Seminario de Capacitación On-Line ERREPAR. Rodolfo G. Papa. Jueves 2 de Agosto de 2012

Transcripción

1 Seminario de Capacitación On-Line ERREPAR Principios para la estructuración de fideicomisos: guía para abogados y contadores Rodolfo G. Papa Jueves 2 de Agosto de 2012

2 Objetivos del seminario Aproximarnos a entender qué es un fideicomiso Conocer los efectos legales que genera su constitución Interpretar la posición que asume cada una de sus partes Cuál es la incumbencia profesional de los abogados y contadores participantes

3 Qué es un fideicomiso? Vehículo legal (con particularidades distintivas) Creación contractual Su constitución implica la transferencia (por un fiduciante/s) de la propiedad fiduciaria de un activo/conjunto de activos Para cumplir una finalidad específica Dicho activo del fideicomiso será de propiedad y administrado por un fiduciario, en beneficio de un tercero/s (beneficiarios), hasta su extinción. A su finalización, el activo fideicomitido se transmite en forma plena al fiduciante, beneficiario o fideicomisario.

4 Qué es un fideicomiso?... Habrá fideicomiso cuando una parte ( fiduciante ): (1) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra ( fiduciario ), con un propósito específico; (2) el fiduciario se obliga durante la vida del fideicomiso a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato ( beneficiario ), siguiendo el encargo recibido del fiduciante y; (3) a transmitir el activo del fideicomiso al cumplimiento de un plazo o condición, o a lo pactado en dicho contrato al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario...

5 Qué es un fideicomiso? Transferencia fiduciaria no es plena ni definitiva Transferencia fiduciaria se vehiculiza bajo la constitución de un fideicomiso Transferencia fiduciaria deberá cumplir las finalidades establecidas bajo el contrato de fideicomiso Doble estandard: ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario + en interés del beneficiario/s Dicho doble estandard subsiste durante la vida del fideicomiso

6 Análisis de la matriz fiduciaria Propiedad fiduciaria Propiedad plena a la conclusión Activo fideicomitido Activo fideicomitido Fiduciante/s Fiduciario (actúa en representación del fideicomiso) Beneficiario/s Contrato de Fideicomiso dominio fiduciario interés del Beneficiario Fideicomisario beneficiario final al momento de la liquidación Figura opcional

7 El activo fideicomitido Patrimonio separado respecto del Fiduciante y del Fiduciario Comprende bienes en sentido genérico (ejemplo: derechos creditorios) No tiene personalidad jurídica

8 El activo fideicomitido Principio general: responde exclusivamente por las obligaciones a cargo del fideicomiso (acreedores del fideicomiso VS. beneficiarios) Su insuficiencia genera su liquidación en forma autónoma (se excluye la aplicación de la legislación concursal)

9 El Fiduciante Instituyente del fideicomiso Transfiere la propiedad fiduciaria del activo fideicomitido Elige al fiduciario Negocia con el fiduciario los términos y condiciones del contrato de fideicomiso

10 El Fiduciante Especifica los fines del fideicomiso y las instrucciones que deberá cumplir el fiduciario Designa al beneficiario/s Principio general irrevocabilidad de la constitución del fideicomiso (excepción: reserva su ejercicio)

11 El Fiduciario Detenta la propiedad fiduciaria del activo fideicomitido ante terceros En tal carácter actúa no a título personal, sino en representación del fideicomiso Administra el activo fideicomitido durante la vida del fideicomiso (a menos que tercerice tal función) Cumple instrucciones/finalidades incluidas en el contrato de fideicomiso

12 El Fiduciario Fiduciario ordinario (cualquier persona física o jurídica) (principio general: no profesional ) Fiduciario financiero (entidad financiera o persona jurídica que autorice la CNV estableciendo los requisitos que se deben cumplir en forma inicial + permanente) Actuación neutral respecto a su interés sobre el activo fideicomitido

13 El Fiduciario: niveles de responsabilidad Conjunta o separadamente: Legal Contractual Civil (por daños a terceros) Penal Tributaria (Federal; Provincial y Municipal) Regulatoria (cumplimiento deberes de información CNV; AFIP; Entidades autorreguladas; BCRA, entre otras, de resultar aplicables) Administrativa Laboral y previsional Ambiental Defensa del Consumidor Penal Cambiaria

14 El Fiduciario No se compromete a brindar resultados por su desempeño, sino a un cuidado diligente del interés comprometido Requiere una indemnidad contractual Obligaciones inderogables: (i) rendición de cuentas; (ii) no liberar de la culpa o dolo en el que pueden incurrir el mismo o sus dependientes; (iii) no adquirir para sí el activo fideicomitido Derecho al reembolso de gastos + percibir una remuneración por sus servicios

15 Beneficiarios Poseen un interés económico sobre el activo fideicomitido Necesidad de requisitos para su individualización (presente o futura) al momento de la creación del fideicomiso Aceptación de los términos y condiciones del contrato de fideicomiso (adhesión posterior)

16 Beneficiarios Principio general: cesibilidad de sus derechos (excepto disposición en contrario del Fiduciante) Posibilidad de subordinación de derechos entre varios beneficiarios Prelación de los Acreedores del Fideicomiso VS. Beneficiarios

17 Fideicomisario Actualmente es una figura optativa en la estructura fiduciaria Adquiere la propiedad definitiva del activo fideicomitido remanente, a la finalización del fideicomiso Podría existir una disociación entre las posiciones jurídicas del beneficiario y del fideicomisario

18 El fideicomiso y su uso en los negocios Adecuarlo a las particularidades del negocio proyectado Verificar si la estructura legal fiduciaria es adecuada para el negocio a desarrollar Consultar + seleccionar al asesor legal y al profesional contable, participantes

19 El fideicomiso y su uso en los negocios Fijar anticipadamente la estructura de costos, gastos e impuestos del negocio fiduciario Selección del fiduciario Negociar y redactar los términos del contrato de fideicomiso

20 El fideicomiso y su uso en los negocios Implementación de un due diligence a cargo de abogados y contadores con respecto a: (i) Verificación del estado de los activos a ser transferidos al fideicomiso (ii) Cumplimiento de las formalidades requeridas para perfeccionar la transferencia fiduciaria (iii) Análisis de cuál es su impacto regulatorio (iv) Brindar protección contractual a sus partes (v) Planificación contable e impositiva

21 Fideicomiso y contabilidad Fideicomiso se tipifica como ente contable y contribuyente autónomo, respectivamente No existe una regulación expresa sobre los Estados Contables que debería llevar el vehículo fiduciario, excepto las normas de la CNV aplicables a Fideicomisos Financieros La ley sólo impone la obligación de rendir cuentas al fiduciario Única norma contable: Informe 28 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal (1997). Criterio de interpretación flexible (Puntos y )

22 Fideicomiso y contabilidad El Informe 28 establece que el fideicomiso debería generar los siguientes Estados Contables: (i) Estado de Situación Patrimonial Fiduciario; (ii) Estado de Resultados Fiduciario; (iii) Estado de Evolución del Patrimonio Neto Fiduciario; y, (iv) Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciario Similar criterio en materia de Estados Contables ha sido adoptado por las Normas de la CNV para fideicomisos financieros, sujetos al régimen de oferta pública (Conf. Artículo 27, del Capítulo XV de las Normas de la CNV).

23 Fideicomiso y contabilidad Tampoco existe un tratamiento contable específico respecto a los libros que debería llevar el fideicomiso Aplicación supletoria de las normas del Código de Comercio El fideicomiso debería llevar: (i) el Libro Diario; y, (ii) Inventarios y Balances.

24 Novedades y lo que viene... a) Régimen anual de información para fideicomisos financieros y no financieros (RG AFIP 3312): -Con vigencia a partir del 1/7/2012; -Derogó la RG AFIP 2419; -Información anual con vencimiento al 31/12, para ser presentada a fin de Julio del año inmediato siguiente -Combina dos regímenes: (i) información anual estandarizada; e, (ii) información al instante (hecho relevante con impacto sobre el funcionamiento del fideicomiso debe ser informado dentro de los diez días hábiles administrativos de su ocurrencia)

25 Novedades y lo que viene... b) Impacto de la normativa en materia de prevención del lavado de dinero: -Artículo 20. Punto 22. Ley Deber de informar una operación sospechosa. Pendiente de reglamentación por la UIF; c) Proyecto de Ley de unificación de los Códigos Civil y Comercial: capítulo sobre fideicomisos -Artículos 1666 a 1707 (Inclusión obligatoria del fideicomisario como parte contractual; Posibilidad que el fiduciario sea beneficiario; actuación de co-fiduciarios; fideicomiso de garantía, liquidación judicial, adopción de medidas cautelares conservatorias del activo del fideicomiso).

26 Muchas Gracias por su participación! Rodolfo G. Papa