del principio de integralidad en la prevención, diagnóstico y tratamiento de una enfermedad comprende la prestación de todos los servicios médicos, procedimientos o medicamentos necesarios para mejorar la salud de los pacientes. Por consiguiente, en los casos en que se requiera un servicio médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, no basta con que el juez constitucional ordene la prestación de los mismos sino que deberá disponer que las EPS presten un tratamiento integral al paciente en aras de garantizar el restablecimiento de su salud. De lo contrario, considera este tribunal constitucional, que omitir la prestación integral del servicio vulnera el derecho a la salud de los usuarios. 8 (Se destaca) 8 Sentencia T-133 de

14 6. La prestación de los servicios incluidos en el POS. Reiteración de jurisprudencia Como se anotó en líneas anteriores, el derecho fundamental a la salud comprende, entre otros, el derecho a acceder a los servicios de manera oportuna, eficaz y con calidad. Es por ello que la Sala indicará los elementos básicos de esta prestación, haciendo énfasis en el catálogo de servicios a los que tiene derecho cualquier persona. En primer lugar, la Corte ha establecido que para garantizar la prestación de los servicios de salud se requiere la existencia de un conjunto de personas e instituciones que faciliten el acceso a los mismos, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y legales establecidos para ello. En este sentido, la jurisprudencia ha indicado que: El Estado tiene entonces, la obligación de regular el sector de la salud, orientándolo a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud 9. En segundo lugar, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, la posibilidad de acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad. Sin embargo, esta atribución depende de si la prestación requerida está incluida en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales el usuario tiene derecho. Así, dada la regulación actual, los servicios que se requieran en principio pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS) y aquellos que no. Al respecto, sobre el primero de ellos, la jurisprudencia constitucional ha advertido que: no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud 10. De manera que, para acceder a un servicio de salud incluido en el POS, procederá la acción de tutela siempre y cuando se cumpla con las siguientes 9 Sentencia T-T-760 de Sentencia T- T-736 de 2004 y T-760 de

15 condiciones: (i) que el servicio, tratamiento o medicamento haya sido ordenado por un médico tratante, (ii) que sea necesario para conservar la salud, la vida, la dignidad, la integridad o algún derecho fundamental y (iii) haya sido solicitado previamente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud Caso en Concreto Corresponde a la Sala del Tribunal Administrativo del Cauca, resolver el caso, en donde el agenciado JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA solicita a la EPS-S SALUD VIDA y a la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, se le autorice el procedimiento de ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL, ordenado por el médico tratante. Por su parte la EPS- SALUD VIDA sostiene que el procedimiento a realizar no se encuentra en el POS-S por lo tanto, es la Secretaria de Salud Departamental del Cauca a quien le corresponde atender dicho asunto. Antes de pasar a resolver la impugnación, se hace necesario estudiar la figura de la agencia oficiosa. En el presente caso, la acción de tutela es presentada por la señora MARIA OMAIRA BOJORGE MOLINA, actuando como agente oficiosa del señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA. Lo primero a tratar entonces, frente al caso concreto, es el tema de la agencia oficiosa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que, Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere violados o 11 Sentencia T-760 de

16 amenazados sus derechos fundamentales, pudiendo actuar directamente o a través de su representante. Sobre el particular, ha reiterado la Corte Constitucional que, la figura de la agencia oficiosa tiene lugar cuando de manera expresa sea invocada su utilización por el actor o que claramente se desprenda de los hechos relatados y cuando de forma efectiva se acredite la imposibilidad de manera directa y personal de acudir en busca de la protección de los derechos fundamentales. Sin entrar en mayores consideraciones, para la Sala la agencia oficiosa se encuentra plenamente establecida, en razón de que el señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA a causa de su enfermedad no puede caminar y que vive en la Vereda Loma Grande, del Municipio de Rosas, con una única familiar que es su hermana, situación descrita a folio 12 en la ampliación de la tutela ante el A- quo, como también se puede deducir de la historia clínica aportada a folios 5 y 6. De lo anterior la Corte Constitucional expresó en Sentencia T-843 de 2005: La jurisprudencia constitucional ha indicado que la agencia oficiosa requiere que el agente afirme actuar como tal y que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o debido a un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. Como se mencionó inicialmente, el agente oficioso solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su vecino el señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA, los cuales considera violados por las Entidades demandadas al no autorizarle la cirugía de ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL 12, prescrita por los médico tratantes. Ahora bien, La entidad SALUD VIDA EPS-S asegura que la solicitud de ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL es un evento NO POSS ya que no 12 Folio 6 16

17 se encuentra incluido en el Acuerdo No 028 de 2011 Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud expedido por la Comisión de Regulación en Salud y que por lo tanto es la Secretaría de Salud Departamental del Cauca la entidad competente para realizar dicha solicitud. Frente a este punto, la Sala aclara que el Acuerdo 028 de 2011, que fue el fundamento para negar el procedimiento solicitado, fue sustituido por el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, que en el artículo 59 dispone que se cubrirá la atención quirúrgica para afecciones del sistema nervioso central. El citado artículo reza: ARTÍCULO 59. AFECCIONES DEL SISTEMA NERVIOSO. Se cubre la atención de los casos de pacientes que requieran atención quirúrgica para afecciones del sistema nervioso central de cualquier etiología y en cualquier grupo de edad, incluyendo las afecciones vasculares y neurológicas, intracraneales y las operaciones plásticas en cráneo necesarias para estos casos, descritas en el presente Acuerdo. ( ), Teniendo en cuenta que la enfermedad de párkinson (padecida por el Agenciado) es un trastorno degenerativo del sistema nervioso central 13 y que la ESTIMULACION CEREBRAL PROFUNDA BILATERAL, es un tratamiento quirúrgico usado para tratar una variedad de síntomas neurológicos invalidantes más comúnmente los síntomas debilitantes de la enfermedad de Parkinson, tales como el temblor, la rigidez, el agarrotamiento, el movimiento lento y los problemas para caminar que incluye la implantación de un dispositivo médico llamado a un marcapasos cerebral, que envía impulsos eléctricos a partes específicas del cerebro 14, se puede deducir que este procedimiento hace parte de los procedimientos establecidos para tratar las afecciones del sistema nervioso contenidas en el artículo 59 del Acuerdo 029 de 2011 y que por lo tanto se encuentra incluido en el POS S. 13 Definición dada por el Instituto Nacional de Trastornos Neurológicos y Accidentes Cerebrovasculares. NINDS. 14 Definición dada por el Instituto Nacional de Trastornos Neurológicos y Accidentes Cerebrovasculares. NINDS. 17

18 De lo anterior se concluye que el tratamiento requerido por el Señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA ESTIMULACION PROFUNCDA CEREBRAL BILATERAL se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud descrito en el Acuerdo 029 de 2011, como ya se dejó visto, más, teniendo en cuenta que mediante Acuerdo 032 de 2012, la Comisión unificó los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para personas entre 18 y 59 años de edad, (rango de edad en el cual se encuentra el agenciado) y que por lo tanto es la EPS S SALUD VIDA la entidad competente para cubrir dicho procedimiento. En razón de lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en su numeral primero, en el sentido de desvincular a la Secretaría de Salud del Cauca y revocará el numeral tercero. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR la Sentencia de 28 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de descongestión del Circuito de Popayán, la cual quedará así: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor JOSE ALIRIO CORTES ALEGRIA, vulnerados por SALUD VIDA E.P.S.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SALUD VIDA que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente decisión a la autorización del procedimiento denominado ESTIMULACION PROFUNDA CEREBRAL BILATERAL, que requiere para el tratamiento de su enfermedad de párkinson, prescrito por el médico tratante, el cual se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud. SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la citada sentencia 18

19 TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 19

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