PENSIÓN, APORTES, PRESCRIPCIÓN ACCIÓN DE COBRO SISTEMA PENSIONAL Y RIESGOS PROFESIONALES Concepto del 29 de diciembre de 2006.

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1 PENSIÓN, APORTES, PRESCRIPCIÓN ACCIÓN DE COBRO SISTEMA PENSIONAL Y RIESGOS PROFESIONALES Concepto del 29 de diciembre de Síntesis: Frente a la prescripción de la acción de cobro de los aportes adeudados a los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales no existe una disposición de orden legal en materia de seguridad social que señale expresamente un término que extinga la posibilidad de accionar judicialmente contra el empleador que no cancela oportunamente las cotizaciones. Los aportes no pueden ser sustituidos y garantizan la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones; tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible, criterio que también resulta aplicable a las acciones de cobro de los aportes en mora en el Sistema General de Riesgos Profesionales. «( ) plantea los interrogantes que se transcriben a continuación, relacionados con el tema de la prescripción de las acciones de cobro de las cotizaciones en mora del Sistema General de Pensiones: I. Se considera jurídicamente viable afirmar que respecto de la acción de cobro los aportes a los Sistemas de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales no se predica término prescriptivo alguno y en tal virtud, la entidad administradora correspondiente puede hacerlos exigibles en cualquier tiempo? II. De ser negativa su respuesta Se considera procedente aplicar el término establecido en el artículo 2536 C.C. modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002 que se refiere a los 10 años de prescripción extintiva de las acciones ordinarias para la acción de cobro de aportes a los Sistemas de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales? III. Sería jurídicamente acertado afirmar que el término de prescripción de la acción de cobro de los aportes a los Sistemas de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales es el mismo establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario para las erogaciones de naturaleza fiscal? IV. De considerarse imprescriptible la acción de cobro de aportes al Sistema Pensional, Cuál sería el término de prescripción para la ejecución de sumas por concepto de aportes a los Sistemas de Salud y Riesgos Profesionales? I. Consideraciones Previas En primera instancia es necesario precisar que la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria) como Organismo de vigilancia y

2 control dentro del Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, se extiende únicamente a las administradoras de los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales en los términos señalados por los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j), todos de la Ley 100 de 1993 y el artículo 83 del Decreto 1295 de En orden a lo anterior sólo nos es posible referirnos a los interrogantes de su escrito que tienen que ver con el Sistema General de Pensiones y con el Sistema General de Riesgos Profesionales y, en lo que se refiere al Sistema General de Seguridad Social en Salud, estamos dando traslado de su comunicación a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. II. Marco Jurídico A. Artículo 24 de la Ley 100 de Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. B. Artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 Acciones de cobro. Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. C. Artículo 57 de la Ley 100 de Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. D. Artículo 5 del Decreto 2633 de Del Cobro por Vía Ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la

3 Superintendencia Bancaria con la periodicidad que ésta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de E. Literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión ( ). II. Análisis y Conclusiones De las disposiciones transcritas se advierte que la obligación de cobrar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones encuentra fundamento en la medida en que con el recaudo de dichos recursos se garantiza que los afiliados puedan reunir los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento pensional, pues tal como lo advierte el literal l) del actual artículo 13 de la Ley 100 de 1993, únicamente las cotizaciones efectivamente realizadas o el tiempo de servicios efectivamente prestado cuentan para efectos pensionales. Es decir que únicamente con el pago o recaudo efectivo de los aportes se pueden computar, para efectos pensionales, semanas de cotización, con lo que adicionalmente se está garantizando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones2 pues de no recuperar esos recursos el afiliado corre el riesgo de no contar con el número mínimo de semanas de cotización efectiva ni con los ingresos suficientes que permitan la adecuada atención y reconocimiento de las prestaciones que el Sistema garantiza a todos sus afiliados. Hechas las anteriores precisiones y de frente a sus interrogantes, referidos a la prescripción de la acción de cobro de los aportes adeudados a los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales, encontramos que no existe una disposición de orden legal en materia de 1. "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( ) 2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional ( )

4 seguridad social que señale expresamente un término que extinga la posibilidad de accionar judicialmente contra el empleador que no cancela oportunamente las cotizaciones. Sobre el tema de la acción de cobro dentro del Sistema General de Pensiones, esta Superintendencia a través del oficio del 1 de febrero de 2006 señaló: ( ) en la medida en que estas acciones involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, este Despacho considera que no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, más cuando sus actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y pago. La anterior posición coincide con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral- de fecha 9 de diciembre de 2005, M. P. Malely Chávez Mejía, oportunidad en la cual se señaló: El artículo 270 de la Ley 100 de 1993, señala Los créditos exigibles por conceptos de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar, tanto en el sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pertenecen a la primera clase de que trata el artículo 2495 del C.C. y tienen el mismo privilegio que los créditos por conceptos de salario, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Es decir que tal como lo dispone el artículo 2495 del C.C. este crédito hace parte de los de primera clase ( ) Observamos en este caso que el documento presentado como título ejecutivo lo constituye la liquidación de cotizaciones obligatoria (sic) al Sistema General de Pensiones en mora, esto es, obligaciones a cargo del empleador dentro del Sistema General de Seguridad Social, luego es un documento diferente al consagrado en el artículo 509 del C.P.C., y resulta incompatible aplicar por analogía la norma establecida en el C.S. de T., ya que este estatuto regula expresamente las relaciones individuales entre el trabajador y el empleador, siendo por tanto incompatible con el Sistema de Seguridad Social teniendo en cuenta las especiales relaciones que lo integran: primero las administradoras de los diferentes regímenes, segundo los empleadores, tercero los trabajadores, sus familiares quienes son en última instancia los directos beneficiarios, todos ellos, la parte más débil del trípode, y adicionalmente debemos tener en cuenta que los aportes a cargo de las empresas con destino al fondo de pensiones, tienen como finalidad constituir el capital, es decir administra dineros de terceros, destinados a atender los riesgos de vejez, invalidez y muerte, entonces si el derecho pensional como tal no prescribe no así las mesadas pensionales tampoco podría prescribir el pago de dichos aportes. Además de lo hasta aquí señalado, no sobra anotar que la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que el derecho a la pensión no es prescriptible y que, por lo tanto, la acción encaminada a reclamar tales prestaciones subsiste durante la vida del titular, sin perjuicio de la eventual prescripción de las mesadas, criterio que se hace extensivo al Sistema General de

5 Riesgos Profesionales dado que, configurados los requisitos en la ley, el trabajador no pierde el derecho a la pensión por accidente de trabajo o enfermedad profesional3. Es de resaltar que el derecho a la pensión ha sido ligado al orden constitucional que emana del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y configura un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, la jurisprudencia también ha sido clara en mencionar que los derechos patrimoniales que surgen de los derechos constitucionales sí pueden ser objeto de prescripción extintiva siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial del derecho constitucional, razón por la cual sí se puede establecer un término para la reclamación de las mesadas pensionales4. Ejemplo de ello es lo señalado en la Sentencia C-198 del 7 de abril de 1999, proferida por la Corte Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se indicó: Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho; consideraciones que hacen inexequible la disposición demandada, salvo para lo relacionado con la denominada pensión gracia de que tratan las disposiciones legales pertinentes, que se concede por razones diferentes al tiempo de servicio, edad del trabajador o incapacidad para laborar. Cabe agregar que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho. 3 En el artículo 1º de la Ley 776 de 2002 se señala Derecho a las Prestaciones. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley ( ) Parágrafo 2o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. 4 Sobre el particular basta consultar las sentencias de la Corte Constitucional C-072 de 1994, MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, C-230 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, y C-198 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero

6 Lo anterior implica que todos los aportes, los cuales vimos que no pueden ser sustituidos y que además garantizan la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible, criterio que en nuestro sentir resulta aplicable a las acciones de cobro de los aportes en mora en el Sistema General de Riesgos Profesionales. ( ).»

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