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2 Consultor Práctico, Laboral y Seguridad Social, Alameda 1302, oficina 50, Santiago; Teléfono (02) Suscripciones: Teléfono (02) Director Responsable: José Luis Zavala Ortiz Representante Legal: Ramón Elizalde Aldunate Diagramación: Paola González Avalos Impresa en: Diagrama Impresores ISSN Prohibida toda reproducción parcial o total del material de la revista Consultor Práctico, Laboral y Seguridad Social. Todos los Derechos Reservados.

3 Sumario ANÁLISIS LABORAL Las Cláusulas tácitas en los contratos de trabajo Pág. 1.- El contrato de trabajo Formalidades y carácter consensual Tipos de cláusula del contrato Cláusulas permitidas Cláusulas prohibidas Cláusulas no escritas o cláusulas tácitas Fundamento de las cláusulas tácitas: Principio de la primacía de la realidad Consensualidad del contrato de trabajo Presencia de Cláusulas Tácitas y fundamentos de la Dirección del Trabajo Elementos determinantes de las cláusulas tácitas Circunstancias que no determinan la existencia de una cláusula tácita Requisitos que configuran una cláusula tácita Beneficios otorgados a título de mera liberalidad Validez y fuerza de las cláusulas tácitas Modificación tácita del contrato de trabajo. Alcance Tiempo a considerar para exigir cumplimiento de cláusula tácita Resguardos para conceder beneficios esporádicos u ocasionales por mera liberalidad del empleador Aplicación restrictiva de la cláusula tácita 12 TEMA DEL MES Vencimiento del Plazo Convenido en el Contrato 1.- El contrato a plazo fijo Transformación del contrato de plazo fijo en contrato de plazo indefinido 15

4 3.- Naturaleza del contrato a plazo fijo Contratos de reemplazo son de plazo fijo? 17 Pág. 5.- Transformación del contrato a plazo fijo en uno de duración indefinida Trabajador continúa prestando servicios una vez expirado el contrato con conocimiento del empleador Segunda renovación del contrato de plazo fijo Transformación de un contrato de plazo indefinido en uno de plazo fijo Renovación consecutiva del contrato Servicios discontinuos que transforman el contrato de plazo fijo en un contrato de duración indefinida Contratos de dos años de duración. Ámbito de aplicabilidad del inciso 3º del Nº 4 del artículo 159 del Código del Trabajo Aplicación de norma referida a la prestación de servicios discontinuos a contratos para faenas transitorias que ejecutan empresas constructoras Contrato a plazo fijo y licencia médica Inamovilidad del trabajador sujeto a contrato de plazo fijo Terminación anticipada de un contrato a plazo fijo Contrato a plazo fijo y servicio militar Contrato a plazo fijo. Término por necesidades de la empresa Fuero laboral de trabajadores contratados a plazo fijo Titulares del fuero laboral Procedencia jurídica de poner término al contrato de trabajo a plazo fijo, de trabajadora amparada por fuero maternal Fuero de los directores sindicales sujetos a contrato de plazo fijo Fuero de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios contratados a plazo fijo Fuero de los directores de sindicatos ínterempresa contratados a plazo fijo 33

5 Pág Fuero de trabajadores involucrados en una negociación colectiva, con contrato a plazo fijo Contrato de plazo fijo del personal docente Contrato de Plazo Fijo Renovación del Contrato de Plazo Fijo Contrato a plazo fijo y contrato por obra o faena Reseña de la Jurisprudencia Administrativa 36 CASO RESUELTO Modificaciones a la tenencia de la empresa. Subsistencia de derechos individuales y colectivos. Nuevo criterio por pago de haberes pendientes al traspaso 39 CONSULTAS Y RESPUESTAS 44 NORMAS Y JURISPRUDENCIA Normas Ley Nº Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Subsecretaria del trabajo. Concede acción pública tratándose de infracciones a las normas relativas al trabajo de menores 47 Ley Nº Ministerio de Hacienda. Otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, reajusta las asignaciones familiar y maternal, del subsidio familiar y concede otros beneficios que indica 47 Resolución exenta Nº Autoriza sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos para choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros y deroga resolución exenta que indica. Santiago, 22 sept

6 Jurisprudencia Administrativa Dirección del Trabajo Pág. 1.- Estatuto Docente. Colegios Particulares Subvencionados. Jornada. Modificación Bono de escolaridad. Ley Nº Procedencia Estatuto Docente. Corporaciones Municipales. Indemnización. Ley Nº Procedencia. Nivel Central Estatuto Docente. Asignación de Responsabilidad. Monto Remuneración. Descuentos. Perdida de empresa Estatuto Docente. Remuneraciones. Descuentos Sistema Excepcional de distribución y descanso. Vigencia. Ley Nº Duración Jornada de Trabajo. Duración. Reducción. Trabajadores Portuarios permanentes. Efectos Estatuto Docente. Corporaciones Municipales. Sumarios. Procedencia Personal No Docente. Sumarios. Procedencia Organización Sindical. Permiso Sindical Estatuto Docente. Colegios Técnicos Profesionales. Bonificación Proporcional. Monto. Estatuto Docente. Colegios Técnicos Profesionales. Remuneración Básica Mínima Nacional. Financiamiento. Accidentes deltrabajo. Cotizaciones. Financiamiento Estatuto Docente. Corporaciones Municipales Asignación desempeño individual. Procedencia 89 Jurisprudencia Judicial Laboral 1.- Principio de primacía de la realidad. Plazo en que empleador debe pagar remuneraciones por invalidación del despido es de seis meses Naturaleza jurídica del finiquito 90

7 3.- Finiquito. Efectos jurídicos cuando no cumple la Pág. formalidad legal. Principio de buena fe laboral Efectos de despido estando en mora el empleador de enterar cotizaciones previsionales. Se puede ordenar pago de indemnizaciones y remuneraciones hasta por seis meses Diligencia y cuidado exigible al empleador. Naturaleza jurídica del lugar del trabajo. Medidas de seguridad Acuerdo entre empleador y trabajadores que no tiene carácter de convenio colectivo. Improcedencia de ordenar pago de indemnizaciones Responsabilidad subsidiaria del dueño de obra o faena recae respecto de trabajadores que efectivamente prestaron servicios en la obra Asignación de movilización debe considerarse en base de cálculo de indemnización por años de servicios. Artículo 172 del Código del Trabajo. Cálculo de compensación de feriado Contratos de trabajo de profesionales de la educación. Estabilidad en el empleo. Renovaciones sucesivas de contratos. No hay norma especial en Estatuto Docente Causal de terminación del contrato de trabajo. Cambio en plan de estudios por reforma educacional. Idioma extranjero. Conclusión de la obra o faena que dio origen al contrato 94 Jurisprudencia Judicial Seguridad Social Plazo de Prescripción de deuda con Caja de Compensación 96 GUÍA PRÁCTICA Aplicación Práctica del Código del Trabajo Oportunidad para pagar el finiquito y fraccionamiento del pago de las indemnizaciones por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo 97 INDICADORES LABORALES 101

8 ANALISIS LABORAL Las Cláusulas Tácitas en los Contratos de Trabajo 1.- EL CONTRATO DE TRABAJO Formalidades y carácter consensual El Contrato Individual de Trabajo -según el Código del Trabajo, Art. 7º-, es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero y aquél a pagar por esos servicios una remuneración determinada. De acuerdo con dicha definición el contrato de trabajo genera obligaciones recíprocas para las partes y simultáneamente también configura una situación conocida como relación laboral, de tracto sucesivo, que se perfecciona y renueva día a día y que se inicia en el momento que una persona se obliga para con otra a hacer o prestar un servicio de carácter personal, subordinada a su contraparte, para recibir, a cambio, una remuneración determinada En esta orden de ideas, el Código del Trabajo, Art. 8º, inciso primero, presume legalmente la existencia de un contrato de trabajo, cuando concurran sus elementos que no son otros que aquellos referidos en el artículo 7º anterior. Asimismo, una de las características más relevantes del contrato de trabajo, según el Código del Trabajo Art. 9º, inciso primero, es el carácter consensual de este instrumento, que se traduce en que él se perfeccionará por el simple consentimiento de las partes contratantes, sin que se le opongan exigencias formales o materiales a ese respecto. El carácter contractual del contrato de trabajo determina que el marco de la relación laboral esté constituido por aquellas cláusulas escritas pactadas por las partes al inicio de la relación laboral y, además, por aquellas otras que se le han ido incorporando en el desarrollo de esa relación, aún cuando no consten por escrito. Ord. Nº 3.062/177, D.T. 14/06/99 Respecto a la obligación de que el contrato conste por escrito, el Código del Trabajo, Art. 9º, inciso segundo, establece la obligación del empleador de escriturarlo dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador, lo que ciertamente responde a una medida protectora, ya que el contrato se perfecciona por el consentimiento mutuo de los contratantes. El referido plazo será de 5 días, si se tratare de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o cuya duración sea inferior a 30 días. Tales plazos de 15 o 5 días, según corresponda, deben contarse desde la incorporación del trabajador. [ ] 1

9 Sin embargo, pese a la eventual falta de escrituración de un contrato de trabajo, éste igualmente existe y produce sus efectos, y dicha omisión, además de imponer al empleador una sanción pecuniaria a beneficio fiscal, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. En efecto, ha dicho la Dirección del Trabajo: Si el empleador no ha escriturado el contrato o no ha enviado a la Inspección del Trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del trabajador, la inexistencia de contrato escrito produce el efecto de crear la presunción legal de que son estipulaciones del mismo las que declare el trabajador. Ord. Nº 7.495/352, D.T. 30/12/92 Con todo. la presunción de que trata el inciso 4º del artículo 9º del Código del Trabajo -tener por estipulaciones del contrato, las que el trabajador declare- admite, no obstante, la posibilidad de que el empleador pruebe la ausencia de una relación laboral o que se pactaron condiciones diversas del trabajo que las declaradas por el trabajador. Ord. Nº 5.247/121, D.T. 30/07/90 Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que para que opere esta presunción las condiciones de trabajo invocadas por el trabajador deben ser compatibles con la realidad en que pudo desempeñar las labores y con la verosimilitud de las condiciones y remuneraciones exigidas. Corte Suprema, 10/11/97, Rol Nº Tipos de cláusula del contrato La autonomía de la voluntad de que gozan las partes al suscribir el contrato se ve constreñida por el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales prescrita por el artículo 5º y por las cláusulas mínimas u obligatorias que exige el artículo 10 para todo contrato. Si bien trabajador y empleador son libres para acordar lo que estimen conveniente, dentro del límite establecido, al momento de escriturar el contrato deben considerar y contemplar las cláusulas que enumera el artículo en análisis. Estas cláusulas mínimas que debe contener todo contrato de trabajo persiguen la certeza y seguridad jurídica en las relaciones laborales. Con ellas las partes conocerán las reglas (derechos y obligaciones) que regirán la relación de trabajo que los vinculará. Aparte de aquellas estipulaciones básicas o esenciales, descritas en el artículo 10 del Código Laboral, las partes pueden concertar otros pactos (la ley les llama demás pactos ), de las cuales deberán dejar constancia en el respectivo contrato. Estas, que pueden denominarse como permitidas pueden regular aspectos que no son regulados por la ley (vg. permiso administrativo) o mejorar los derechos mínimos establecidos por la ley. En ningún caso, podrán pactarse cláusulas que impliquen la renuncia de los derechos establecidos por las normas laborales (vg. horas extraordinarias con un recargo inferior al 50% sobre el sueldo convenido), las que llamaremos prohibidas. Valga tener presente presente que las estipulaciones mínimas del artículo 10º de dicho cuerpo legal se vinculan prácticamente con toda la normativa del Código y de su contexto. [ 2 ]

10 Las cláusulas son posibles de clasificarlas en: a) Cláusulas esenciales, que son aquellas que necesariamente deberán estipularse o escriturarse en el respectivo contrato; vale decir, aquellas que no pueden omitirse o faltar en este tipo de instrumento. b) Cláusulas permitidas, entendiendo por tales aquellas que las partes libremente pueden acordar y que no impliquen una renuncia a derechos irrenunciables y no transables. La concertación de este tipo de acuerdo se enmarca dentro de la estipulación Nº 7 del artículo 10 que dentro de todas las menciones del contrato agrega: Demás pactos que acordaren las partes (por ejemplo, establecer un feriado superior al legal o una gratificación sin el tope de los 4,75 ingresos mínimos); y c) Cláusulas prohibidas que, contrariamente a las anteriores, importan una trasgresión a la ley al hacer renunciables los derechos que las leyes laborales otorgan a los trabajadores en el carácter de inderogables, vale decir, no sujetas a renunciación. 2.- CLAUSULAS PERMITIDAS Los sujetos de la relación laboral, según se ha dicho, tienen plena libertad para convenir una relación laboral que se adecue a las necesidades e intereses de ambas partes, caso en el cual cuidarán de determinar de manera clara y segura, en el respectivo contrato de trabajo, aquellas estipulaciones mínimas que el artículo 10 del Código enumera como obligatorias, sin perjuicio de las adicionales que son optativas. En este sentido, la finalidad del legislador al atribuirle el carácter de obligatorias a dichas estipulaciones mínimas, es dotar de certeza y seguridad al trabajador en lo relativo al trabajo específico a realizar, el lugar o lugares donde prestará los servicios, la remuneración que recibirá a cambio y el tiempo por el cual se requieren sus servicios. Es decir, en todas estas materias lo que se convenga en modo alguno podrá importar para el trabajador quedar al arbitrio del empleador por cláusulas imperfectas, no precisas y poco claras. Asimismo, tanto empleador como trabajador gozan de plena libertad y autonomía para estipular todas aquellas condiciones adicionales que estimen convenientes, tales como la indemnización por años de servicios, y otros pactos, que en cantidad ilimitada pueden abarcar aspectos no regulados por la ley y que, desde una perspectiva global, atiendan a mejorar las condiciones socio económicas del trabajador, ya que como es sabido las normas laborales representan un derecho que sólo asegura beneficios mínimos para el trabajador. La única limitación a todos estos acuerdos mínimos y demás pactos adicionales, proviene de la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 5º del Código del Trabajo, antes aludido. En otros términos, cualquiera que sean las estipulaciones que las partes pretendan pactar podrán estamparlas en el contrato, menos aquellas que significan una renuncia del trabajador a los llamados derechos mínimos e impuestos imperativamente por la ley. Precisamente, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho Civil, donde el Código del ramo contempla la renunciabilidad de los derechos, en el Código del Trabajo se prohíbe la renuncia de los derechos laborales mientras subsista el contrato de trabajo, de manera que nada impide que ésta tenga lugar una vez que la relación laboral ha concluido. [ 3 ]

11 El legislador ha establecido en el Código del Trabajo y en otros textos legales de índole laboral, derechos mínimos que las partes de la relación de trabajo no pueden transar. Se prohíbe renunciar a tales derechos y todo pacto en tal sentido carece de valor. Así aún cuando exista un acuerdo entre trabajador y empleador que signifique una renuncia de los derechos laborales, éste no produce efecto alguno. Podemos agregar a los otros ejemplos citados, que si trabajador y empleador pactan que no se descontarán las cotizaciones previsionales, dicho acuerdo carecerá de valor. Este predicamento de irrenunciabilidad a los derechos laborales, se refuerza con la norma que el inciso segundo del dicho artículo 5º contempla y, en cuya virtud toda modificación al contrato individual o colectivo de trabajo debe cumplir con dos requisitos esenciales: a) Que la modificación que se proponga sea producto del acuerdo de las partes, no resultando procedente que sea impuesta por alguna de ellas, solamente. b) Que recaiga en materias respecto de las cuales las partes han podido convenir libremente y que no se afecten los derechos irrenunciables establecidos por la ley. 3.- CLAUSULAS PROHIBIDAS Las cláusulas prohibidas son aquellas que transgreden el marco de la relación laboral durante el tiempo de vigencia de éste. En buenas cuentas, se consideran cláusulas prohibidas aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales o bien que se oponen o niegan aquéllas. Tal irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una fundamentación de orden jurídico-pública y otra de tipo tutelar. La primera, responde a que las leyes laborales, por regla general, tienden a asegurarle al trabajador condiciones mínimas satisfactorias en materia de remuneraciones, tiempo de trabajo, tiempo de descanso, disposiciones todas que en su contexto se extienden y benefician también al grupo familiar. El fundamento tutelar, por su parte, responde a ponerle un freno a la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que no se haga tabla rasa de todo el Derecho del Trabajo negándose con ello, en la práctica, el derecho a beneficios mínimos que según se dijera no pueden renunciarse. 4.- CLAUSULAS NO ESCRITAS O CLAUSULAS TACITAS Es de común ocurrencia que la relación laboral acuse, de continuo, divergencias en la interpretación del contrato de trabajo, cuando una de las partes reclama la reiteración de su derecho a gozar de un determinado beneficio, o la realización de prácticas o procedimientos que pese a no haber sido escrituradas, las partes la han venido ejecutando en su quehacer diario y permanente. En efecto, el desarrollo de la relación laboral en determinados casos va a sobrepasar las condiciones pactadas en ese contrato y ello se producirá, en parte, por la forma como el empleador y el trabajador han podido darle aplicación a las estipulaciones que les rige y en otros casos por la extensión de otras cláusulas que no fueron oportunamente consideradas ni menos escrituradas. [ 4 ]

12 Podríamos afirmar, entonces, que la relación laboral (y el contenido del contrato) va a depender tanto por las respectivas estipulaciones escritas y, en su caso, también por aquellas que no han sido escrituradas. Estas últimas responden a las llamadas cláusulas tácitas del contrato. Luego, estas últimas se estarán configurando por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo y también, por la concesión y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes. 5.- FUNDAMENTO DE LAS CLAUSULAS TACITAS: PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD Por cierto que el Código del Trabajo no contempla, de forma expresa, este tipo de cláusula tácita, pero, su institución y reconocimiento proviene de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, fundada en el carácter consensual del contrato de trabajo -Código del Trabajo, Art. 9º, inciso primero- y, en el principio de la primacía de la realidad en la disciplina del derecho del Trabajo. Este principio, a juicio de los autores otorga prioridad a los hechos, es decir a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas, apariencias o lo que las partes han convenido: Así, se sostiene que el contrato de trabajo es un contratorealidad que prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que efectivamente sucedió. Por tanto, en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se escrituró o pactó), se debe dar preferencia a los hechos. Prima la verdad de los hechos -la esencia de la relación que vinculó a las partes- sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. La Corte Suprema, haciendo suya la tesis que sustenta Américo Plá Rodríguez, ha sentenciado que el principio de las primacía de la realidad en el Derecho del Trabajo implica que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Corte Suprema 16/04/90, Rol Nº 655. Algunos autores, también, han señalado como sostén de la cláusula tácita, la regla de la conducta en la interpretación de los contratos, que según el Código Civil, Art que señala que las cláusulas de los contratos se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el mejor sentido al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por la de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O, por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. 6.- CONSENSUALIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO Debemos recordar que el artículo 9º del Código Laboral, dice que el contrato es consensual, lo que significa que dicho instrumento se perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad de los contratantes; o dicho de otra manera, implica que será suficiente la circunstancia de que el trabajador manifieste su voluntad en orden a prestar servicios subordinados y por cuenta ajena y el empleador la suya en orden a proporcionarle trabajo y remunerar esos servicios, para que nazca el contrato de trabajo. El Código no contempla una formalidad distinta para que se aprecie válido. [ 5 ]

13 Que el contrato sea consensual significa, entonces, que también serán estipulaciones de dicho contrato aquellos acuerdos que se han pactado o convenido verbalmente, que por lo mismo no se hayan escriturado en forma previa, ya que provienen del ejercicio de la libre y espontánea manifestación de voluntad de las partes contratantes, consentimiento del cual se dice que es de la esencia del contrato y, por lo tanto, requisito de existencia y validez del mismo. El criterio de la Dirección del Trabajo ha sido reiterativo a este respecto, pudiendo, citar entre otros, el Ord. Nº 3.871/196, D.T. 22/06/95, que concluye: que el contrato individual de trabajo tiene carácter consensual, deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, además, aquéllas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo. De este modo, tal como lo reconoce el dictamen 3.871, antes citado, la relación laboral está regulada tanto por las estipulaciones escritas del respectivo contrato de trabajo y por aquellas cláusulas que se han podido incorporar al respectivo contrato y que derivan de la reiteración de pago u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornada, etc. que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. Incluso, la formación del consentimiento puede expresarse o manifestarse también, en forma tácita, como la aplicación reiterada que haya hecho una de las partes, de una prestación o beneficio o de una modalidad cierta y determinada sin el rechazo o desaprobación de la otra, en un ámbito dentro del cual haya podido revelarse la autonomía de la voluntad. Por otra parte, concurre a sostener esta afirmación de validez del acuerdo tácito de las partes, la norma del artículo del Código Civil, precepto que en su inciso final establece que las cláusulas de un contrato pueden también interpretarse o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas, ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. En esta materia, la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo, ha señalado que el consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona el Código del Trabajo puede formarse, salvo los casos en que la ley por razones de seguridad jurídica exija una manifestación expresa de voluntad, no sólo por la concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes contratantes, sino que también puede producirse por la manifestación tácita de la voluntad de las mismas que se desprende de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo y otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan o complementan las que en forma escrita configuran los contratos individuales de trabajo. Se agrega que del carácter consensual del contrato de trabajo, se desprende que una relación laboral expresada a través de un contrato escriturado, no sólo queda enmarcado dentro de las estipulaciones del mismo sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que deriven de la reiteración del pago u omisión de determinados, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia [ 6 ]

14 diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que en definitiva debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. (Ord. Nº 7.238, D.T. 08/10/90) Reafirmando lo anterior, en posterior dictamen Ord. Nº 237/015, D.T. 13/01/94, la Dirección del Trabajo hace la siguiente precisión, reseñando, que La calidad de tácita de una cláusula contractual exige en derecho laboral, como requisito sine quanon, la existencia de un consenso recíproco de las partes respecto de una determinada materia o beneficio que, si bien no está escriturado, ha tenido aplicación práctica en el tiempo. 7.- PRESENCIA DE CLAUSULAS TACITAS Y FUNDAMENTOS DE LA DIRECCION DEL TRABAJO El hecho que las partes en forma permanente hayan establecido y dado cumplimiento a obligaciones no consignadas de manera expresa en el contrato de trabajo, estará indicando la presencia de una cláusula tácita. Los autores señalan que la tesis del reconocimiento de la existencia de la cláusula tácita y sus efectos en la relación laboral parte del principio, absolutamente innegable que en la realización laboral no cabe admitir que se otorguen prestaciones animus donandi y que cuando tales prestaciones se entran a otorgar en forma permanente y estable, en el hecho las partes tácitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un derecho exigible En razón de lo anterior, la Dirección del Trabajo participa la tesis de que una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo sino que considera como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que derivan de la reiteración de pago u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornada, etc. Que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo". Ord. Nº 2.436/149, D.T. 14/05/93 De esta forma, entonces, a través de la voluntad tácita las partes pueden complementar el contrato de trabajo en todos los aspectos que no consideraron al inicio de la relación laboral. Se argumenta que ello es posible, por cuanto, en el Derecho del Trabajo, la voluntad tácita tiene igual valor, que la expresa. 8.- ELEMENTOS DETERMINANTES DE LAS CLAUSULAS TACITAS Si volvemos atrás y revisamos por qué razón una determinada cláusula no escrita, pasa a ser una estipulación del contrato en iguales condiciones que aquellas escrituradas en los contratos de trabajo, podremos apreciar que es determinante para resolverlo así, la circunstancia de responder ellas a la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo y otorgamiento y goce de beneficios, recordando a tal propósito, que ellas puedan ser la reiteración de ciertos pagos u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relacionadas a funciones, jornadas, etc. [ 7 ]

15 Para la Dirección del Trabajo la reiteración en el pago de horas extraordinarias con un recargo del 100% a los trabajadores, constituye una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a sus contratos individuales de trabajo, la que no puede ser suprimida o modificada unilateralmente por el empleador. Ord /92, D.T. 26/05/ CIRCUNSTANCIAS QUE NO DETERMINAN LA EXISTENCIA DE UNA CLAUSULA TACITA Se ha dicho en el párrafo anterior, que la aplicación constante en el tiempo del contrato de trabajo entre las partes, concretamente con el consentimiento diario y ostensible de los mismos, en condiciones diferentes a las pactadas, produce el efecto de modificar una determinada cláusula incorporándose en el carácter de estipulación tácita y con la obligación que debe ser permanentemente acatada. Luego, el otorgamiento de un determinado beneficio en forma ocasional, esporádico y disgregado en el tiempo, o la aplicación no reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, no debe ser catalogado como una cláusula tácita ni menos puede producir el efecto de alterar o complementar las estipulaciones escritas del contrato de trabajo. Así, a juicio de la Dirección del Trabajo, el hecho de otorgar una día adicional de descanso, en el evento que este coincidiera con un día festivo, ha sido solamente una práctica que ha beneficiado exclusivamente a un número reducido de trabajadores de la empresa, otorgándose en forma esporádica e irregular, razón por la cual cabe concluir que no ha existido la reiteración, elemento fundamental en opinión de este servicio para constituir una cláusula no escrita que se encuentre incorporada en los respectivos contratos individuales de trabajo. Ord. Nº 006/002, D.T. 02/01/92 En opinión de la Corte Suprema, si durante un periodo prolongado el empleador autoriza que su personal trabaje una jornada menor en cierta época, sin perjuicio de cumplir la jornada habitual cuando sea requerido, no se configura una cláusula tácita que modifique los contratos ni se considera esa jornada menor para determinar las horas extraordinarias. (Corte Suprema 25/05/94, Rol Nº 2.633) 10.- REQUISITOS QUE CONFIGURAN UNA CLAUSULA TACITA La calidad de tácita de una cláusula contractual exige, en derecho laboral, como requisito sine qua non, la existencia de un consenso recíproco de las partes respecto de una determinada materia o beneficio que, si bien no está escriturado, ha tenido aplicación práctica en el tiempo. Para que se verifique la existencia de una cláusula tácita en el contrato de trabajo es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral. Tal sería el caso de una entidad que periódicamente reajuste las remuneraciones de sus trabajadores, pese a no estar escriturado ese pago en los respectivos contratos individuales, apreciación que se conforma con lo dictaminado por la Dirección del Trabajo, en cuanto ha sostenido que: De este modo, la reiteración en el pago a sus trabajadores de un reajuste de remuneraciones idéntico al que por ley se otorga a los funcionarios del sector público, por parte de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa, constituye una cláusula que se encuentra incorporada tácitamente a los respectivos contratos individuales de trabajo. Ord. Nº 3.061/120, D.T. 02/06/92 [ 8 ]

16 b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe desprenderse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal y total certeza de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a la modificación del mismo; en otras palabras, que no concurra la voluntad del empleador en la obtención del beneficio. Lo señalado en esta letra, calza con el criterio que sustenta la Dirección del Trabajo en cuanto argumenta que: La extensión de la jornada diaria de trabajo de los dependientes de Fábrica de Envases S.A., en 35 minutos, a fin de recuperar el tiempo de colación, es jurídicamente procedente con el consentimiento de los trabajadores, que se allanaron a dicha modificación, dado que al considerarse dicho lapso como parte integrante de la jornada, se ha convertido en una cláusula tácitamente incorporada a los respectivos contratos de trabajo. Ord. Nº 8.703/213, D.T. 26/11/87 Distinta sería la situación, de considerar como una modificación tácita al contrato de trabajo, el beneficio de lavado de ropa, toda vez que no concurrió la voluntad del empleador en la obtención de dicho beneficio, toda vez que la dirección de la Empresa, según lo constatado por el fiscalizador actuante, nunca otorgó ese beneficio a los trabajadores, estableciéndose que la práctica en cuestión sólo correspondería a un servicio que era prestado en atención a la buena voluntad del personal de lavandería. Ord. Nº 1.852/272, D.T. 25/03/96 Esta modificación no puede referirse a materias de orden público ni tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa. Las modificaciones tácitas que se reclamen, no pueden afectar los derechos irrenunciables de los trabajadores. De este modo, no podría modificarse tácitamente, por la vía de la postergación, el derecho al feriado progresivo del trabajador en la oportunidad que le correspondía hacer uso del descanso anual BENEFICIOS OTORGADOS A TITULO DE MERA LIBERALIDAD Esta es una expresión muy recurrente, que se emplea, en forma expresa, con el propósito de no darle continuidad al otorgamiento de un expresado beneficio y con el cual se presume que el trabajador no podría legalmente exigirlo. La mantención de este beneficio por un cierto período, y la suspensión unilateral del mismo con arreglo a la señalada liberalidad que le sería facultativa al empleador para suspenderlo, no es razón suficiente para entender que no se haya podido incorporar al contrato de trabajo. En contraposición a la señalada expresión, la respuesta de los trabajadores alude a lo que ellos llaman derechos adquiridos y que le fuerzan a reclamarlos. Al respecto, considera la jurisprudencia administrativa que: en un Estado de Derecho, las relaciones de trabajo se encuentran reguladas sobre la base de propender y alcanzar certeza y seguridad jurídica. La conducta reiterada de la empleadora descrita precedentemente, en concepto de esta Dirección, pudo tener con seguridad -en su origen- un afán de mera beneficencia exenta de toda obligatoriedad, pero a la postre, conforme a la doctrina de la cláusula tácita extensamente desarrollada por el acto que se impugna, confiere acción para exigir jurídicamente el cumplimiento de las obligaciones que derivan de tal conducta. Así entonces, si las partes pactan expresamente que, por única vez, se otorga determinado beneficio sin el ánimo de que éste se incorpore al contrato de trabajo [ 9 ]

17 en forma permanente, naturalmente, con una mención de esta especie, bien podrían otorgarse beneficios voluntaria y discrecionalmente -por mera liberalidad- sin que éstos se transformen en derechos jurídicamente exigibles, prevención, sin embargo, que no consta que en el caso en examen se haya adoptado. Ord. Nº 3.730/224, D.T. 20/07/ VALIDEZ Y FUERZA DE LAS CLAUSULAS TACITAS Del momento que las cláusulas tácitas se entienden incorporadas al contrato individual de trabajo configurando, por agregación, estipulaciones de este instrumento, ellas tienen la misma validez que las cláusulas escritas, lo que determina que sean igualmente exigibles y obligatorias para las partes. Por ello que cualquier infracción que le reste valor a las cláusulas no escrituradas importa una infracción legal que acarreará las siguientes sanciones: a) Multas aplicadas por la Dirección del Trabajo, de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, y susceptible de incrementarse, en consideración al número de trabajadores afectados por la infracción. b) Cobro judicial de las prestaciones que se adeudan, por incumplimiento de la disposición contractual por el o los trabajadores afectados por dicho incumplimiento, y c) El término inmediato del contrato de trabajo, por aplicación del artículo 171, que faculta al trabajador para disponer el cese de esa relación, cuando el empleador ha incumplido gravemente las obligaciones que le impone el contrato, todo ello, con las indemnizaciones que establece el inciso cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo (indemnización sustitutiva de aviso previo) y en los incisos primero o segundo del artículo 163 del mismo Código (indemnización por años de servicio), aumentada en un 50%, conforme lo dispone el Código del Trabajo Art. 171, inciso primero A la inversa, si fuere el trabajador quien no está dando cumplimiento a una cláusula incorporada tácitamente a su contrato de trabajo, podrá amonestársele por escrito, si la falta no reviste gravedad. Pero, de ser esa falta de gran entidad, podría el empleador disponer el término al contrato de trabajo de dicho dependiente, invocando la causal establecida en el artículo 160 número 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales MODIFICACION TACITA DEL CONTRATO DE TRABAJO. ALCANCE Recordemos que la modificación al contrato de trabajo y sus cláusulas tiene, normalmente, un origen de tipo bilateral, y ello no es más que el resultado de la aplicación de la norma general de los contratos. En efecto, el Código del Trabajo, Art. 5º, inciso segundo, previene: Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente (lo que armoniza, a su vez, con el Art del Código Civil). La modificación bilateral en comento puede ser expresa o tácita. Respecto de la modificación expresa, tal cambio debe consignarse por escrito (Art. 11, inciso primero). En cuanto a la modificación tácita, ella puede incidir tanto respecto de una cláusula expresa como de una cláusula tácita y, en este último caso, requerirá también de iguales exigencias que se imponen a la cláusula tácita que se debe incorporar al contrato, en especial la reiteración en el tiempo de la conducta que constituye la cláusula. [ 10 ]

18 Empero, los autores plantean la interrogante tocante a la extensión de la misma, en orden a si esta cláusula podría omitir o disminuir un beneficio que se haya establecido a favor del trabajador. En términos simples, la cláusula tácita además de favorecer al trabajador, podría también perjudicarle Algunos especialistas señalan que ello sería discutible ya que según los principios que inspiran a la legislación laboral no es aceptable tal posibilidad, toda vez que estando vigente una relación laboral en muchos casos sería difícil o imposible para el trabajador alegar el respeto de la cláusula inicial y, de esta manera, significaría una imposición de una modificación unilateral del empleador TIEMPO A CONSIDERAR PARA EXIGIR CUMPLIMIENTO DE CLAUSULA TACITA Otro aspecto que debe ser objeto de análisis, tiene que ver con el período que debe tomarse para dar por establecido la existencia de una cláusula tácita, o también de la regla de la conducta. Los especialistas indican que en la práctica existe la noción generalizada de que se requiere a lo menos un período de tres meses, para cumplir con el requisito de la reiteración, lo que en estricto rigor no tiene asidero ni legal ni administrativo, ya que no es posible dar reglas generales a ese respecto. Si se parte de la base que la voluntad tácita y la expresa son iguales en cuanto a sus efectos y, tomando en cuenta que tratándose de la voluntad expresa ésta nace al momento de manifestarse, no se vislumbra razón por la cual en el caso de la voluntad tácita sea diferente el criterio a utilizar, siendo el tema del tiempo, sólo un problema de prueba y no de existencia, ya que será de la esencia la realización de actos que inequívocamente denoten una determinada intención, debiendo concluirse que, si fuese posible establecer tal intención sin que sea necesario la prolongación en el tiempo de dicha práctica ella igualmente sería una manifestación tácita. Sin perjuicio de lo anterior, para la Dirección del Trabajo deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato, las que derivan de la reiteración del pago y omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, descansos, feriados, etc. que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. Como se puede apreciar dicho Servicio alude a una práctica de lapso prolongado, queriendo significar con ello, de larga duración, que dure más de lo ordinario. Así, en Ord. Nº 5.960/377, D.T. 10/12/99, dice la Dirección del Trabajo que: preciso es convenir que la modalidad aplicada por la empleadora en forma reiterada en el tiempo, más de tres años, en orden a calcular el beneficio en comento sin considerar la jornada laboral convenida por los afectados y como consecuencia de ello pagar sumas superiores a la que les habría correspondido percibir por dicho beneficio, constituye una cláusula tácita incorporada a los respectivos contratos individuales como una condición más de la relación laboral RESGUARDOS PARA CONCEDER BENEFICIOS ESPORADICOS U OCASIONALES POR MERA LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR En esta parte, nos parecen aceptables algunas propuestas formuladas por los autores, con las cuales se quiere evitar los efectos negativos que se producen por algunas [ 11 ]

19 concesiones de tipo ocasional o esporádicas, generadoras de situaciones divergentes y discrepantes, que en definitiva lo único que hacen, es desincentivar algunos pagos o beneficios concedidos en forma extraordinaria y esporádica. Así se propone que los pagos extraordinarios voluntarios que un empleador otorgue a sus trabajadores, no deben ser considerados tácitamente como parte de las remuneraciones a que el trabajador tiene derecho en virtud del respectivo contrato de trabajo, y, por lo tanto, no deben entenderse como de carácter permanente e indefinido en el tiempo, en la medida que se dé mayor aplicación al principio de la buena fe contractual, y el empleador tome los suficientes resguardos con el objeto de dejar constancia de su real intención, conforme a los siguientes parámetros: a) Que los montos o beneficios otorgados obedezcan a criterios confidenciales que deriven directamente de la facultad de dirección y organización del empleador, de manera que la base de cálculo utilizada para determinar su monto y oportunidad permanezcan dentro de la esfera de la discrecionalidad de la administración superior; b) Que, adicionalmente, al momento de efectuarse el referido pago o beneficio, que en todo caso debe ser esporádico, se suscriba un recibo de dinero en que, en forma expresa, se indique que la suma pagada corresponde a un pago extraordinario que se da con el carácter de eventual y por única vez y que en caso alguno está asegurado ni convenido su pago en el futuro. Lo anterior, para efectos de dejar constancia de la verdadera voluntad o intención de las partes; c) La incorporación clara y precisa en los contratos de trabajo de una cláusula que establezca que el empleador no estará obligado a proporcionar a sus trabajadores ningún beneficio que no esté considerado expresamente en el texto escrito del contrato. No obstante, si bien esta última idea estaría siendo corroborada, en parte, por la Dirección del Trabajo, es digno tener presente la advertencia que dicho Servicio expone respecto del alcance de la siguiente cláusula: El empleador no cancelará ni suministrará ningún beneficio que no se haya expuesto en forma explícita en el presente contrato. De este modo, -dice la Dirección del Trabajo- que no obstante que la estipulación contenida en la cláusula en estudio excluye el otorgamiento de cualquier beneficio que no se haya convenido expresamente en el contrato de que se trata, preciso es señalar que ello es sin perjuicio que la práctica reiterada en el tiempo respecto al otorgamiento de algún beneficio por parte del empleador en favor de sus trabajadores, podrá constituir una cláusula tácita, según ya se manifestara en acápites precedentes. Ord. Nº 2.520/137, D.T. 13/05/ APLICACION RESTRICTIVA DE LA CLAUSULA TACITA Las cláusulas tácitas sólo reciben aplicación tratándose de los contratos individuales de trabajo, no siendo procedente exigir que éstas se incorporen también a los contratos colectivos de trabajo. En efecto, como se sabe la doctrina de las cláusulas tácitas señala que "forman parte integrante del contrato de trabajo todos los derechos y obligaciones a que las partes se han obligado mutuamente en los hechos y en forma estable en el tiempo, aunque no estén expresamente contemplados ni escriturados en la materialidad del contrato o de otro instrumento colectivo. Por esta vía, se amplía el compromiso literal y escrito de trabajadores y empleadores, toda vez que el contrato de trabajo, de acuerdo al inciso 1 del artículo 9 del Código del Trabajo, tiene la naturaleza de consensual y obliga más allá del mero tenor del texto firmado por las partes" (Ord. N 4.413/251, D.T. 26/08/99) [ 12 ]

20 Ahora, respecto de la posibilidad de que la indemnización voluntaria pagada por la empresa corresponda a una cláusula tácita incorporada al contrato colectivo de trabajo, este Servicio ha señalado, en dictamen N 7120/331, del , que no es procedente exigir por las partes, en caso de existir contrato colectivo vigente, un beneficio que no se encuentre expresamente contenido en él, salvo que el mismo se otorgue de en forma reiterada y periódica con posterioridad a la suscripción de dicho contrato colectivo, como consecuencia de una negociación individual de las partes que modifique o complemente el contrato colectivo. La razón de lo anterior corresponde a lo dispuesto en el artículo 344, inciso tercero, del Código del Trabajo, en orden a señalar que no basta el consentimiento para la celebración de un contrato colectivo sino que este "deberá constar por escrito". Ord. Nº 3.988/156, D.T. 31/08/04 [ 13 ]

21 TEMA DEL MES Vencimiento del Plazo Convenido en el Contrato 1.- EL CONTRATO A PLAZO FIJO El Código del Trabajo regula la terminación del contrato de trabajo inspirado en un régimen que se ha denominado estabilidad relativa, caracterizado como aquel en que el trabajador tiene derecho a permanecer en su empleo hasta tanto no se configure una justa causa de terminación de contr El Código del Trabajo Art. 159, inciso primero, número 4, contempla como una de las causas de término del contrato, el vencimiento del plazo. Se ha sostenido por los especialistas que esta causal es, en cierto modo, un mutuo consentimiento diferido. En efecto, en el momento en que se celebra el acuerdo de voluntades se hace clara la intención de poner fin al contrato al vencer el tiempo estipulado. Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o sea, que se suscriba, en cuanto a su duración, por toda la vida útil del trabajador. Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos por un período determinado (plazo fijo) y por un trabajo o servicio determinado (obra o faena). Si prestamos atención al tenor literal de esta causal, concordaremos en que el establecimiento de un plazo del contrato implica que las partes se obligan, recíprocamente, por un tiempo determinado y, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual deja de surtir efectos jurídicos. Ciertamente, acaecido el vencimiento del plazo estipulado y sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad por las partes el contrato se extingue, de suerte que se acaban del todo y no se renuevan los efectos que le son propios. El Código del Trabajo, Art. 159, Nº 4, señala que el contrato de trabajo a plazo fijo tendrá como duración máxima un año y, excepcionalmente, de dos años tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste. Fijado el plazo límite, el legislador persigue como finalidad impedir que se haga ilusoria la protección de estabilidad en el empleo que la ley contempla, por cuanto de aceptarse contratos a plazo fijo sin limitación como la indicada, la ley podría ser sobrepasada, ya que tales contratos el empleador los podría renovar en forma unilateral y por su sola voluntad, a la vez que por este sistema sería él quien, en definitiva, llegue a fijar la permanencia en sus cargos de los trabajadores que contrate. El aludido artículo 159 Nº 4, sólo permite que los contratos sean renovados por una sola vez, es decir, el contrato inicial al cual se le haya asignado un determinado período de duración se podrá repetir por cualquier período, a condición que no supere los plazos máximos permitidos y sin que se entienda, como algunos suelen confundir, que se produzca "una renovación por igual período que el inicialmente pactado. Esto es lo básico, lo elemental de un contrato de plazo fijo, de manera tal que al ser entendido de esta manera, quienes pacten un contrato por cierto tiempo de duración podrán cesar el mismo por la llegada del plazo convenido. [ 14 ]