LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE LEY 1564 DE MIQUELINA OLIVIERI MEJÍA.

Transcripción

1 LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE LEY 1564 DE MIQUELINA OLIVIERI MEJÍA. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONCURSO LOS EFECTOS DE LA APERTURA DE LA NEGOCIACIÓN - EL ACUERDO DE PAGO Y SUS EFECTOS. Bogotá, D.C. - Noviembre 23 de 2012.

2 LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN EL DERECHO COMPARADO. I.Procedimientos concúrsales mercantiles concurso de acreedores civiles. II. Una segunda tendencia impulsa la unificación de las soluciones tanto para el deudor comerciante como para el civil. Recientemente existe la idea que este tipo de situaciones deben ser tratadas en los Códigos o normas referentes a los consumidores y usuarios. III.

3 EJEMPLOS DE ESTAS TENDENCIAS. I. El caso colombiano anterior a la ley 222 de 1995 (Código Civil y arts. 569 y 570 del C.P.C.); así como España con anterioridad a la ley 22 de 2003 e Italia hasta finales de II. Los ejemplos de unificación del regimen en Alemania, Austria, España*** y en Colombia con la expedición de la Ley 222 de III. Finalmente tenemos legislaciones como la Francesa.

4 JUSTIFICACIÓN DEL REGIMEN. La configuración de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de La ausencia de una figura que bajo una misma cuerda procesal entregue soluciones a un problema masivo de incumplimiento de este tipo de deudores. La situación del UPAC. Los innumerables procesos de ejecuciones singulares e hipotecarios que duermen en los anaqueles de los juzgados y cuyos créditos han sido provisionados y vendidos a gestores de cartera.

5 Su finalidad es la protección del crédito, mediante los siguientes mecanismos al alcance de quien NO ES COMERCIANTE: 1. La negociación de sus deudas a través de un acuerdo para obtener la NORMALIZACIÓN DE SUS RELACIONES CREDITICIAS. Es imposible la muerte civil de este tipo de deudores. 2. La convalidación de acuerdos privados tendencia universal en estos momentos de crisis sistémicas que afectan al mercado.

6 3. La liquidación judicial de su patrimonio Un fresh start que no puede ser solicitado directamente por el deudor. Todas estas instituciones propician y protegen la buena fe en las relaciones contractuales y patrimoniales.

7 No hay que perder de vista que los sistemas efectivos y seguros de insolvencia son uno de los elementos más importantes para la estabilidad del sistema financiero. Todos los sistemas presentarán la encrucijada entre el Kronos Vs el Kairós.

8 Los concursos (de concurrir) deben entenderse como UNA SOLUCIÓN TÉCNICA a posibles problemas económicos, por lo tanto esta institución entra en escena, cuando dentro de la actividad de un sujeto determinado existe UNA PÉRDIDA, de tal magnitud que no valen las acciones individuales de ejecución conocidas por el derecho civil, pues existen más DEUDAS QUE BIENES. Cosa distinta serán los juicios de responsabilidad penal o patrimonial que logremos configurar al evaluar la conducta que lo llevó a esa situación.

9 Este tipo de instituciones son técnicas de saneamiento de incumplimientos masivos y afectan directamente áreas del derecho civil (Bienes y Obligaciones), el derecho procesal, el derecho comercial, laboral, tributario. Será el legislador de cada país el que en cada momento histórico acomoda el derecho concursal de acuerdo con su visión de la mayor o menor intervención en el economía.

10 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL. La doctrina se ha encargado de elaborar una serie de PRINCIPIOS como fundamentos de los procesos concursales, principios que permiten encontrar soluciones a las discusiones e inquietudes que puedan llegar a suscitarse con relación a la interpretación de las disposiciones concursales.

11 LA OFICIOSIDAD Aunque en su interior se trata de un acuerdo entre sujetos de derecho privado, los procesos concursales no responden principalmente al interés que aparece a primera vista, esto es el económico, regulado por el derecho privado, sino a la finalidad social de minimizar las implicaciones que supone esa cadena de incumplimientos sobre la economía y la sociedad, en general, por ejemplo para los bancos y demás entidades crediticias, a sus ahorradores, y al Estado mismo, que ve reducida la capacidad contributiva de todos los implicados.

12 La OFICIOSIDAD se evidencia en DOS ASPECTOS: En los sujetos legitimados para solicitar la Iniciación del Procedimiento. El caso colombiano. Para el impulso del Proceso. La NO prejudicialidad las deudas contingentes.

13 LA PLENITUD O UNIVERSALIDAD La doctrina comparada ha considerado que el proceso concursal es un juicio universal desde el punto de vista objetivo, por que afecta todo el patrimonio del deudor lo cual significa que todos los bienes que lo conforman quedan afectados, en principio, a la satisfacción de los acreedores que participen del concurso a diferencia de los juicios de carácter singular, en los cuales se comprometen tradicionalmente aquellos bienes que el acreedor logre vincular al proceso con el decreto y práctica de una medida cautelar; sin perjuicio de que se dejen a salvo exclusiones respecto de determinados bienes, como es el caso de los derechos no patrimoniales, los bienes inembargables, etc.

14 Igualmente existe UNIVERSALIDAD desde el punto de vista SUBJETIVO, de LOS ACREEDORES. Todos los acreedores sin distingo de rango, clase, garantía o privilegio están llamados a comparecer al proceso, como carga procesal para poder cobrar su acreencia. Opciones legislativas - Detalles de la evolución Histórica.

15 LA IGUALDAD Con ocasión de la apertura de un proceso concursal, los acreedores sitúan en un esquema de COMUNIDAD DE SUERTE, puesto que la satisfacción de sus acreencias va a depender del desarrollo del respectivo proceso, y no van a gozar de otro respaldo que el que les ofrezca la masa concursal.

16 Es precisamente de la colectividad de interés que recae sobre los bienes que integran esta masa la cual debe ser satisfecha de manera equitativa, entiendo únicamente las prelaciones de ley, de donde surge el denominado principio de igualdad.

17 Sea que el juicio concursal tienda a la recomposición del pasivo deudor, mediante un acuerdo con sus acreedores, o a la liquidación de su patrimonio para pagar sus obligaciones, lo cierto es que se presume que los acreedores deberán soportar alguna pérdida, y lo mas razonable es que soporten este hecho equitativamente, en proporción a sus respectivos créditos. ES LA LLAMADA MONEDA DE QUIEBRA.

18 EFECTOS DE LA INICIACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN. Partimos del previo estudio y correcto cumplimiento de los siguientes puntos: SUJETOS LEGITIMADOS. COMPETENCIA PRESUPUESTOS DE FONDO PRESUPUESTOS DE FORMA

19 Verificados los anteriores puntos podemos afirmar que el trámite contenido en la Ley 1564 de 2012 despliega toda la batería de efectos procesales, patrimoniales y contractuales, típicos de los regímenes de insolvencia y que se pueden señalar como escudos protectores o mecanismos que alivian la situación del deudor, a saber:

20 EFECTOS PROCESALES: No podrán iniciarse nuevos ejecutivos en contra del deudor, ni nuevos procesos de jurisdicción coactiva o de restitución de tenencia de bienes que tengan como causa la MORA en el pago de los cánones. Se suspenderán los mencionados procesos, si los mismos se encuentran en curso. Incluye los procesos de jurisdicción coactiva Se interrumpe la prescripción de las acciones relacionadas con los mencionados procesos, que incluye los coactivos fiscales. No opera la caducidad en esos mismos supuestos. Idém.

21 Los procesos ejecutivos alimentarios continúan y no se encuentran sometidos a las resultas de éste trámite. Las ejecuciones contra garantes o codeudores continúan - salvo EXPRESA manifestación en contrario del acreedor. Durante el desarrollo del trámite los GASTOS DE ADMINISTRACIÓN deben mantenerse al día pues su impago es causal de FRACASO DE LA NEGOCIACIÓN.

22 EFECTOS PATRIMONIALES: Todo pago o arreglo de pago con el DEUDOR debe realizarse al interior del trámite. Los pagos de impuestos, tasas, contribuciones, servicios públicos, gastos de administración que sean necesarios para la obtención de PAZ Y SALVOS, sólo podrán exigirse si los mismos SON GASTOS DE ADMINISTRACIÓN. Los pagos de impuestos, tasas, contribuciones, servicios públicos, gastos de administración distintos de los anteriores se encuentran sujetos a las RESULTAS del acuerdo.

23 Podría discutirse si dentro de estos conceptos se incluyen las valorizaciones, los impuestos de los vehículos automotores. Podríamos responder con la universalidad e igualdad que deben regir al interior de este tipo de trámites y mirar la disposición contenida en el artículo 571 Ibídem.

24 El mismo tratamiento sufren las llamadas OBLIGACIONES PROPTER REM. Tener en cuenta el tema de impuestos frente a la propiedad inmueble. EFECTOS CONTRACTUALES: Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en la casa de habitación del deudor NO PODRÁN suspender la prestación del servicio por MORA en el pago de obligaciones anteriores a la iniciación de la negociación del acuerdo.

25 Si los servicios públicos mencionados anteriormente se encuentran suspendidos, deben RESTABLECERLOS. Hay prohibición para el deudor de constituir garantías sin el consentimiento de la mitad mas uno de sus acreedores.

26 LA ESTRUCTURA DEL TRÁMITE DE LA NEGOCIACIÓN. a. Presentación de la solicitud. b. 3 días para que el Centro de Conciliación designe conciliador c. 2 días posteriores a la notificación tiene el Conciliador para ACEPTAR la designación aplican las figuras de IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. d. Dentro de los 5 días posteriores a la aceptación del cargo, el conciliador analizar el cumplimiento de los presupuestos de fondo y forma.

27 DOS HIPÓTESIS DE TRABAJO. Faltan requisitos el conciliador informa al deudor que tiene 5 DIAS para SUBSANAR La solicitud reúne los requisitos de FONDO y FORMA o en su caso el deudor SUBSANA

28 EN LOS DOS EVENTOS ANTERIORES DEBEN CANCELARSE LAS EXPENSAS DEL TRÁMITE. ACEPTACIÓN DE LA SOLICITUD E INICIO DEL TRÁMITE.

29 DESARROLLO DEL TRÁMITE a. Dentro de los 5 DIAS siguientes a la ACEPTACIÓN el deudor debe ACTUALIZAR la relación de bienes, obligaciones y procesos. b. El conciliador fija fecha para AUDIENCIA DE NEGOCIACIÓN dentro de los 20 DÍAS siguientes a la ACEPTACIÓN. c. Se debe INFORMAR a los acreedores relacionados por el deudor, para ello se utiliza medio escrito o la colaboración de las empresas autorizadas por C.G.P.

30 d. A partir de este momento se suspenden las ejecuciones contra el deudor - nulidades control de legalidad del juez de la ejecución. e. En la AUDIENCIA el conciliador pone en conocimiento de las partes LA RELACIÓN de obligaciones, bienes y procesos presentadas por el DEUDOR.

31 DOS HIPÓTESIS DE TRABAJO No hay discrepancias en consecuencia la RELACIÓN presentada por el DEUDOR es DEFINITIVA Hay discrepancias: 1 El conciliador debe PROPICIAR FÓRMULAS de arreglo tomando en cuenta los ppios y finalidades del régimen 2 Se suspende por 10 DÍAS para que dentro de los 5 DÍAS siguientes sean presentados los argumentos y las pruebas. 3 5 DÍAS de traslado de los escritos y pruebas.

32 Todos los escritos y pruebas se remiten de forma inmediata al JUEZ CIVIL MUNICIPAL DEL DOMICILIO DEL DEUDOR. El Juez debe resolver DE PLANO y de forma INMEDIATA devolver las diligencias al CONCILIADOR.

33 En ambos casos llegados a este punto el conciliador comunica a las partes la continuación de la AUDIENCIA.

34 f. Votación de la propuesta de ACUERDO DE PAGO. El legislador desde el inicio introduce como presupuesto formal que la propuesta del aportada por el deudor sea CLARA EXPRESA OBJETIVA. g. El plazo para dar cumplimiento a la totalidad de las etapas del trámite de negociación de deudas NO PUEDE EXCEDER DE 60 DÍAS contados a partir de la aceptación. h. El anterior plazo puede ser prorrogado POR 30 DÍAS más, por solicitud expresa del deudor y uno cualquiera de sus acreedores.

35 N UEVAMENTE CONTAMOS CON DOS HIPÓTESIS DE TRABAJO. Transcurre el plazo o no se aprueba el acuerdo FRACASOremisión inmediata al Juez competente inicia liquidación patrimonial APROBACIÓN DEL ACUERDO. REQUISITOS DEL ACUERDO: Aprobado en audiencia y dentro del plazo. Debe constar por escrito. Aprobado por dos o más acreedores que representen más del 50% del monto del capital de la deuda. Aprobado expresamente por el deudor

36 -El acuerdo debe comprender la forma de pago de la totalidad de los acreedores relacionados por el deudor. -En el caso de deudas fiscales NO puede contener reglas que impliquen condonaciones o rebajas por impuestos, tasas o contribuciones, salvo que así lo permita el E.T. -Debe respetar las prelaciones y privilegios. -Respetar el principio de par conditio creditorum. -No implica novación salvo pacto expreso. -No puede superar los 5 años salvo que la Obligación inicialmente se encuentre pactada por un término superior o lo aprueben una mayoría superior al 60% de los acreedores.

37 Nuevamente surgen dudas frente al tema tributario: La norma es clara que el acuerdo puede versar sobre cualquier tipo de obligaciones patrimoniales contraídas por el deudor, incluidas aquellas en las cuales el Estado sea acreedor. No puede contener el acuerdo reglas que impliquen condonaciones o rebajas, pero no se habla de intereses, sanciones, y en general de los llamados accesorios del crédito. Nuevamente podríamos pensar en dos hipótesis para trabajar:

38 La postergación de estos conceptos, aplicando la analogía con la Ley 1116 de 2006 y en el entendido que no podemos socializar este rubro en cabeza de los acreedores de inferior categoría. Analizar que el artículo 554 numeral 3 expresamente contempla que la atención de los intereses es materia del acuerdo.

39 EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS EN CURSO. SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA EN CURSO.