ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EMANADO DE LA CONCESIÓN MINERA. Carlos Claussen Calvo, Magíster en Derecho de Minería 1.

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1 ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EMANADO DE LA CONCESIÓN MINERA Carlos Claussen Calvo, Magíster en Derecho de Minería Sumario Introducción; 2. Existencia de un dominio público minero; 3. Concepto y naturaleza jurídica de la concesión minera ; a. Concepto; b. Naturaleza jurídica de la concesión minera; 4. Naturaleza jurídica de los derechos emanados de la concesión minera; 5. Relación de los derechos mineros nacidos de la concesión con el derecho de dominio; 6. Objeto de la concesión minera; 7. Conclusiones 1. INTRODUCCION La discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del vínculo del Estado con los concesionarios mineros ha sido tras largos años de somnolencia- recientemente reeditada, con un inusitado vigor. Las distintas posiciones jurídicas con las cuales se pretende explicar dicha naturaleza jurídica han servido a dos facciones políticas aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la otra, el declarado propósito gubernamental de aplicar un royalty o regalía a la actividad minera. No obstante la ingente importancia de dicho debate y las consecuencias que de él se derivan, sorprende advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco ha avanzado en los últimos cincuenta años, manteniéndose mal disimuladamente- la clásica dicotomía entre el dominio regalista o patrimonial y el dominio eminente del Estado sobre las minas, lo que en buenas cuentas significa intentar dar una explicación de derecho común a una institución regida por principios de derecho público. El desarrollo de este trabajo que forma parte de la Tesis de Grado para optar al título de Magíster en Derecho de Minería de la Universidad de Atacama- ha conllevado un análisis histórico de las instituciones mineras más relevantes, todos los cuales permiten, a la luz de principios de derecho público, intentar una explicación distinta acerca de la naturaleza jurídica del derecho de los concesionarios mineros. Ello exige intentar, previamente, sendas definiciones acerca de la naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y acerca del magnífico instrumento de que se dota aquél para permitir la explotación de estas por los particulares, cual es la concesión minera.

2 2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO Como se señaló, la controversia doctrinal más reciente en relación al dominio del Estado sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del derecho privado, dividiéndose las opiniones entre aquellos que sostienen un dominio perfecto del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura de regalista o patrimonial ), cuyas cualidades de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible tan firmemente asentadas por la Constitución- no permitirían la existencia de otro derecho real sobre aquellas ( 1 ); y aquellos otros que le atribuyen al Estado un dominio eminente sobre las mismas, que constituye una emanación de la soberanía, careciendo el Estado de las facultades de usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento jurídico entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley ( 2 ). Pese a la enconada pugna ideológica que surgió en relación al tema, lo paradójico del caso es que la creencia de que el constituyente optó por el sistema de dominio regalista de las minas fue compartida muy a su pesar- por el legislador minero del año 1983, quien atribuyó esa consagración del dominio patrimonial del Estado sobre las minas a un inesperado conflicto surgido al interior del gobierno de la época, proponiéndose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente del año 1980, a través de la elaboración de una legislación de rango constitucional que asegurara derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero ( 3 ). Estimamos, siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotomía descansa en un grave error conceptual, cual es la aplicación de principios iusprivatistas a una materia que, claramente, está regida por principios de derecho público, cuales son los únicos que explican adecuadamente, a su vez, la relación jurídico-concesional que nace entre la Administración y los titulares de esos derechos. En estricto rigor, las minas integran la categoría de bienes públicos o nacionales, cuya característica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio por las 1 Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Río, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, en su informe en Derecho Análisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regalía Ad-Valorem y Crea un Fondo de Innovación para la Competitividad, de agosto de 2004, sostienen que la Constitución Política de 1980 adscribe sin reservas al sistema de dominio minero regalista o patrimonial. Por lo tanto, el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. 2 Silva Bascuñan, Alejandro, informe Royalty a la Minería?, del mes de julio de 2003, distribuido por la Sociedad Nacional de Minería. 3 Piñera Echenique, José, Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Edit. Economía y Sociedad Ltda., 2003, página 18.

3 personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que los particulares ) sino que también para el propio Estado, entendido este término en sentido genérico histórico. En virtud de ello, incluso no sería jurídicamente acertado señalar que existe una titularidad estatal de las minas, ya que lo adecuado sería señalar que ellas son de la nación toda, no siendo óbice a esta última conclusión el tenor perentorio del inciso 6 del número 24 del artículo 19 de la Constitución, puesto que la atribución del dominio de las minas al Estado se debe a razones de arrastre histórico y como mera cuestión semántica, para aquietar una pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal, que no hace cambiar su verdadera naturaleza ( 4 ). Tal planteamiento supera, por cierto, la visión maniquea de ambos regímenes, que mira a tales derechos como islas enteramente independientes e inconexas entre sí, en algunos casos antagónicas; considerándolos, antes bien, como integrantes de un mismo ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en el predominio de la justicia distributiva en el derecho público y de la justicia conmutativa en el derecho privado. Acertadamente se ha señalado que no es misión del constituyente establecer un Código de Derecho Público, sino un conjunto de principios y normas fundamentales a las que por jerarquía deberán supeditarse las demás ( 5 ). De la misma manera, también se ha superado la visión del derecho Público como una disciplina que sólo estudia la organización y administración del Estado, puesto que -acorde a la moderna doctrina iuspublicista- aquél se ha hecho extensivo, con particular acento, en la persona o administrado y en la protección de sus derechos. Tal tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro derecho, que han generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos es, como veremos, el derecho emanado de la concesión minera. Y cuales serían dichos principios de derecho público que rigen esta materia? Creemos que respecto del dominio que se ejerce sobre las minas, aquellos coinciden con las características que sobre todas ellas el constituyente le otorgó al dominio estatal (caso único, según explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y la imprescriptibilidad, expresados éstos como principios aplicables en común a todos los bienes de dominio público. Resulta irónico advertir que los adjetivos que el constituyente del año 1980 otorgó al dominio estatal sobre las minas (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la 4 Vergara Blanco, Alejandro, artículo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitución de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N 12 /2004, página Corral Talciani, Hernán, en su artículo La responsabilidad de los órganos del Estado: Régimen Constitucional o Régimen Civil?, en Cuadernos de Extensión Jurídica 7, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2003, página 31

4 doctrina nacional que sostiene un dominio regalista o patrimonial del Estado, hayan sido señaladas por el legislador español siguiendo la rica doctrina surgida en dicho país sobre el particular- precisa y expresamente, no como fundamento de un dominio privado y perfecto del Estado sobre las minas, sino como principios del dominio público ( 6 ), en general, incluyendo por cierto a las minas. De la condición de bien de dominio público de las minas surge la figura de la concesión, de que trataremos seguidamente. 3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN MINERA 3.a) Concepto: Por concesión minera entendemos aquel acto de autoridad, manifestado a través de una sentencia judicial, en virtud del cual se constituye a favor de un particular, una vez concluidos los requisitos que establece la ley, el derecho a investigar (concesión de exploración) o a investigar y explotar (concesión de explotación) una mina -como bien ésta de dominio público- dentro de una extensión territorial, que también establece. Acogemos parcialmente con esa precisión la crítica que Alejandro Vergara Blanco ( 7 ) hace con laudables fines propedéuticos- a la utilización indiferenciada e inadvertida de dicho concepto -en tanto causa como efecto - que cierta doctrina ( 8 ) e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos que aún cuando 6 El artículo 9 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre Patrimonio de la Comunidad de Madrid, dispone: Art. 9 Principios de dominio público.- Los bienes y derechos de dominio público de la Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e inembargables. 7 Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema del Derecho Minero. Dogmático, Editorial Jurídica de Chile, 1992, página 285. Estudio Histórico 8 Julio Ruiz Bourgeois - en su obra Instituciones de Derecho Minero Chileno, Editorial Jurídica, 1949, páginas 184 y 186- denomina constitución de la propiedad minera a la serie de exigencias legales de carácter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor de yacimientos mineros y a singularizar, más o menos perfectamente y dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la concesión, con lo cual, si bien hace una diferenciación entre el acto causal y el efecto que produce, utiliza el concepto concesión como sinónimo del derecho. Juan Luis Ossa Bulnes en su obra Derecho de Minería, Editorial Jurídica, 1989, página 52- y Samuel Lira Ovalle en su obra Curso de Derecho de Minería, Editorial Jurídica, 1992, página 89- si bien efectúan una distinción apropiada entre acto de concesión (correspondiente a lo que nosotros denominamos derechamente concesión minera ) y derecho de concesión (refundiendo en uno sólo los distintos derechos emanados de aquella), a renglón seguido los mismos identifican plenamente el vocablo concesión con el derecho que emana de ella. Sergio Gómez Núñez, en su obra Manual de Derecho de Minería Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 73- define la concesión minera como el derecho que se confiere por medio de los tribunales ordinarios de justicia, sin hacer distinción alguna entre acto concesional y el derecho emanado de la concesión. Mario Seda Espejo, en su obra De la Defensa de la Concesión Minera Editorial Ediar- Conosur, 1989, página 7- confunde igualmente ambos conceptos.

5 efectivamente la utilización de la expresión concesión minera o simplemente concesión (que constituye las más de las veces), como sinónimo del derecho especial que nace para el concesionario minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro significado causal, ello no es producto de un ánimo reprochable de quien la profiere, sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la histórica ambivalencia legislativa que sobre el concepto de concesión minera ha existido, desde que el legislador minero comenzó a utilizar dicha expresión, esto es, desde el Código de Minería de 1888 en adelante( 9 ), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en relación al tema. Conviene recordar que el legislador de los años 1930 y 1932 utilizó de manera tan clara y expresa como el legislador del año el término concesión como sinónimo de derecho minero sobre el carbón, con el agravante que aquél denominó expresamente a ese derecho como propiedad minera (artículo 5 Código de Minería de 1932), como así también identificó plenamente el término concesión de exploración con el derecho que de ésta emanaba (artículo 26 del mismo Código). Por lo demás, ya en la doctrina decimonónica francesa existía el uso de concesión como sinónimo de derecho minero, como lo revela Emilio Tagle, en su obra Legislación de Minas ( 10 ). Resulta igualmente pertinente considerar que tanto el Código de Minería Argentino ( 11 ) como el Código de Minería de Bolivia ( 12 ) y también la Ley General de 9. El Código de Minería de 1874 no se refirió a la concesión, sino derechamente a la mina, estableciendo el artículo 13 de ese cuerpo que la ley concede la propiedad de las minas a los particulares bajo condición..., concordante ello con lo dispuesto en el artículo 1 de ese mismo cuerpo, el cual señalaba que son objeto del presente Código las minas.... El Código de Minería de 1888, pese a mantener en numerosos artículos la expresión mina, establecía en su artículo 134 que la concesión minera o mina sólo caducará por falta de la patente Tagle Rodríguez, Emilio, Legislación de Minas, Imprenta Chile, 1918, Tomo Primero, página 28. En esta obra el autor se refiere a la discusión habida en la doctrina francesa en relación a la nacionalización de las minas, citando para ello a Mr. Renard, quien en su obra Le Socialisme a lóevre señala: Es necesario no equivocarse sobre el sentido de la palabra concesión. En el espíritu del legislador de 1810 esta concesión no es un permiso temporal dado por el Estado y sometido a la obligación de servir el interés general, como son o han sido después las concesiones de ferrocarriles y de ciertos servicios públicos. La concesión minera es en el espíritu de esta ley una verdadera propiedad de la mina. La única diferencia entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la propiedad minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo o a un grupo de individuos. 11. El artículo 270 del Código de Minería Argentino (texto oficial aprobado por Decreto N 456, de 1997, con modificaciones de la Ley N ) dispone Durante los cinco (5) primeros años de la concesión, contados a partir del Registro, no se impondrá sobre la propiedad de las minas otra contribución que las establecidas en el artículo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria, talleres y vehículos destinados al laboreo o explotación. El destacado es nuestro. 12 El artículo 4 del Código de Minería de Bolivia (Ley N 1.777, de 17 de marzo de 1997) dispone que La concesión minera constituye un derecho real distinto al de la propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este pertenezcan a la misma persona. Es un bien inmueble, transferible y transmisible por sucesión hereditaria. Puede constituirse sobre ella hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato que no contraríe las disposiciones del presente Código

6 Minería del Perú ( 13 ) reconocen expresamente a la concesión como derecho, hecho éste indiciario de la utilización general de dicho concepto en el sentido indicado. A mayor abundamiento, debe señalarse que ha sido el propio constituyente quien ha usado el término concesión no sólo como título sino también como derechos del concesionario que emanan de aquél, siendo este significado las más de las veces. En efecto, el inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República establece, en su inciso séptimo, que Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración..., lo que revela inequívocamente el sentido de derechos que tiene la expresión comentada, pues sólo éstos se constituyen y tienen duración ; incurriendo en la contradicción señalada, a renglón seguido, al declarar que las concesiones...conferirán los derechos e impondrán las obligaciones..., esto es, utilizando el significado de título de aquellas. A partir de esta declaración, el constituyente sólo usa el término concesión como sinónimo de derechos, refiriéndose en ese mismo inciso séptimo a la obligación impuesta correlativamente a esos derechos ( La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento ; refiriéndose el inciso octavo al régimen de amparo de la concesión minera como derecho ( Su régimen de amparo será establecida por dicha ley... ); y señalando que será competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Ratifica lo anterior el reconocimiento que la Constitución hace, en el inciso noveno, del dominio que el titular tiene sobre dicha concesión, pues es evidente que se refiere al dominio sobre los derechos mineros de que es titular el concesionario, y no al acto que le dio origen ( 14 ). A su vez, tanto la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en adelante Ley Orgánica ) como el Código de Minería, definen a la concesión minera como un derecho real inmueble (artículo 2 en ambos cuerpos legales), esto es, atribuyéndole una acepción vinculada casi exclusivamente al efecto que el acto concesional produce en el peticionario, hecho éste que no ha impedido la infiltración de la acepción causal del término, ínsita en el artículo 92 del Código de Minería, al referirse a la tradición de los derechos emanados de la concesión. 13 El artículo 9 de la Ley General de Minería del Perú dispone que: La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada..., lo que técnicamente es correcto; sin embargo, a continuación de ello el inciso segundo de ese mismo artículo dispone que La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, con lo cual se cae en la confusión denunciada. 14 En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 52.

7 Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador no se distanció en esta materia del constituyente, ya que tanto éste como aquél no fueron precisos en el uso del concepto concesión, utilizándolo indistintamente en sus acepciones de causa y efecto ( 15 ). De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un oculto propósito ( 16 ) de desnaturalizar la institución jurídica concesión minera, intentando asimilarla al derecho de dominio que de ella emana, puesto que si algún reproche existe por la confusión conceptual ya comentada éste debe dirigirse al constituyente y no al legislador, siendo este último un mero repetidor de ese equívoco. En relación al constituyente, no resulta jurídicamente admisible atribuirle el haber autorizado su propio fraude, de manera tal que la confusión conceptual en la cual efectivamente incurrió debe buscarse no en segundos propósitos, sino como se dijo- en un mal manejo doctrinal histórico en relación al tema, que hasta hoy subsiste. A la luz de lo expuesto, resulta completamente justificada la necesidad de diferenciar adecuadamente la utilización del concepto concesión en tanto causa como efecto -llamando al primero concesión minera y al segundo derecho emanado de la concesión minera - pues sólo así será posible identificar adecuadamente la naturaleza de la relación que se crea entre el Estado y el concesionario, a consecuencia del acto de concesión sobre un bien público, lo cual es -a nuestro juiciola esencia de nuestro Derecho de Minería. b) Naturaleza jurídica de la concesión minera.- Corresponde, a esta altura del trabajo, preguntarnos Cuál es -entonces- la naturaleza del título que permite el nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extraídos (que no es más que el derecho de dominio) sino sobre la mina misma a favor del concesionario minero? Previo a intentar respuestas a esta pregunta resulta necesario considerar que la Constitución ha señalado expresamente -en el inciso 7 del número 24 de su artículo 19- que las concesiones se constituirán siempre por resolución judicial, y que la ley orgánica -en su artículo 5 - así también lo ha hecho, especificando esta última que dicha resolución debe emanar de los tribunales ordinarios de justicia ( 17 ). Así 15. Contra esta posición, Vergara Blanco (Obra citada, página 286) señala que tanto en el Código de Minería como en la Ley Orgánica Constitucional se confunde la concesión con el derecho mismo, y de este modo se separa, en alguna medida, de la clara concepción que está explícita en la Constitución. 16 Vergara Blanco, Alejandro, ibídem. Señala el autor que este distanciamiento del legislador del claro texto de la Constitución, y de la obvia naturaleza jurídica de la concesión (que no es un derecho, sino un título en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), está latente, oculto, pero implícito, su deseo de consagrar, para la relación del concesionario con la mina, algún título lo más cercano a la propiedad (lo que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se le pueda confundir o asemejar con ella. El deseo de consagrar una propiedad minera para el particular ha llevado nuevamente a desnaturalizar una institución jurídica como la concesión, haciendo variar su contenido, desde el acto jurídico que es, naturalmente, a un derecho El ex Ministro de Minería José Piñera Echenique, en su obra Legislación Minera Fundamentos de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Editorial Jurídica, 1987, pág. 54), señala que

8 entonces, no existe duda respecto de cual es el órgano a través del cual el Estado actúa en el procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per sé, no contesta la pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo que determina la naturaleza del acto no es el órgano del cual emana, sino la substancia o contenido del mismo ( 18 ). Para determinar, entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos atender a la función del Estado de la cual aquél emana ( 19 ). Sabemos que los tribunales ordinarios de justicia conocen, básicamente, de dos tipos de asuntos: los contenciosos y los no contenciosos o voluntarios. Según lo establece el artículo 34 del Código de Minería, las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o persona ; estableciendo el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es aquél que según la ley requiere la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Dado que lo propio de la jurisdicción es resolver conflictos jurídicos y los asuntos no contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha discutido en la doctrina si estos últimos corresponden o no al ejercicio de la función jurisdiccional ( 20 ). La doctrina procesal mayoritaria ( 21 ) sostiene que este tipo de asuntos constituyen una actividad administrativa confiada a los órganos jurisdiccionales (tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados a los tribunales, podrían, también, ser confiados a otras autoridades. Dentro de esta corriente se ha expresado que la resolución con la cual el juez ejercita dicha actividad voluntaria -no la Carta fundamental, si bien estableció que la constitución de los derechos de los concesionarios mineros debía hacerse por la vía judicial, no especificó la clase de tribunal encargado de la materia, aunque sí entregó a los tribunales ordinarios la jurisdicción sobre toda controversia relativa a su subsistencia o extinción. Al respecto, la ley orgánica excluye la intervención de tribunales especiales y establece que la resolución del tribunal ordinario que declara la constitución de la concesión no es susceptible de objetarse administrativamente. 18 Verdugo Marinkovic, Mario y García Barzelatto, Ana María, Manual de Derecho Político Instituciones Políticas, Editorial Jurídica, 2000, Tomo I página Verdugo M. y García B. (ibídem) señalan que se suele confundir la función con el órgano que realiza la función. En efecto, la función justifica al órgano, pero no a la inversa, pues puede haber órganos sin función o que duplican la función realizada por otros órganos paralelos. Además, es posible que un mismo órgano realice varias funciones y que una misma función sea realizada por varios órganos. 20 Si bien se ha discutido en doctrina si la función jurisdiccional como se prefiere denominar aquella que consiste en resolver conflictos jurídicos, en lugar de función judicial - constituye o no una actividad estatal independiente de la función ejecutiva, asumimos derechamente la hipótesis positiva, por haberlo así consagrado nuestra Constitución. 21 Según Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco en su obra Los Actos No Contenciosos y su Práctica Forense, Editorial La Ley, 1992, página 29- comparten esta posición, en Italia: Lugo, Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei, Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en Alemania: Wock, Hellwing, Laband; en España: Prieto Castro, Guasp, De la Plaza; en Chile: Hoyos y Quezada.

9 denominada más como jurisdicción - es un típico acto administrativo que por razones históricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la administración pública sino un representante de la función jurisdiccional del Estado ( 22 ). Esta doctrina considera que estos actos, aún cuando puedan en determinados supuestos implicar una declaración de derecho, lo cierto es que -al no ser consecuencia de una contienda entre partes- no tienen la virtud de producir autoridad de cosa juzgada, pues esta institución es propia sólo de la función jurisdiccional, lo que demuestra la condición administrativa de aquellos ( 23 ). Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes invocada, es posible concluir que la concesión minera como resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso- es un acto administrativo emanado de un órgano judicial. A esta posición se suma aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos procesales antes señalados- sostiene que la naturaleza administrativa de la concesión minera es la única que puede explicar adecuadamente la íntima relación que existe entre ésta, por un lado, y el dominio público de las minas, el derecho de aprovechamiento que surge para su titular (que se califica de real administrativo ) y la intervención administrativa (que no se limita sólo al acto constitutivo, sino a toda la relación posterior con el titular, en lo que se ha denominado relación jurídico-concesional ), por el otro ( 24 ). Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza administrativa de la concesión minera, destacando -si bien con escaso nivel de desarrollo- que la condición judicial del acto de concesión le otorga características peculiares que hacen de él un 22 Avsolomovich, Alex; Lührs, Germán; y Noguera, Ernesto. Nociones de Derecho Procesal, Edit. Jurídica, 1969, página 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra citada, página Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco, obra citada, página 45. A ese respecto, resulta oportuno mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, Edit. Jurídica, 1995, página 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta y Zanobino, quienes sostienen que la cosa juzgada sólo es aplicable a los actos jurisdiccionales sean de fuero común o de lo contencioso administrativo, pero no así a los actos de la Administración activa. La opinión personal de Silva Cimma es, también, la de negar aplicación de la institución de la cosa juzgada al campo de los actos de la Administración. 24 Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, páginas 274, 285, 293. Este autor sostiene que la concesión siempre será la misma institución, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una función netamente administrativa y, por otro, la institución concesional no varía de naturaleza, ella continuará siendo la misma, pues conferirá los mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aquí motivos de mayor o menor seguridad jurídica para el derecho concedido, sino una mera elección del legislador por una sede más cercana a los numerosos conflictos que en Chile- suscita la constitución de las concesiones mineras. Por su parte, Mario Maturana Claro en su artículo La Nulidad Constitucional del Acto Concesional en Materia Minera, publicado en la Revista de Derecho de Minas, vol. 5, 1994, página 43- señala que el acto jurídico concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede calificarse genéricamente como un acto administrativo, en cuanto es un acto de administración de bienes del estado, las minas, aun cuando este especial acto de administración se desarrolle y perfecciones en sede judicial, sede que es, precisamente, uno de los poderes del Estado. Al respecto, nos parece que la calificación de administrativo como necesaria consecuencia de ser un acto del Estado no es correcta, puesto que los actos jurisdiccionales también tienen esta última característica.

10 acto jurídico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen habitualmente a la concesión, sobre todo la administrativa ( 25 ). El profesor Samuel Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina, señala que la razón que indujo al constituyente a establecer la constitución judicial de la concesión, como así también la de su extinción, no ha sido otra que revestir de la máxima seguridad el acto de autoridad en cuya virtud nace o expira el derecho a explotar las minas, agregando que el Poder Judicial da garantías de probidad e imparcialidad en la constitución del título minero, en el cual muchas veces hay cuantiosos intereses comprometidos ( 26 ). Por su parte, Armando Uribe Herrera sostuvo ya en el año que, pese a que la tendencia del derecho moderno minero es la de entregar la constitución del dominio (así denomina a la concesión minera) a la autoridad administrativa por estimar que los actos de jurisdicción voluntaria son actos de índole administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre, puesto que el Código de 1874 despejó a nuestra legislación de toda intervención de la citada autoridad, para entregar, en forma exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con la constitución del dominio minero, porque esta gestión requiere de la independencia que se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial ( 27 ). Arturo Marín Vicuña es también contrario a la naturaleza administrativa de la concesión minera, asignándole a la concesión minera otorgada a través del poder judicial una naturaleza sui generis, que denomina concesión en propiedad, la cual, en concepto de este autor, habría sido el origen de muchas otras especies de dominio ( 28 ). Nuestra opinión al respecto es la de considerar que la concesión minera tiene una naturaleza jurídica administrativa, al crear derechos ex novo sobre un bien de dominio público( 29 ), cualidad ésta que no se reconoce a la función jurisdiccional ( 30 ). Estimamos que el acto que otorga la concesión no sólo hace nacer derechos 25 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, páginas Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página Uribe Herrera, Armando. Manual de derecho de Minería, Editorial Jurídica, 1960, página Marin Vicuña, Arturo; artículo Propiedad Minera: Pasado y Presente, Revista de Centro de Estudios Públicos N 16, año 1984, página 180. Este autor señala que quienes consideran la concesión minera como administrativa lo hacen fundados en un error, cual es que la forma natural de expresar la voluntad estatal proviene de la administración, olvidando que el Estado también se manifiesta por otros poderes, como el judicial. 29 En ese mismo sentido, Alejandro Vergara Blanco, obra citada, página Carlos Marín Salas en su obra Las Sentencias de Mera Declaración, Editorial Jurídica, 1965, página 80- señala es indiscutible que la sentencia es la última etapa de un proceso de individualización. La norma fundamental y primera es la Constitución política. Seguidamente las normas jurídicas se actúan en abstracto a través de la ley. El pasaje de lo genérico a lo específico se realiza por la sentencia. Ella es la ley especial del caso concreto. Hay una absoluta conexión entre ley y sentencia. El juzgador no puede desentenderse de la primera. La diferencia entre ambas no es de contenido sino de extensión. No se crea una norma nueva. Sólo se declara la vigencia de la ley genérica concretada para el caso singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de completar la norma general Las partes no acuden al juez pidiendo creación de derecho sino que pidiendo la simple aplicación del derecho preexistente.

11 administrativos sobre dicha mina, que puede existir o no, sino ciertamente también lo hace sobre el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a que el subsuelo ostenta una naturaleza jurídica distinta a la de la mina -al ser sólo un bien privado, fiscal, pero privado ( 31 ) y no público- estimamos que el Estado realiza, a través del mismo acto concesional, un acto de gestión, que no afecta ni modifica la naturaleza administrativa de la concesión. Aclaramos que esta posición se ha adoptado por aplicación de aquella recta doctrina que clasifica los actos estatales no por el órgano que lo emite sino por la función de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la seguida por el constituyente, el legislador ni por la doctrina minera mayoritaria ( 32 ), al haber establecido éstas -por el contrario- precisamente una plena identificación entre el órgano y el acto, llamando por una parte concesión administrativa a aquella que emana de un órgano de la Administración y concesión minera a aquella que emana de los tribunales ordinarios de justicia. Tal confusión ha producido un -a nuestro juicioartificial debate, puesto que la naturaleza administrativa de la concesión minera, por expreso mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas características de discrecionalidad ni revocabilidad, asociadas mas no esenciales- al acto administrativo. En efecto, aún cuando los tribunales ordinarios de justicia obren como autoridad al otorgar la concesión (ejercitando un acto de imperio) ( 33 ), tal ejercicio de la autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y deberes que la Constitución y la ley le otorgan e imponen, de tal manera que si éstas le señalan que su acto concesional no será intuito personae, sino por el contrario- que se deberá conceder a favor de aquél que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo, que tampoco será revocable, sino sólo anulable por las causales también señaladas por el legislador, el órgano concedente estará obligado a cumplir estrictamente ese mandato. 31 Véase respecto a esta categoría de bienes, Vergara Blanco, Alejandro, artículo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitución de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N 12 /2004, página Como ejemplo de ello, considérese que en el debate tenido lugar en la Sesión 171 de la Comisión Constituyente de la nueva Constitución, celebrada en Jueves 4 de diciembre de contenida en las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 171, página 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle (miembro de la Subcomisión de Derecho de propiedad) señaló:...esta concesión de tipo administrativo que podría recaer sobre las minas (consagrada en el artículo 10 N 10 inciso sexto de la Constitución del año 1925)tendría las características que tiene toda concesión de esa especie: temporal, revocable, otorgada por vía de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional. Estas características de una concesión minera, que serían la consecuencia lógica de esta disposición, no se avienen en absoluto con las características de la industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el hecho de poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gastó los esfuerzos y las inversiones para lograrlo, naturalmente es un factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la industria minera. 33 Asumimos así la posición doctrinal que atribuye a la concesión la naturaleza de acto unilateral, en contraste con la que le asigna una naturaleza contractual. Una extensa explicación de las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de la concesión se encuentra en Vergara Blanco, obra citada, páginas 260 y siguientes.

12 Así, podemos afirmar que la concesión minera corresponde a lo que la doctrina administrativista denomina acto administrativo reglado, esto es, aquél sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser revocable ( 34 ). Creemos que la naturaleza administrativa de la concesión minera, lejos de ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella, puede llegar a constituir un mecanismo efectivo de los concesionarios mineros para defender tales derechos en contra de la intervención arbitraria y/o abusiva del Estado y sus organismos, allí donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe olvidarse que durante el procedimiento concesional interviene activa, más no decisoriamente, un organismo administrativo (Servicio Nacional de Geología y Minería), como consecuencia directa de la potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa etapa, como así también una vez constituidos los derechos emanados de la concesión, el derecho administrativo puede proporcionar herramientas jurídicas -únicas, propias- que permitirán al titular de esos derechos defender sus intereses frente a la progresiva intervención de la Administración, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su favor el interés público envuelto en el otorgamiento de las concesiones mineras ( 35 ). Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en el último tiempo nuestro derecho público, que ha dado muestras de su propósito de desembarazarse del pesado lastre estatista que caracterizó a la Administración durante décadas -y que, sin duda, ha sido la causa de la desconfianza del constituyente y del legislador hacia ella en materia minera- la atribución a los tribunales ordinarios de justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto concesional minero sigue siendo, a nuestro juicio, la decisión más acertada y conveniente, en atención a existir un sistema 34 Enrique Silva Cimma obra citada, página 154- señala Es la norma general la revocabilidad de un acto administrativo o la irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado en la doctrina y que aún no se resuelve de manera definitiva. Hasta hace poco se decía que los actos administrativos eran esencialmente revocables. A nuestro juicio y después de un detenido estudio, llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, por qué? Porque la revocabilidad no es un requisito de la esencia del acto administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos administrativos son esencialmente revocables, sino tan sólo de que generalmente serán y podrán ser revocables ;...el acto administrativo reglado es aquel que está sometido a normas. Respecto de estos actos podría sustentarse la misma tesis general de la revocación? A nuestro juicio hay ciertas restricciones. En líneas generales puede decirse que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, por qué? Porque en estos casos los efectos del acto están perfectamente regulados desde el instante mismo que nace a la vida jurídica, pues entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no podría, por norma general, el administrador resolver que estos efectos dejen de existir cuando la ley está señalando los procedimientos para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o para hacerlo desaparecer. 35 En ese mismo orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco -obra citada, página 39- señala en esta materia de los bienes públicos, por múltiples causas..los juristas han venido prestando atención sólo al aspecto estatal de ellos. Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia debe mirar principalmente al individuo, al particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su libertad, sus derechos ante unos bienes que son públicos, no del Estado; él es un mero administrador de estos bienes, con las facultades o potestades que se quiera, pero su principal función es entregar su aprovechamiento al populus.

13 consolidado de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que aún no se alcanza en materia propiamente administrativa. En relación a lo anterior, cabe destacar que si bien históricamente la intervención de la Administración en el procedimiento concesional minero general no ha sido completamente rechazada por el constituyente y el legislador nacional, es indudable que cierta desconfianza hacia ella permaneció subyacente a lo largo de nuestra historia jurídica independiente. Así, es posible advertir que antes de la primera codificación minera nacional, el otorgamiento de la concesión minera estuvo a cargo, inicialmente, de organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares - denominados Diputaciones de Minas - los cuales fueron reemplazados, posteriormente, por los Gobernadores ( 36 ). A contar del Código de Minería de 1874 y hasta el año 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces letrados, pudiendo asumirlo sólo ante ausencia de aquellos y en calidad de subrogantes los Alcaldes Municipales ( 37 ). Después de aquél año 1891, las autoridades competentes fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La modificación constitucional del año 1971, introducida por la Ley N 17450, consideró expresamente de que tales concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extinción (con excepción de la fijación de los requisitos de amparo) por resolución de la autoridad administrativa ( 38 ), pero dicha posibilidad jamás se materializó, al haberse diferido indefinidamente su 36 El Título VI, artículo 4 de las Ordenanzas de Nueva España estableció un procedimiento constitutivo a cargo de la Diputación de Minas, órgano subordinado al Real Tribunal General de Minería en todas las materias puramente gubernativas (art. 1 Título III). Dicha Diputación -aún cuando Julio Ruiz Bourgeois (obra citada, pág. 190) la define como un Tribunal especial minero - estaba conformada por miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no recibían sueldo alguno de la Real Hacienda, manteniéndose de los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto funciones judiciales como administrativas (artículos 3, 15 del Título II). Señala Emilio Tagle Rodríguez (obra citada, Tomo II, página 34) que el 28 de mayo de 1838 se dictó un decreto firmado por el Presidente Prieto y por don Joaquín Toconal, determinando a quien podían dirigirse los pedimentos mineros y estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas corresponderían, en adelante, a los gobernadores departamentales. 37 El Artículo 27 del Código de Minería de 1874 y artículo 38 del Código de Minería de 1888 establecían que la manifestación debía hacerse ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere las funciones de tal, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional a un órgano administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra Código de Minería de la República de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897, página 137) comenta que esa facultad judicial ejercida por los Alcaldes Municipales duró hasta la dictación de la Ley de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual quitó a los Alcaldes toda jurisdicción para conocer en materias judiciales. 38 El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones extraordinarias , anexo, página 788- anunciaba que naturalmente, esta declaración acerca del dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a los particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de esas concesiones se basará en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se refiere a las condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal. El nuevo inciso 6 del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducida por aquella ley, disponía: La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin

14 aplicación por mandato de la disposición Decimosexta transitoria, introducida por esa misma ley. De igual manera, el proyecto constitucional emanado de la Comisión Constituyente consideraba la posibilidad de que la ley - por razones de seguridad nacional - estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo) para constituir el derecho de exploración y la propiedad minera, lo que fue en definitiva rechazado por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente vigente. Todos esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administración, la cual evidentemente aún se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento. 4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA CONCESIÓN MINERA Como una lógica derivación de lo señalado supra, puede señalarse con propiedad que los derechos emanados de la concesión minera son aquellos que, a consecuencia del acto concesional de la autoridad sobre una mina (bien éste siempre de dominio público), son creados ex novo a favor del concesionario que cumple los requisitos impuestos por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario a investigar con preferencia la mina objeto de la concesión (concesión de exploración) y a investigar y explotar (concesión de explotación) la misma mina, según sea el caso. Dicha acto jurídico emanado de uno de los órganos del Estado es, pues, la causa eficiente de una categoría de derechos propia del derecho minero, que se ejerce sobre un bien público, como lo son las minas, cuya afectación ha sido una constante histórica en nuestro ordenamiento. Como ya señalamos, estos derechos son plenamente compatibles con el dominio público minero, pues aquellos no atañen a la propiedad de los minerales que se extraigan de la mina, los cuales son desafectados por el ministerio de la misma sentencia que otorga la sentencia, rigiéndose por el derecho común. Aceptada la causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que los derechos que el concesionario ejerce sobre la mina objeto de la concesión tiene una naturaleza propiamente administrativa, puesto que a su merced la relación jurídico-concesional entre el Estado y el concesionario se mantiene de manera permanente. Cabe preguntarse, pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos cuando hablamos del derecho minero que emana de la concesión minera. En nuestro país, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente acerca de la naturaleza jurídica de los derechos que el concesionario adquiere en virtud del acto de perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia.

15 concesión. Más que analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado sólo sus características, dando por hecho su naturaleza privada y destacando su condición de derecho real e inmueble. En general, dicha doctrina se limita a repetir el tenor de la Ley Orgánica y del Código de Minería en relación a dicho derecho, que denominan erróneamente concesión minera ( 39 ). Excepción de lo anterior ha sido en el último tiempo el trabajo de Alejandro Vergara Blanco, quien ha realizado un extenso y profundo análisis de la concesión en general y de la concesión minera en particular, concluyendo que de toda concesión sobre bienes de dominio público nace un derecho real administrativo a favor del concesionario y que, expresamente respecto de la concesión minera, de ella emana un derecho real administrativo especial (que denomina derecho de aprovechamiento ), siendo las causas de esa especialidad tanto la relación jurídico administrativa entre la Administración y el concesionario como también el interés público que hay envuelto en todo ello ( 40 ). Con posterioridad a dicho trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado acerca de los derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso público en general, señalando que no es posible sostener (que dicho derecho)... tenga las características que configuran el derecho real de uso de que habla el Código Civil ( 41 ) y calificando ese derecho como esencialmente precario, pues se subentiende la posibilidad de la revocación unilateral del acto, sin indemnización alguna, a menos de expresa declaración en contrario, o de la existencia de circunstancias como la precedentemente expuesta (el concesionario realizó obras admitidas por el concedente en el acto unilateral de concesión) ( 42 ). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por esta autor, la doctrina tradicional de los derechos reales administrativos no excluye la línea de precariedad del ejercicio de estos frente a la Administración, sino que la reconoce expresamente ( 43 ), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las bases, en esa misma obra, para reconocer la condición de derecho ejercitable frente a todos (que es la esencia del calificativo de real ) del derecho administrativo nacido de la concesión, al señalar que el acto administrativo reglado -aquél sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente- por regla general es no revocable, puesto que, como señalamos supra Cuál sino la concesión podrá ser calificado más propiamente de acto administrativo reglado? 39 Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 54; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, artículos 94 y siguientes; Gómez Núñez, Sergio, obra citada, página 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, página Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Capítulo VII Párrafos II y III. 41 Silva Cimma, Enrique, obra citada, página Silva Cimma, Enrique, ibídem. 43 Hauriou, Maurice, Precis de droit administratif et de droit public, citado por Alejandro Vergara Blanco, obra citada, página 327

16 La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras contenidas en la actual Constitución nos revela que para el constituyente del año 1980 al igual que para el del año el derecho real administrativo no era oponible al Estado, inspirándose para ello en la doctrina jurídica imperante en nuestro país el siglo pasado. Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de Minería Carlos Ruiz Bourgeois efectuó -al debatirse el tema de la naturaleza jurídica del dominio del estado sobre las minas en la Comisión Constituyente ( 44 )- en relación al inciso sexto del número 10 del artículo 10 de la Constitución, introducido por la ley N Señalaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado originalmente en el año 1966 por Samuel Lira y por él mismo, a insinuación del Senador señor Francisco Bulnes Sanfuentes, queriendo ellos que se hiciera una declaración de que constituía (el derecho del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate se expresó que en Chile estaba poco configurada la doctrina del derecho real administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente consagrarla en el texto mismo de la Constitución ; agregando que estima que desde el momento en que se habla de proteger el derecho y hacerlo defendible frente a terceros se está configurando un derecho real, y si, además, se agrega que debe defenderse en sus facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los atributos del dominio, no cabe duda de que el derecho real que se configura es el de propiedad, que recae naturalmente sobre la concesión. Cree, en cambio, que si es un derecho real administrativo, no sería oponible al Estado. Posteriormente, el Profesor Ruiz Bourgeois señaló que en el fondo, los textos de los incisos cuarto y quinto vigentes son textualmente lo que se propuso entonces (proyecto de reforma constitucional del año 1966) y es el inciso sexto aquél que configura el derecho real de dominio sobre la concesión- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el constituyente parece que se asustó un poco de su propia obra y pensó que estaba matando la gallina de los huevos de oro al declarar que el minero quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba después de haber sido un señor, un dueño ( 45 ). La opinión emitida por Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurídica del derecho emanado de la concesión minera resulta especialmente reveladora del propósito que animó al constituyente de 1980, pues existen antecedentes que permiten adquirir una razonable certeza de haber sido él quien, en definitiva, redactó las normas constitucionales relativas al régimen jurídico de las minas en actual vigencia ( 46 ). 44 Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N 172, celebrada en martes 09 de diciembre de 1975, página 5 45 Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N 175, celebrada en jueves 18 de diciembre de 1975, página Mayores detalles de esta conclusión la encontramos en Vergara Blanco, Alejandro; Antecedentes Sobre la Historia Fidedigna de las Leyes Mineras ( ), artículo publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas, Universidad de Atacama, 1992, Tomo III, página 199.

17 Lo cierto es que la figura del derecho real administrativo ya había sido considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma constitucional del año 1971, pero aplicándola al régimen jurídico de las aguas. Es así como la reforma constitucional del año 1967, introducida por la Ley N , estableció, por vez primera en un texto constitucional, una norma que consagraba la relación jurídica concesional entre el Estado y los titulares de una concesión administrativa entendiéndola, eso sí, como aquella emanada de un órgano administrativo- sobre las aguas, la cual daba origen a un derecho de aprovechamiento, figura ésta introducida anteriormente por el legislador en el Código de Aguas del año En conformidad a dicha reforma, se dictó la Ley N conocida como de la reforma agraria - la cual introdujo expresamente al Código de Aguas vigente en aquél entonces el concepto de derecho real administrativo de aguas, aplicado al derecho de aprovechamiento que nacía del acto concesional. En este caso, la concesión era otorgada por un órgano administrativo, a quien se le reconocía cierta discrecionalidad en la planificación del uso de las aguas y, por tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud( 47 ). A diferencia de lo ocurrido con el régimen de las aguas, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N revela como se señaló- que el constituyente de aquél año quiso revestir a la mediana y pequeña minería de estabilidad jurídica, dándole un tratamiento notoriamente distinto que a la gran minería, cuyo destino era la nacionalización, estimando incompatible esa estabilidad deseada con la figura del derecho real administrativo, pero no así con el otorgamiento administrativo de la concesión minera, considerándola expresamente. Es así como el senador Patricio Aylwin, durante la discusión de esa ley, señaló que es partidario de dar estabilidad al derecho del concesionario pero no en calidad de dueño del yacimiento sino como titular de un derecho a la explotación del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera que la fórmula jurídica podría ser la del derecho real administrativo pero, como no se encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situación podría salvarse, por ahora, a través de una disposición transitoria que asegure la estabilidad del derecho y que el régimen definitivo debe establecerse al precisar la naturaleza jurídica de la concesión, sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del precepto constitucional, que la intención no es colocar al concesionario en una situación de precariedad sino que otorgarle un derecho a la explotación del mineral. Se trata de un derecho patrimonial que, de verse privado de él su titular en forma intempestiva, da derecho a indemnización, sin que ésta pueda llegar a comprender el valor del yacimiento ( 48 ). 47 El mensaje de la Ley N señala expresamente que un régimen como el descrito permite al Estado una efectiva fiscalización sobre la conservación y máxima utilización de las aguas en beneficio de la comunidad. 48 Intervención contenida en el informe de la Comisión de Constitución, legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 17 de enero de 1971, página 1147, citado por Raúl Bertelsen Repetto, en su

18 Nuestra opinión es que en nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la concesión minera tiene definitivamente el carácter de real, en cuanto es ejercitable frente a todos los particulares, pero -además- se trata de un derecho real administrativo especial, pues es también ejercitable respecto de la Administración y del órgano concedente ( 49 ). Sostenemos lo anterior considerando la naturaleza reglada del acto concesional ya analizado supra- y su condición de causa eficiente del derecho del concesionario, lo que hace que éste participe también de una naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extinción. El constituyente encomendó expresamente al legislador -no a órgano alguno de la Administración ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el acto concesionalla determinación de la extensión, contenido, carga y, en lo que atañe a este trabajo, la extinción del derecho emanado de dicho acto concesional. El legislador minero, por su parte imbuido como estaba del mismo espíritu liberal que demostró la Comisión Constituyente al proponer el dominio eminente del Estado sobre las minas - asumió dicho mandato con el declarado propósito de asegurar derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero, no temiendo tanto sobrepasar el perentorio mandato constitucional que rechazó dicho dominio eminente como que dicha infracción pudiera ser percibida como tal por la ciudadanía, y alterar o debilitar la legitimidad de la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito nacional ( 50 ). La manera de obtener esa estabilidad fue la de borrar toda artículo Expropiación de Pertenencias Mineras, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, página Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (página 334), señala que los derechos mineros son una clase especial de derechos reales administrativos, con unas características también muy especiales, impuestas principalmente por estar en medio de una relación jurídico administrativa que, luego de la concesión minera, vincula a la Administración y al concesionario, y por el interés público que hay envuelto en todo ello. A esta clase nosotros denominados...: derechos de aprovechamiento. Pese a que este autor no hace radicar la especialidad del derecho de aprovechamiento en su oponibilidad frente a la Administración -pues lo reconoce como una característica de todo derecho real administrativo (obra citada, página 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto del derecho real administrativo de aprovechamiento de aguas, reconocido en nuestra legislación. 50 José Piñera Echenique en su libro Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Editado por Economía y Sociedad Ltda. patrocinado por la Sociedad Nacional de Minería, 2002, páginas 18 y 19- señala que el desafío para 1981 era elaborar una legislación de rango constitucional que asegurara derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero, obtener su aprobación tanto del Presidente de la República como del Poder Legislativo, lograr el debido asentimiento del Tribunal Constitucional que exigía la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadanía de que se habían protegido los intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la legitimidad de la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito nacional. Como puede apreciarse, no era preocupación del ex Ministro de Minería cumplir con el texto de la Constitución tal y como había sido aprobada por la H. Junta de Gobierno pues dicho texto, según él mismo declara, fue sólo fruto de un inesperado conflicto al interior del gobierno de la época - sino el que su incumplimiento pudiera alterar o debilitar la legitimidad de la Constitución. Así, resulta evidente que el legislador se sintió enfrentado, más que ante una obligación constitucional, a una verdadera pregunta de ingenio jurídica: Cómo evadir el cumplimiento de la Constitución, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa pregunta es ya conocida, más como veremos más adelante - ella no significó verdaderamente torcerle el sentido a la Constitución (como el mismo legislador creyó hacer) puesto que el otorgamiento de derechos mineros estables y

19 discrecionalidad administrativa decisoria en el otorgamiento de los derechos mineros, a la cual se le atribuyó -justificadamente, a nuestro juicio- provocar inseguridad al concesionario, campo para la politización y, en general, posibilitar que se incurra en irregularidades por parte de los funcionarios ( 51 ). Así las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en el artículo 19 N 24 incisos 7 y 8 ) y, luego, el legislador (artículos 2 y 9 Ley Orgánica y artículo 2 del Código de Minería) eliminaron en el procedimiento de otorgamiento de derechos mineros a los particulares aquella línea de precariedad, de que hablaba Hauriou, frente a la Administración. Creemos que, en tanto para todos los demás derechos reales administrativos esa precariedad frente a la Administración es discutible, respecto del derecho emanado de la concesión minera no existe discusión posible, pues éste tendrá siempre estabilidad frente a la Administración y al órgano concedente. No se piense que -al asumir que la Administración no tiene intervención ni en el otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extinción del derecho real emanado de la concesión minera- quedará muy poco de administrativo a este derecho, puesto que el constituyente y el legislador han asociado a él un contenido pasivo, una obligación o carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administración, en aras a cumplir el mandato constitucional de desarrollar la actividad necesaria que justifica su otorgamiento. Actualmente ese vínculo está reducido a una labor de fiscalización y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administración más activamente en el cumplimiento de aquél mandato constitucional -pues es nuestra opinión que la obligación así impuesta no se satisface con el simple establecimiento del régimen de patente minera ( 52 )- más sin que ello derive en la imposición de una carga impositiva ad-valorem, que violaría a nuestro juicio la garantía del artículo 19 número 21 de la Constitución y produciría un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligación de desarrollar la actividad necesaria. Así como se acepta la calificación de real del derecho emanado de la concesión minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar igualmente la calificación de real o propter rem al contenido pasivo de ese derecho (la obligación de investigar o explotar), pues éste se determina atendiendo la calidad de titular de un derecho real administrativo, que se traspasa automáticamente al sucesor particular, y que lo mantiene permanentemente vinculado con la Administración (Sernageomin y Tesorería) y el órgano concedente (tribunales ordinarios de justicia). seguros sobre las minas objeto de las concesiones no es incompatible con el dominio público de las mismas. 51 Piñera Echenique, José, Legislación Minera Fundamentos de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Informe Técnico, páginas 62 y Así lo señalamos en nuestro artículo Análisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera, publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), página 235 y siguientes.

20 5.- RELACIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA CONCESIÓN CON EL DERECHO DE DOMINIO Es un hecho que tanto el constituyente como el legislador han otorgado al titular del derecho real administrativo nacido de la concesión minera, el derecho de propiedad sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de uno de los aspectos más importantes y, curiosamente, menos debatido- de nuestro derecho de minería: La conexión del derecho de propiedad con las instituciones propiamente de derecho minero. En efecto, para la mayoría de la doctrina la referida protección constitucional del dominio del derecho emanado de la concesión minera no presenta particularidad alguna, puesto que está en correspondencia con lo dispuesto en el inciso primero del número 24 del artículo 19 de la Constitución, al constituir el derecho emanado de la concesión minera un bien incorporal, que como tal está comprendido en dicha garantía ( 53 ). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara Blanco nos remece con su afirmación de que la institución de la propiedad (no obstante su riquísimo contenido ante el derecho civil) no tiene aquí en el derecho minero- ninguna operatividad ; agregando que sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus instituciones se conecta con la propiedad ( 54 ). Cuál de estas dos posiciones doctrinales, aparentemente tan antagónicas la una de la otra, es la correcta? Anticipamos nuestra opinión en el sentido que, a nuestro juicio, ambas posiciones son parcialmente ciertas, más ambas incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como irreconciliables entre sí, no siéndolo. Quienes sostienen que el derecho de dominio si tiene cabida en el derecho minero invocan, a su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio constituyente quien en el inciso 9 del número 24 del artículo 19- así lo declaró, de tal manera que eso es suficiente para reconocer la plena procedencia del dominio en materia minera. Esto implica según algunos autores- que una vez constituida la concesión, y mientras ella esté vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar o explotar los minerales que forman el yacimiento de que se trate, a menos que adquiera la concesión 53 Ruiz Bourgeois, Carlos, artículo Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minería, publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, volumen I, 1990, página 81. Se atribuye a Enrique Morandé Tocornal igual opinión, en artículo La Génesis del Código de Minería de 1983 en los Papeles de Enrique Morandé Tocornal, por doña Isabel Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. I N 1, enero-junio 1999, página 55. En el mismo sentido, Mario Maturana Claro, artículo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol. 5, página 44. También en Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada página Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 34.

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