MINUTA N 09 1 PROYECTO DE LEY SOBRE INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO POR RAZONES TERAPÉUTICAS, BOLETÍN

Transcripción

1 MINUTA N 09 1 PROYECTO DE LEY SOBRE INTERRUPCIÓN LEGAL DEL EMBARAZO POR RAZONES TERAPÉUTICAS, BOLETÍN I. De los antecedentes previos. Este proyecto de ley fue presentado el día 7 de mayo del año 2013, en moción de los Honorables Diputados Ascencio; Castro; Cornejo; Gutiérrez; Muñoz; Núñez; Pacheco; Robles; Saa y Silber. Es un proyecto que recoge textualmente lo propuesto por la ONG Miles 2, movimiento por la interrupción legal del embarazo. II. Del objeto de la moción. El proyecto de ley tiene por objeto supuestamente mejorar la actual situación de las mujeres chilenas, a quienes se castigaría penalmente por interrumpir su embarazo, en cualquier circunstancia, sin que se medien excepciones justificadas para su realización. Es por ello que se considera por los autores indispensable la legalización de la interrupción del embarazo 3, con tres causales específicas. Ellas son: 1. Patologías relevantes de la mujer que hagan peligrar su vida y salud; 2. Malformaciones fetales congénitas incompatibles con la vida extrauterina; 3. Por agresión sexual. III. De las falacias del proyecto. El proyecto contiene una serie de falacias e inexactitudes que lo fundamentan: a) En cuanto a la supuesta existencia del aborto terapéutico hasta el año 1989 y que el proyecto de ley en comento vendría a restablecer simplemente, es menester indicar que no es correcto. En efecto, la aplicación del artículo 119 antiguo se basaba sólo en el caso de riesgo de la vida de la madre. El proyecto de ley en comento, extiende a los casos de inviabilidad fetal, violación e incesto. Absolutamente distinto. Por otro lado, la modificación del artículo 119 del Código Sanitario, se hizo en el año 1989 con el objeto de adecuar la normativa nacional en materia de protección de la vida del que está por nacer a nuestra Constitución que en su artículo 19 N 1 la amparaba y también ya que las antiguas indicaciones médicas para practicar el aborto terapéutico carecían de vigencia debido a los adelantos de la ciencia, siendo innecesaria en la práctica su legalización. 1 1 de junio de Véase 3 Página 2 del proyecto. 1

2 b) Se dice que hasta el año 1989, el derecho penal chileno definía la interrupción no punible del embarazo por razones terapéuticas como la terminación del embarazo antes de que el feto sea viable con el propósito de salvar la vida de la madre o salvaguardar su salud. Esto es absolutamente falso. El Código Penal chileno jamás definió el aborto terapéutico en su articulado. c) Se señala que hoy en día, desde un enfoque del derecho internacional de los derechos humanos, la penalización sin excepciones de la interrupción del embarazo, tal como está regulado en nuestro país, constituye un incumplimiento de las obligaciones que el Estado de Chile ha adquirido en materia de derechos humanos de las mujeres. Esto también es falso. Para entender correctamente qué obligaciones tiene Chile en esta materia a nivel internacional es necesario hacer una aclaración en torno al sistema de fuentes del derecho internacional. En principio, los Estados se obligan en este nivel por medio de los tratados internacionales suscritos y ratificados conforme a derecho, y por la costumbre internacional. Esta última requiere además que ella sea probada como una práctica generalmente aceptada como derecho por los Estados Partes. Por lo tanto, las declaraciones o informes emanados de organismos internacionales, como los comités de monitoreo de tratados o de alguna oficina especializada de las Naciones Unidas v.gr. la ONU Mujer- no son una fuente de derecho vinculante que obligue al Estado de Chile a legislar de una u otra forma. Y la existencia de sus declaraciones, recomendaciones o conclusiones no constituye prueba de una costumbre internacional o un consenso aceptado por los Estados y que resulte ser obligatorio. Al presionar a los Estados Partes para que legalicen el aborto, los comités de monitoreo de tratados y las oficinas especializadas de los organismos internacionales se exceden de su mandado y ponen en juego la legitimidad del ordenamiento jurídico internacional. Es indispensable tener siempre a la vista que sus recomendaciones y conclusiones no son una norma vinculante que obligue al Estado actuar. La respuesta de los Estados Partes ante estas presiones indebidas e ilegítimas puede y debe ser la de reafirmar el derecho vigente -según el cuál Chile es un Estado soberano capaz de determinarse y gobernarse democráticamente- y nuestra voluntad como nación de defender el derecho a la vida del niño que está por nacer como un derecho humano básico que debe protegerse en todo el mundo. De esta forma, estaremos fortaleciendo la legitimidad y justicia del sistema universal de los derechos humanos. En síntesis, no existe dentro del ordenamiento internacional de los derechos humanos el pretendido derecho al aborto. Su construcción es de carácter puramente doctrinal y no existe ningún tratado internacional ni costumbre internacional reconocida y vinculante que lo contemple ni lo exija. El Estado no tiene obligación legal alguna de legalizar el aborto como un derecho humano básico y, por el contrario, se encuentra legitimado 2

3 para reafirmar el derecho a la vida del que está por nacer como un derecho humano básico protegido en nuestro país. 4 d) Se dice que en Chile las estimaciones más conocidas de abortos clandestinos fluctúan entre a Al igual que lo anterior, es absolutamente incorrecto. En primer lugar, esa sería una razón para legitimar el aborto puro y simple, y no sólo el terapéutico, por lo que, si esa es la intención, se debe transparentar el debate a la opinión pública. Pero además, las estimaciones que dicen que en Chile habría esa cantidad de abortos son excesivas y su metodología es dudosa. Dado que no se puede medir con certeza (pues son clandestinos), el cálculo se hace sobre la base del número de los ingresos hospitalarios por complicaciones producto de abortos, el cual se multiplica varias veces para representar a un supuesto número de personas que, habiendo sufrido el aborto, no han tenido que ir al hospital. El estudio más serio, según los datos disponibles, es el del Dr. Elard Koch y otros, quienes en un artículo académico sostienen que en Chile se realizan aproximadamente 5 mil abortos inducidos al año. Cifra muy inferior a la de países que han legalizado alguna forma de aborto. Por lo demás, que Chile tenga una cifra tan alta de abortos, superior a la de países en las que es legal, es poco plausible, por lo que el dato de esa cantidad de abortos debería ser tomado con escepticismo. Esto fue explicado por el Ministro Jaime Mañalich refiriéndose al caso chileno en una entrevista en el diario La Tercera: Hay una gran falacia frente a esto *el número de abortos clandestinos en Chile], porque se sigue repitiendo sin fundamento que en nuestro país se practican miles de abortos. Si uno mira las estadísticas de pacientes ingresados a hospitales por complicaciones producto de abortos, el número es tan ínfimo que se puede pensar dos cosas: o que quienes los hacen realizan un muy buen trabajo lo que no creemos, o que los abortos son muchos menos de lo que se supone. Para nosotros, esa es la explicación más lógica. La cifra que dice que se practican 150 mil abortos en Chile no tiene nada que ver con la realidad 5 e) Se fundamenta también la necesidad de salud pública, orientada a disminuir la mortalidad materna. Sin embargo, la evidencia no permite afirmar que el aborto beneficie la salud materna. Por ejemplo, Polonia (que acepta el aborto sólo de manera restrictiva) y Chile (sin aborto) son los países que presentan menor tasa de mortalidad materna en sus respectivas regiones; Polonia endureció sus leyes contra el aborto a principio de los 90, y en esa década redujo la mortalidad materna a la mitad; Malta (que prohíbe completamente el aborto) e Irlanda (que sólo lo acepta en el supuesto de riesgo sustancial y grave para la salud de la mujer) también muestran excelentes estándares de mortalidad materna, aún mejores que países más ricos y permisivos en materia de aborto como Holanda, Noruega o Dinamarca. En Chile, según observaciones preliminares del Dr. 4 COMUNIDAD Y JUSTICIA: Aborto y Derechos Humanos: Qué dice el Derecho Internacional?, año 2013, pág IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: Aborto terapéutico : 8 claves para el debate, año 2013, págs. 7. 3

4 Elard Koch, la mortalidad materna disminuyó radicalmente al prohibir el aborto. Esto sugiere que no es cierto que exista un dilema entre tener leyes que protejan al que está por nacer y velar por la salud de las madres. En definitiva, no es real que la legalización del aborto permita mejorar las condiciones de salud de las madres. 6 f) Con respecto a las encuestas que darían mayoría a los casos que se presentan, es relevante señalar que la dignidad del ser humano que está por nacer no puede ser susceptible de las mayorías contingentes. Los derechos humanos son un límite al Constituyente y al Legislador quien debe protegerlos y ampararlos. Recordemos que internacionalmente el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción IV. De la estructura del proyecto. Consta de dos artículos que modifican el Código Penal y el Código Sanitario respectivamente. V. Normas de quórum especial. Ambos artículos de ser aprobados, deben serlo como norma interpretativa de la Constitución de conformidad al inciso primero de artículo 66 7, en relación al inciso segundo del artículo 19 N 1, ambos de la Constitución Política de la República. VI. Urgencia. No tiene. VII. Trámite constitucional. Discusión en general en primer trámite constitucional en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados. 6 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: Aborto terapéutico : 8 claves para el debate, año 2013, pág.8. 7 Para su aprobación, modificación o derogación, se requiere de las tres quintas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio. Lo anterior, ya que ambos artículos vienen a interpretar la Constitución en relación a la extensión de la protección de la vida del que está por nacer. Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce que es discutible. 4

5 VIII. De la comisión. La Comisión de Salud de la Cámara de Diputados está integrada por los Diputados: K. Cariola (PC); J. Castro (PS); S. Gahona (UDI); C. Girardi (PPD); M. Hernando (PRSD); J. Macaya (UDI); M. Monsalve (PS); D. Paulsen (RN); J. Rathgeb (RN); G. Silber (DC); M. Turres (UDI); V. Torres (DC) y su presidente M. Núñez (PPD); IX. De las observaciones específicas al proyecto. En el artículo 1 del proyecto en comento se modifica el artículo 344 del Código Penal Reemplácese en su inciso primero la frase "presidio menor en su grado máximo" por la expresión "presidia menor en su grado mínimo". Lo curioso de esta disposición modificatoria es que no se fundamenta de modo alguno la razón por la cual se rebaja la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo. No existe en todo el proyecto ni en su fundamentación, mención alguna a esto, lo cual está en la línea de desproteger aún más al que está por nacer. Por otro lado, dentro del mismo artículo 1, se introduce un artículo 345 bis al Código Penal que señala lo siguiente: Puede un médico cirujano interrumpir un embarazo, previo consentimiento expreso y escriturado de la mujer, cuando: 1.- Evite un peligro para la vida de la mujer embarazada o una amenaza de afectación grave a su salud corporal, y que este riesgo no pueda evitarse de otro modo exigible a la mujer Al respecto, es menester señalar que el proyecto de ley no ofrece ninguna argumentación más allá de la descrita precedentemente para efectos de su aprobación. Aquí entonces lo que se debe discutir es si es necesario cambiar la ley para preservar la salud de la madre cuando su resguardo conlleva riesgo para el niño que está por nacer. La discusión no es sobre, por ejemplo, el derecho a la autonomía de la madre, y si tiene derecho a elegir si da a luz o no. Discutir eso es discutir el aborto puro y simple. Si se cree que la madre tiene derecho a abortar esté sana o enferma, entonces es trivial discutir si tiene ese derecho cuando está enferma. Precisamente los que arguyen en favor del aborto terapéutico lo hacen porque se trata de una situación más dramática, que pone en juego la vida de la madre y del niño, por lo que una potencial mala regulación podría tener las peores consecuencias. Es por esto que lo primero que se debe poner en discusión es si es necesario cambiar la ley para que la madre pueda recibir el tratamiento adecuado. Si el problema es la salud de la madre, entonces no es necesario cambiar la ley, pues ésta permite realizar cualquier 5

6 tratamiento necesario para salvarla. Nuestra legislación establece claramente que No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. 8 Es decir, para ser sancionado, el acto debe estar orientado directamente a matar al feto. En la práctica clínica, el acto del médico está orientado a salvar a la madre. Como objeto secundario, no deseado, puede morir el feto (aunque muchas veces fallece de todas formas antes, precisamente producto de la enfermedad). Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la madre que padece un cáncer y necesita un tratamiento muy fuerte que puede afectar al feto, y/o que requiere que le extirpen el útero (cuando no sea posible aplazar el tratamiento hasta que el feto sea viable); y también en los embarazos ectópicos, que tienen lugar cuando el embrión anómalamente se deposita en la trompa uterina, y con su crecimiento puede ocasionar una hemorragia eventualmente mortal para la madre, supuesto en el que se estima lícito amputar la trompa, cuando ésta se encuentra gravemente comprometida, incluso si el embrión se encuentro dentro de la parte que será amputada. Esto porque la acción no busca atacar al embrión, sino que extraer un tejido enfermo de la madre, que pone en riesgo su vida. Nuestra ley no sanciona ninguna de estas conductas. Por lo mismo, no son perseguidas por fiscales ni jueces. La práctica médica entiende esto y realiza constantemente los tratamientos necesarios para salvar a la madre, por lo que no existen casos reales en que se necesite atentar directamente contra el feto. No hay incertidumbre jurídica, y los médicos no se inhiben de realizar los tratamientos necesarios. Todos los casos mencionados arriba son frecuentes en la práctica médica. Ocurren todos los días, y no son perseguidos legalmente. Es decir, la ley es efectiva en prohibir el aborto en general, y en dejar sin sanción los casos que legal y moralmente no pueden ser llamados aborto, pues no se dirigen a la muerte del nasciturus, aunque puedan tener como consecuencia indirecta y no buscada la muerte de éste. Quienes defienden el aborto terapéutico deben mostrar evidencia. Los que promueven despenalizar el aborto terapéutico arguyen que existe supuestamente un problema en nuestra legislación, argumentando el caso de una madre que no puede realizarse un tratamiento que necesita. Lo cierto es que el problema que ellos denuncian en realidad no existe, pues hoy una madre recibe todos los tratamientos que su enfermedad grave demanda. Si se propone un cambio legislativo, se debe también demostrar que en los hechos existe un problema. Eso no se ha hecho. Más aún, los casos de alta connotación pública que se han presentado como ejemplos de casos en que se necesitaría realizar un aborto, han demostrado ser falaces, ya sea porque no está realmente en peligro la vida de la madre, o porque sí se puede realizar el tratamiento necesario para curarla. 9 Así entonces este caso no tiene justificación ni sentido y por ende debe rechazarse. 8 Artículo 119 del Código Sanitario. 9 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: Aborto terapéutico : 8 claves para el debate, año 2013, págs

7 Siguiendo con el artículo 345 Bis del Código Penal que se pretende introducir, se indica que: Puede un médico cirujano interrumpir un embarazo, previo consentimiento expreso y escriturado de la mujer, cuando: ( ) 2.- El embrión o feto padezca por predisposición hereditaria o efectos dañinos anteriores al nacimiento, una patología grave que resulta incompatible con la supervivencia del feto después del nacimiento, no pudiendo exigirse a la mujer la continuación de su embarazo. En este caso, no se podrá interrumpir el embarazo una vez transcurridas las veintidós semanas de gestación. Al respecto, es importante tener en consideración que tampoco el proyecto en comento justifica correctamente la necesidad de legalizar el aborto en este caso. De todas formas es inhumano disponer de los más débiles, en especial de aquellos que sufren una enfermedad que no puede ser curada, sólo porque se prevé que igual van a morir. No se ve por qué la vida del que está por nacer debería valer menos en caso de estar muy enfermo. Los derechos humanos parecen exigir más bien lo contrario: la protección del más débil. Aunque parezca extraño el feto no está muerto. Algunos promotores del aborto terapéutico han sostenido que el caso de fetos anencefálicos pondría en evidencia una contradicción legal: atendiendo al criterio de la ley de trasplante de órganos, que acepta la muerte cerebral o encefálica (comprobar que han cesado de manera irreversible las funciones del encéfalo y del tronco encefálico), esos fetos estarían muertos, por lo que la prohibición del aborto establecida en nuestra legislación protegería una criatura que en realidad no está viva, según reconocería otra parte de nuestro orden jurídico. Sin embargo, la muerte cerebral no es un tipo distinto de muerte, sino que sólo un modo diverso del tradicional (cesación de la actividad cardiorespiratoria) de diagnosticar la única muerte existente, que es la misma que afecta a todos los seres humanos. En el caso de los fetos anencefálicos, no obstante el desarrollo de su cerebro se ha detenido, ellos sí poseen encéfalo y también mantienen por sí mismos ciertos reflejos vegetativos, caso distinto al de la ley de trasplantes, que sólo acepta acreditar la muerte de una persona por la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas que ya han funcionado previamente. Por lo demás, si el feto realmente estuviera muerto, entonces no habría aborto al intervenir ese embarazo, por lo que los proyectos de ley que buscan legalizar el aborto terapéutico basados en la supuesta muerte de los anencefálicos serían triviales e innecesarios. Pero no es casual que típicamente las noticias reporten que los niños que padecen anencefalia murieron poco después de nacer. No pueden morir dos veces, sino 7

8 que estaban vivos en el vientre materno, y por ello lograron vivir algunos momentos luego del parto, y al igual que cualquier recién nacido respiran, maman, les late el corazón, se mueven, etc. 10 De ahí que esta casual tampoco encuentre ningún sustento real y deba ser rechazada. También en el mismo artículo se introduce un numeral 3: Puede un médico cirujano interrumpir un embarazo, previo consentimiento expreso y escriturado de la mujer, cuando: 3.- Hay razones fundadas para presumir que la mujer ha sido objeto de violación u otro abuso sexual, inseminación o transferencia de embriones contra o sin su voluntad y que el embarazo es una consecuencia de aquellos actos. En estos casos, no se podrá interrumpir el embarazo más allá de la semana doce de gestación. La situación aquí tiene 3 hipótesis distintas, todas tampoco fundamentadas para su existencia. Cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación u otro abuso sexual, es relevante señalar que estos casos, la madre ha sufrido una grave injusticia -la violación-. Lo característico de estos casos no es primariamente el peligro de la salud de la madre, sino precisamente que el embarazo es fruto del crimen constituido por la violación. Este debate es por lo tanto distinto al del aborto terapéutico o eugenésico. La pregunta acá es si es justo abortar (es decir, matar) al no nacido cuando ha sido concebido producto de una injusticia atroz. Al respecto, es importante comprender que siempre es injusto matar a un ser humano inocente, y las circunstancias que rodean la vida del niño concebido no disminuyen su condición de ser humano. Por lo demás, en estos casos se debe tener muy presente la situación dramática de la madre, y la evidencia disponible muestra que un aborto en esas circunstancias sólo aumenta el drama ocasionado por la violación. 11 Por otro lado, qué significa razones fundadas para presumir Bastaría una denuncia; el diagnóstico médico de síntomas relacionados con los efectos de la violación o la angustia de la mujer? Cualquiera sea la alternativa, sería una aberración jurídica, por cuanto significaría presumir la existencia de un delito, figura que la Constitución chilena y el Derecho Internacional proscriben. Y ello por cuanto, aún dispuesta con el sólo objeto de justificar el procedimiento abortivo, dicha presunción introduciría un prejuicio al proceso criminal, que podría predisponer al tribunal, en contra de los imputados. 10 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: Aborto terapéutico : 8 claves para el debate, año 2013, pág IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: Aborto terapéutico : 8 claves para el debate, año 2013, pág. 3. 8

9 Para el caso del abuso sexual con eficacia reproductiva se reitera la argumentación dada para el caso de violación. En cuanto al embarazo producto de la utilización de una técnica de reproducción asistida no consentida por la mujer, no existe tampoco razón alguna para justificar la muerte de una persona inocente que está por nacer. En el artículo 1, se introduce un artículo 345 bis al Código cuyo inciso quinto indica que en los casos precedentes se presume el consentimiento de la mujer embarazada que es incapaz de prestarlo, a menos que antecedentes fidedignos demuestran convincentemente la voluntad de la mujer de sobrellevar el embarazo hasta su término, aun en las circunstancias expresadas anteriormente. Aquí se establece una presunción legal de aborto, lo cual es abiertamente inconstitucional, ya que en vez de proteger la vida del que está por nacer, presume su desprotección contraviniendo el artículo 19 N 1 de nuestra Constitución Política. El artículo 1, pretende introducir el artículo 345 Ter que señala Para todos los efectos legales, la interrupción del embarazo autorizada por el artículo 345 bis constituye una legítima prestación de salud. Ningún establecimiento de salud podrá negarse a otorgar las prestaciones señaladas en los números 1, 2 y 3 del artículo 345 bis. El precepto en cuestión evidencia lo ya dicho, esto no es sólo despenalizar, sino también legalizar la conducta de asesinar una vida inocente como una legítima prestación de salud. Por otro lado, imposibilita la objeción de conciencia del médico. En relación al artículo 2 relativo a la derogación del artículo 119 del Código Sanitario, no se está de acuerdo conforme a los argumentos ya expuestos. 9