RESOLUCIÓN del expediente n.º 6/2009, COLEGIO OFICIAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE CATALUÑA

Transcripción

1 RESOLUCIÓN del expediente n.º 6/2009, COLEGIO OFICIAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE CATALUÑA Presidente Arseni Gibert i Bosch Vocales Josep Oriol Llebot Majó Anna Matas i Prat Secretario Francesc Bernal Dealbert Barcelona, 20 de mayo de 2010 El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, el TCDC de la ACCO), con la composición expresada al margen y con la vocal señora Anna Matas i Prat como ponente, ha adoptado esta Resolución en el expediente 6/2009-COPDEC (Colegio Oficial de Protésicos Dentales de Cataluña), el origen de la cual se encuentra en la denuncia presentada por XXX contra el COPDEC, por la realización de conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (en adelante, LDC), por parte del Colegio mencionado. 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 27 de mayo de 2008 XXX (en adelante, OB) presentó denuncia contra el COPDEC por presuntas prácticas contrarias al artículo 1 de la LDC, denuncia que consiste en determinados acuerdos y declaraciones de los órganos de gobierno del COPDEC, realizadas entre noviembre del año 2006 y abril del año 2008, orientadas a dificultar la importación y/o subcontratación de prótesis dentales de terceros países y de esta manera proteger de manera injustificada a sus colegiados. En el mismo escrito solicitó un informe de competencia de la actuación del Servicio de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios (SCFPS). La empresa denunciante presenta tres escritos adicionales con fecha 14 de julio de 2008, 21 de julio de 2008 y 25 de marzo de 2009 en los que solicita informes de competencia, formula una ampliación de denuncia y aporta nueva documentación, siempre en relación con el comercio de prótesis dentales de países extracomunitarios. El 14 de julio de 2008 la denunciante presenta un segundo escrito en el que aporta nueva documentación y solicita un informe de competencia de acuerdo con la LDC sobre una circular de 16 de marzo de 2007 de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. El 21 de julio de 2008 la empresa denunciante formula una nueva denuncia contra COPDEC; en concreto denuncia que, en el marco del convenio de colaboración entre el COPDEC y las autoridades sanitarias, el COPDEC obtiene información relativa a las empresas subcontratadas que según la denunciante son datos esenciales para poder limitar la competencia entre las diferentes empresas del sector. En el escrito de 25 de marzo de 2009 se informa del cambio de denominación social de la empresa denunciante y se aporta información relativa sobre la denegación de la licencia de importación y las alegaciones presentadas por parte de la denunciante. 2

3 2. Realizados los trámites de la Ley 1/2002, de coordinación de competencias del Estado y las comunidades autónomas en materia de defensa de la competencia, en cuanto a la determinación del órgano competente para conocer la denuncia, el 29 de mayo de 2009 la Directora General de la ACCO admitió a trámite la denuncia e incoó expediente sancionador contra el COPDEC por presuntas conductas prohibidas por la LDC, y se informó de esta decisión a las partes interesadas. 3. Analizados los escritos de denuncia, la Dirección General de la ACCO (en adelante, DG) considera sólo hechos constitutivos de una infracción de la LDC las actuaciones del COPDEC relativas a la importación o subcontratación del proceso de fabricación de prótesis dentales de laboratorios extracomunitarios. El resto de quejas de OB relativas a los requisitos necesarios para poder subcontratar prótesis dentales a laboratorios chinos y las exigencias para obtener una licencia para importar productos sanitarios de terceros países no han sido objeto del expediente instruido por la DG. 4. El 5 de junio de 2009 la instructora del expediente dictó provisión de requerimiento de información dirigida al COPDEC y a OB. El COPDEC respondió a la petición de información en fecha 19 de junio de 2009 y el día 24 de julio de 2009 aportó información complementaria y formuló determinadas alegaciones. El representante de OB aportó la documentación requerida el día 16 de junio de Asimismo, la DG hizo un requerimiento de información al Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Cataluña (en adelante, COEC) sobre la importación y/o fabricación de prótesis dentales procedentes de países extracomunitarios. La respuesta del COEC se recibió el 24 de julio de La instructora de la DG formula en fecha 2 de octubre de 2009 el Pliego de concreción de hechos (en adelante, PCH) y, después del análisis de los hechos acreditados, entiende que el COPDEC es autor de una recomendación colectiva, infracción tipificada en el artículo 1.1 de la LDC que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que 3

4 tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. 6. En cumplimiento de lo que dispone el artículo 50.3 de la LDC, en concordancia con el artículo 33.1 del Reglamento de defensa de la competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, se dio traslado del PCH a las partes interesadas a fin de que, en el plazo de 15 días, si lo creían conveniente, pudieran contestarlo y proponer pruebas. En fecha 21 de octubre de 2009 OB presentó escrito donde hacía algunas puntualizaciones al PCH y aportó información y documentos adicionales. El 10 de noviembre de 2009, después de solicitar y serle concedida una ampliación del plazo para contestar al PCH, el COPDEC presentó un escrito de alegaciones y de propuesta de pruebas el cual acompañó de documentación anexa, donde solicita a la ACCO que formule una serie de preguntas a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, al Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, al Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de España y al Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Cataluña. 7. En fecha 22 de diciembre de 2009 la DG emite la propuesta de resolución al TCDC donde se da respuesta al conjunto de alegaciones formuladas por las partes al PCH y a la propuesta de prueba efectuada por el COPDEC (páginas ). Con respecto al contenido del escrito del COPDEC, la DG acepta dos alegaciones coincidentes con OB, la primera referida a una confusión en la comprensión de los hechos denunciados y la segunda a un error de transcripción en la identificación de las partes al mismo tiempo, pero, se hace constar que su aceptación no altera los hechos que fueron considerados probados ni su valoración jurídica. En segundo lugar, la DG considera que ninguna de las alegaciones del COPDEC clasificadas como alegaciones de forma o alegaciones sustantivas presentan la virtualidad de alterar los hechos considerados acreditados en el PCH ni la calificación jurídica que lo acompaña (páginas y 1.252). 4

5 La DG, después de analizar y valorar las pruebas propuestas por el COPDEC, las deniega por el hecho de considerarlas improcedentes e innecesarias en la instrucción del expediente de referencia, de conformidad con aquello que establece el art de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (página 1.238). Por último, la DG deniega la reiterada petición del COPDEC de un informe respecto de las prácticas que está desarrollando la denunciante (por el hecho de que no se enmarca dentro de las competencias consultivas establecidas en el artículo 25 de la LDC) y también la petición de que se persiga OB por competencia desleal ya que, según manifiesta, este último extremo no es una denuncia en forma ni figura en el petitum del escrito de respuesta al PCH (página 1.252). En cuanto a las alegaciones a la propuesta de resolución presentadas por OB (página 1.240), que consisten en puntualizaciones en el PCH, la DG las desestima por el hecho de considerar que se trata de aclaraciones y reiteraciones que en nada lo modifican (página 1.241). 8. La DG, a la vista de las consideraciones efectuadas anteriormente, reitera el posicionamiento adoptado en el PCH y la valoración jurídica de los hechos acreditados y propone al TCDC que dicte una resolución en la cual 1) se declare la existencia de una recomendación colectiva prohibida en el artículo 1.1.a) de la LDC, consistente en la emisión de unas declaraciones, por parte de los órganos del COPDEC, que desaconsejan la importación o subcontratación de fabricación de prótesis dentales en países extracomunitarios; 2) considere responsable de la infracción al Colegio Oficial de Protésicos Dentales de Cataluña; 3) intime al Colegio Oficial de Protésicos Dentales de Cataluña a que, de ahora en adelante, se abstenga de realizar prácticas similares; 4) le imponga la sanción correspondiente, y 5) adopte, si es el caso, cualquier otra de las medidas previstas en el artículo 53.2 LDC. 5

6 9. En fecha 13 de enero de 2010 OB presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución del expediente de la DG y de propuesta de pruebas (páginas ). En fecha 28 de enero de 2010 tuvo entrada el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de la DG presentado por el COPDEC, con la concesión previa de la ampliación del plazo para hacerlo, en el que solicita, además, la práctica de pruebas y la realización del trámite de vista (páginas ). 10. El 29 de enero de 2009, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 50.5 de la LDC, la DG envió al TCDC de la ACCO el informe que contiene la propuesta de resolución y las alegaciones recibidas en la propuesta mencionada, así como el expediente objeto de instrucción, completo e indexado. 11. Son partes interesadas XXX (en la actualidad, XXX y el Colegio Oficial de Protésicos Dentales de Cataluña. 12. El Pleno del TCDC ha deliberado y resuelto el expediente en la reunión de 20 de mayo de Los hechos que han quedado acreditados son una serie de acuerdos y declaraciones emitidas por el COPDEC que desaconsejan la importación y/o subcontratación de prótesis dentales de países extracomunitarios. El periodo temporal en el que el COPDEC formula este posicionamiento abarca el año 2006 y el 2007, si bien en el año 2008 todavía aparece algún documento con referencias a la cuestión. A continuación se resumen los acuerdos y las manifestaciones del COPDEC en orden cronológico y que han sido descritos más ampliamente en el apartado 4.2 de la propuesta de resolución. 6

7 13.1. Fragmento del acta de la Asamblea General de 14 de febrero de 2006 En respuesta a una pregunta de un colegiado relativa a la importación de prótesis asiáticas, el secretario afirma: [...] Para evitar situaciones como las que se comenta existe la intención de que en el proyecto de decreto se pueda incluir unas pruebas obligatorias que dificulten al máximo la fabricación de prótesis en terceros países. A nuestras reuniones con representantes del Ministerio de Sanidad y Consumo sus representantes tampoco han entendido nunca que una prótesis dental, producto sanitario a medida, se pueda fabricar en países tan distantes. El presidente reconoce que es un peligro para la profesión; y se reafirma en la exposición realizada por el secretario en relación con el hecho que en su momento ya se hicieron gestiones ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, donde estaban de acuerdo en incluir una serie de protocolos que contenían una serie de pruebas que dificultaban mucho poder enviar prótesis a terceros países e igualmente la necesidad de que los laboratorios instalados en países no comunitarios presentaran sus protocolos normalizados de trabajo y abonaran tasas para llevar a cabo la inspección sanitaria. Cuando se ha hablado de actualizar el proyecto de decreto de fabricación continúa el presidente para defender la profesión se pensaba directamente en incluir un cierto proteccionismo ante situaciones como la que se está tratando [...]. El acta de la Asamblea ha sido difundida a los colegiados a través de su publicación en la Hoja Informativa del COPDEC de marzo de 2006, n.º Acta de la reunión de la Junta de Gobierno de 7 de noviembre de 2006 En el punto séptimo del orden del día se informa sobre la reunión mantenida en Madrid con representantes de diferentes entidades de protésicos. Entre otros aspectos, en esta reunión se discute la posibilidad de solicitar una reunión a la Subdirección General de Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo para tratar el tema de las licencias de importación. 7

8 En relación con este punto, el secretario del COPDEC afirma literalmente que la posibilidad de que se envíen prótesis a terceros países no es positivo para la profesión y esta Junta está por la tarea de hacer todos los posibles para que esta práctica no sea legal o, en su defecto, tengan las máximas dificultades posibles. El asesor jurídico está trabajando en un informe sobre el tema. De acuerdo con el acta, Los presentes se manifiestan por unanimidad a favor de las actuaciones adoptadas en relación con este punto. Este punto se recoge en el resumen de acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno del COPDEC desde el 24 de octubre hasta el 31 de mayo en los siguientes términos: 5. Los miembros del pleno estuvieron de acuerdo por unanimidad que la posibilidad de que se envíen prótesis a terceros países no es positivo para la profesión y esta Junta está por la tarea de hacer todos los posibles para que esta práctica no sea legal, o en su defecto, tengan las máximas dificultades posibles. Por lo tanto se decidía mantener una reunión con la Subdirección General de Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo para tratar el tema de licencias de importación para productos sanitarios dentales a medida, que se celebró el 27 de noviembre de 2006 y sobre la que se informó ampliamente en la Asamblea General ordinaria celebrada el pasado día 28 de noviembre de El acuerdo que se acaba de transcribir se hace público en la Hoja Informativa n.º En la Asamblea de 28 de noviembre de 2006 se reafirma la posición establecida en la Junta de Gobierno de 7 de noviembre El COPDEC insiste que sólo hay dos maneras legales de introducir prótesis no comunitarias: vía importación (no hay ninguna licencia concedida) y vía subcontratación, es necesaria la autorización de una CA, y literalmente se afirma lo siguiente: 8

9 El criterio de la Junta de Gobierno del COPDEC, aprobado en el último pleno, es inequívoco y muy claro: hacer todos los posibles para que esta práctica no sea legal, o en su defecto, tengan las máximas dificultades posibles. La Junta, como defensora, en primer lugar, de los aspectos profesionales y de los intereses de la amplia mayoría de los colegiados, se manifiesta radicalmente en contra de esta práctica que únicamente puede beneficiar a unos pocos, aunque esté en condiciones legales, y se aconseja hacerse partícipe de esta opinión, por el perjuicio tan grave que esta situación representa para nuestra profesión. En cuanto a la práctica regular, si se conceden los pertinentes permisos se exigirá el 100% de los requisitos que correspondan. Con respecto a la práctica irregular de esta actividad es firme la intención de perseguirla, combatirla y denunciarla [...]. Este fragmento se transcribe íntegramente en las hojas informativas del COPDEC de enero y febrero de 2007, n.º 24 y n.º 25, respectivamente A raíz de la acusación a algunos miembros de la Junta de Gobierno sobre el hecho de que algunos de sus miembros podrían tener intereses comerciales relacionados con la importación de productos sanitarios dentales a medida procedentes de países extranjeros, la Comisión Permanente del Colegio en fecha 12 de diciembre de 2006 y, posteriormente, la Junta de Gobierno de 16 de enero de 2007 aprueban un comunicado donde se descarta esta participación. Este comunicado lo firman los respectivos miembros de los dos órganos de gobierno. A continuación se reproduce el comunicado firmado por los miembros de la Junta de Gobierno y que se adjunta al Acta del día 16 de enero de 2007: Reunidos todos los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Protésicos Dentales de Cataluña manifestamos de forma voluntaria por escrito en este documento colegial conocedores que, de faltar a la verdad, estaríamos incurriendo en falta grave, sancionable por estatutos con la suspensión en el ejercicio profesional independientemente de las responsabilidades penales que se puedan derivar no mantener ningún tipo de vinculación con ningún negocio relacionado con la importación, o subcontratación, de prótesis dentales procedentes de terceros países y, en general, de ningún país extranjero. Igualmente asumimos el 9

10 compromiso de no adquirir, comprar, ni comercializar, en el más amplio sentido de la palabra, las mencionadas prótesis. No queremos dejar pasar la ocasión para hacer constar que, en el supuesto que estas prácticas fueran legales, no serían propias de personas que ostentan cargos en representación del colectivo, ya que es evidente que las mismas perjudicarían a una amplia mayoría de nuestros colegiados. Por lo tanto, en el supuesto de encontrarnos con este hipotético caso se procedería a pedir la dimisión inmediata de los profesionales en cuestión, comunicando al colectivo los hechos. En caso de que estas prácticas fueran ilegales, además, actuaríamos ante las autoridades sanitarias de la forma más enérgica que la normativa vigente haga posible, como no podría ser de otra manera. Barcelona, 16 de enero de 2007 El Tribunal quiere subrayar la segunda parte del comunicado, en el que se hace constar [...] que, en caso de que estas prácticas fueran legales, no serían propias de personas que ostentan cargos en representación del colectivo, ya que es evidente que las mismas perjudicarían a una amplia mayoría de nuestros colegiados. Este comunicado se difundió entre los colegiados a través de los siguientes medios: a. Se cuelga en la parte reservada de la web del COPDEC. b. Aparece de manera destacada como comunicado de la Comisión Permanente en la Hoja Informativa de enero de 2007, n.º 24. El mismo texto se publica en la Hoja Informativa de febrero de 2007, n.º 25, como una de las acciones desarrolladas por la Junta de Gobierno en el año c. Se hace referencia a él en la Hoja Informativa de enero de 2008, n.º 29, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta el constante acoso que se ha estado haciendo a nuestro Colegio sobre que algunos miembros de la Junta de Gobierno podrían tener intereses comerciales relacionados con la importación de productos sanitarios dentales a medida procedentes de países extranjeros, se firmó un documento donde esta situación quedara perfectamente descartada [...]. 10

11 d. Se reproduce en el Acta de la Asamblea General de 28 de noviembre de A pesar de que la Asamblea es anterior a la fecha de aprobación del comunicado (12 de diciembre de 2006 para la Comisión Permanente y 16 de enero de 2007 para la Junta), el comunicado aparece en las respuestas formuladas por escrito por un colegiado, respuestas que se hicieron con posterioridad a la fecha de la Asamblea En la misma Junta de Gobierno de 16 de enero de 2007 el COPDEC decide de forma cautelar suspender sus relaciones con Geodental, empresa que parece tener intereses comerciales en el extranjero Acta de la reunión de la Junta de Gobierno de 16 de enero de 2007 Séptimo punto del orden del día: aprobación de un documento de advertencia a los colegiados respecto a la no utilización de prótesis con respecto a las cuales no quede garantizada la legalidad de su procedencia: En relación con la posibilidad de la existencia de negocios relacionados con la importación, o subcontratación, de prótesis dentales procedentes de terceros países (asiáticos), y en general de países extranjeros, situación que preocupa a muchos de nuestros colegiados, tenemos un especial interés por combatir todas las posibles irregularidades con toda la fuerza que la legalidad nos permita y, por lo tanto, necesitamos vuestra colaboración para que nos facilitéis todos aquellos datos (facturas o albaranes, en el caso de que en alguna ocasión hayáis adquirido prótesis de este tipo; cualquier tipo de ofertas de servicios que habéis podido recibir en este sentido, documentación fehaciente, contratos...) que puedan estar a vuestro alcance relacionados con cualquier tipo de empresa de estas características, a efectos de poder ejercer las actuaciones correspondientes con la contundencia que proceda en cada caso. Os garantizamos una absoluta y total confidencialidad en el tratamiento de estos datos, que podéis hacernos llegar por el sistema que consideréis más oportuno e, incluso, directamente en una reunión que tengáis a bien solicitarnos. Sin embargo os pedimos que, mientras no se demuestre la legalidad de procedencia de estas prótesis, cuestión por otra parte difícil de conseguir, os abstengáis de utilizarlas, por muy atractivas que puedan ser las ofertas que os puedan llegar. Es 11

12 evidente que actuaciones de este tipo atentan contra nuestro propio colectivo. Aquello que pueda hacer cualquier colegiado, lo podemos hacer todos y, por lo tanto, este presunto negocio dejaría de serlo y sólo habríamos conseguido hundir definitivamente nuestra profesión. Tampoco se tiene que olvidar que si la Administración actúa contra empresas ilegales de este tipo, sin duda, acabarías siendo parte implicada. La Junta de Gobierno Barcelona, 16 de enero del 2007 El documento que se acaba de transcribir se colgó en la parte reservada a los colegiados de la web del COPDEC, con el título Nota importante emitida por la Junta de Gobierno hacia los miembros del COPDEC. El mismo documento apareció en la Hoja Informativa del COPDEC de enero de 2007, n.º 24, con el mismo título Fragmento del Acta de la Asamblea General de 19 de febrero de 2007 También se ha tratado de una práctica detectada recientemente en Cataluña: la oferta de empresas que compran prótesis a terceros países, normalmente asiáticos. Aunque esta práctica se pueda llegar a hacer de una manera legal, desde la Dirección General se ha manifestado la preocupación por esta situación: no se entiende, desde el punto de vista sanitario, que un producto a medida que requiere una serie de pruebas se pueda hacer a tanta distancia, y cómo queda garantizada la trazabilidad. La misma opinión manifestaron los representantes de la Subdirección General de Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo. El presidente comunica que ya ha sido presentada una denuncia contra una empresa que está ofreciendo este tipo de servicio. Actualmente no hay ninguna empresa que lo pueda hacer de manera legal y, por lo tanto, se aconseja no aceptar determinadas ofertas que pueden resultar atractivas, desde el punto de vista económico, pues finalmente quien adquiere estas prótesis puede acabar implicado de manera grave y expuesto a sanciones importantes, como responsable final de la puesta en el mercado de estas prótesis. El presidente insiste para solicitar, tal como ya se pidió en la anterior hoja 12

13 número informativo, la colaboración de los colegiados, facilitando la documentación que pueda estar a su alcance en relación con esta práctica que va en contra de la profesión, y reitera la firmeza para ser vigilantes con esta práctica con el fin de poder intervenir en contra de estas actividades. El Acta de la Asamblea General de 19 de febrero de 2007 aparece en la Hoja Informativa del COPDEC de junio de 2007, n.º 27. Este Tribunal quiere dejar constancia de que las declaraciones del COPDEC recogidas en los apartados 13.6 y 13.7 es necesario interpretarlas en el contexto de las anteriores manifestaciones. Así, si bien es cierto que estos dos documentos hacen referencia a actividades irregulares y ponen de manifiesto la preocupación por las implicaciones sanitarias de la importación o subcontratación de prótesis, en los dos textos el COPDEC expresa, tal como ha hecho en anteriores ocasiones, el impacto negativo del comercio de prótesis dentales en la actividad económica del sector y el peligro para la profesión. Nuevamente, se envían señales que la compra de prótesis en el exterior acabará perjudicando la profesión Fragmento de la entrevista del presidente del COPDEC a la revista Gaceta Dental, abril de 2008, n.º 191 P: Pasando a otro tema, el sector de la prótesis dental se está viendo perjudicado por un tema tan grave como la importación y subcontratación de prótesis a terceros países. Qué es lo que, en su opinión, se puede hacer para solventar este problema, si es que se puede hacer algo? R: Efectivamente, como usted dice, la importación y subcontratación de prótesis dentales desde terceros países es un asunto muy grave, que si bien aún no podemos valorar el grado de incidencia que ha tenido ahora en nuestro sector, no cabe ninguna duda que ya ha ocasionado un evidente perjuicio a muchos laboratorios. No podemos olvidar que cada trabajo que sale de España representa una prótesis dental que deja de hacerse en nuestros laboratorios. Y esto afecta directamente a todos los profesionales, ya sean empresarios o colaboradores. Por lo 13

14 tanto, para nosotros este tema ha sido prioritario y hemos actuado de manera enérgica. El Colegio de Cataluña, junto a otros Colegios y Asociaciones, mantuvo una reunión con la Subdirectora General de Productos Sanitarios, para exponerle cuál era la situación en nuestro sector con relación al tema. Como consecuencia de esta reunión la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios publicó un documento donde se establece la normativa para la Fabricación e importación de prótesis dentales, materias primas y productos intermedios. Este documento era esencial para poder determinar la legalidad de las empresas que quieran realizar esta actividad. También le he de decir que nos comunicaron que no existe ninguna licencia de importación de prótesis dentales concedida. El Colegio de Cataluña ya ha denunciado ante las autoridades sanitarias a dos empresas y neutralizado algunas nuevas iniciativas que habíamos detectado y no le quepa la menor duda que así seguiremos actuando. Nos consta que otros colegios actúan con la misma eficacia, como por ejemplo el Colegio de Madrid o el Colegio de Galicia, que están realizando una gran labor en este asunto tan dañino para nuestra profesión. También he de decirle que hemos encontrado mucho apoyo en las autoridades sanitarias catalanas que no están dispuestas a tolerar la entrada de ninguna prótesis ilegal y, en este sentido así se lo han transmitido, mediante escrito oficial, a todos los laboratorios establecidos en nuestra comunidad. Mire, le he de decir que importar o subcontratar prótesis de terceros países es francamente difícil y, créame, lo sabemos muy bien porque hemos analizado toda la legislación al respeto en profundidad. Por ello, hay que perseguir esta actividad y ahí donde se detecte la mínima sombra de ilegalidad presentar la correspondiente denuncia. Nosotros pensamos que no se debe escatimar ningún esfuerzo ante estas actividades, en la mayoría de los casos llevadas a cabo por colegas nuestros, que de manera ingenua, no se dan cuenta que si tal actividad llegase a ser un buen negocio, lo que en realidad estarían haciendo es abrirle el mercado a unas empresas extranjeras que, en un futuro, tal como se ha demostrado en otros sectores, acabarían haciendo la actividad completa, dejando de 14

15 lado a los que la habían iniciado, quedándose estos sin negocio y, por supuesto, sin prestigio profesional por el daño irreparable causado a nuestra profesión. En su propuesta de resolución, en el apartado donde se describen los hechos acreditados (páginas ), la DG hace constar que el 18 de septiembre de 2009 todas las hojas informativas y comunicados que se han mencionado continuaban colgados en la web del COPDEC. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El origen de este expediente se encuentra en la denuncia presentada por OB contra el COPDEC por una serie de acuerdos y declaraciones contrarios a la importación y subcontratación de prótesis dentales de países extracomunitarios. En la propuesta de resolución de 22 de diciembre de 2009 la DG propone al TCDC de la ACCO que declare la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.a) de la LDC, consistente en la emisión de unas declaraciones, por parte de los órganos de gobierno del COPDEC, que desaconsejan la importación o subcontratación del proceso de fabricación de prótesis dentales a países extracomunitarios. La cuestión que se plantea en este expediente es valorar si las actuaciones del denunciado son constitutivas de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.a) de la LDC. La conducta imputada a COPDEC por la DG como infracción de la legislación de defensa de la competencia se inició con el posicionamiento mantenido por la Asamblea General del COPDEC a la reunión de 14 de febrero de 2006 con respecto a la actividad de importación o fabricación de prótesis dentales procedentes de terceros países y abarca el conjunto de actuaciones desarrolladas los años 2007 y 2008 consignadas en las páginas a del expediente. 15

16 2. Con carácter previo hace falta hacer una breve aproximación a las principales características del sector de las prótesis dentales y a la normativa que regula la actividad profesional de los protésicos relacionada directamente con el ámbito sanitario y de protección de la salud dental. La DG realiza un análisis detallado del funcionamiento del sector y de la normativa aplicable al punto de la propuesta de resolución (hojas hasta del expediente). La profesión de protésico dental se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos y odontólogos [...] (artículo 2.1 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental). De acuerdo con la definición efectuada por el artículo 3.d) del Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, regulador de los productos sanitarios, las prótesis dentales son consideradas como un producto sanitario a medida. Por sus características de producto sanitario, la fabricación y la comercialización de prótesis dentales se encuentra regulada de manera específica en la normativa sanitaria, en concreto, en el artículo de la Ley 14/1996, de 25 de abril, general de sanidad, que exige licencia previa a las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la importación, la elaboración, la fabricación, la distribución o la exportación de productos sanitarios y a sus laboratorios y establecimientos, licencia que se tiene que revalidar periódicamente. En concreto, la actividad de importación de prótesis dentales desde terceros países para su comercialización o puesta a disposición en territorio comunitario requiere licencia previa de funcionamiento de la instalación con respecto a los locales ubicados en territorio nacional, otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (artículo 5.1 del Real Decreto 414/1986, vigente hasta el ). 16

17 Con respecto a la actividad de fabricación y/o subcontratación de las prótesis dentales es necesaria la licencia de funcionamiento respecto de los fabricantes de productos sanitarios a medida establecidos en el territorio español, otorgada por los órganos competentes de las comunidades autónomas. El Real Decreto 437/2002, de 10 de mayo, establece los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida así como las condiciones en las que se tienen que realizar las actividades concertadas de fabricación (subcontratación) de los productos antes mencionados, remitiendo a las comunidades autónomas la regulación del procedimiento de otorgamiento de las licencias correspondientes. No obstante, en el ámbito de Cataluña no existe ninguna disposición de carácter reglamentario que regule el procedimiento y los requisitos específicos para la obtención y la revalidación de la licencia de fabricante de productos sanitarios a medida o para la subcontratación de estos tipos de productos. El Departamento de Salud ha hecho públicas simples notas informativas sobre la concesión de licencias sanitarias de fabricación de productos sanitarios dentales a medida y sobre la subcontratación de actividades de fabricación de prótesis dentales a medida en otros laboratorios. 3. Los hechos que han sido acreditados consisten en un conjunto de declaraciones efectuadas por el COPDEC y que han sido sobradamente detallados en el punto 4.2. de la propuesta de resolución de la DG (páginas del expediente) y resumidos en el antecedente de hecho decimotercero de la resolución. La acreditación y la autoría de estos hechos no ofrece duda en la medida en que están recogidos en las actas oficiales de los órganos de gobierno del Colegio, han sido publicados en la Hoja Informativa y, en algunos casos, se han hecho públicos en la web del COPDEC. En sus alegaciones el COPDEC no ha puesto en cuestión los documentos citados, ni tampoco ha discutido la autoría. 4. Para valorar si los hechos constituyen una infracción del artículo 1 de la LDC es necesario examinar previamente i) la aplicación de la Ley de defensa de la competencia a la actuación de los colegios profesionales y ii) la delimitación de las funciones atribuidas a los colegios profesionales. 17

18 Con respecto a la primera cuestión hay que dejar constancia que los colegios profesionales están sometidos en la totalidad de su actuación a la normativa de defensa de la competencia, sea cual sea la naturaleza pública o privada de sus funciones. El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto del ejercicio de las funciones públicas colegiales de ordenación de la profesión, de regulación deontológica o de establecimiento de criterios de remuneración a la sentencia de 4 de noviembre del 2008, recurso número 5837/2005, donde corrige la interpretación anterior derivada del artículo 2 de la Ley 16/89, de 17 de julio, de defensa de la competencia, en el sentido que sólo podían ser sancionados los infractores de la Ley sometidos al derecho privado; por contra, el Tribunal Supremo manifiesta que la normativa de defensa de la competencia es de aplicación a cualquier sujeto que actúe como un agente económico con incidencia en el mercado, incluyendo las administraciones públicas y las entidades sometidas al derecho administrativo, como son los colegios profesionales. Además, el artículo 2.4 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales, con la reforma efectuada por el artículo 5.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, establece que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los colegios profesionales tienen que respetar los límites establecidos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia. La naturaleza jurídica y las funciones de los colegios profesionales en Cataluña se determinan en la Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales. El artículo 35 de la Ley 7/2006 establece, con respecto a su naturaleza jurídica, lo siguiente: Los colegios profesionales son corporaciones de derecho público, dotadas de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus finalidades, que se configuran como instancias de gestión de los intereses públicos vinculados al ejercicio de una profesión determinada y como vehículo de participación de los colegiados en la administración de estos intereses, 18

19 sin perjuicio que puedan ejercer actividades y prestar servicios a los colegiados en régimen de derecho privado. Las sentencias del Tribunal Constitucional 89/1989 y 194/1998 han puesto de manifiesto que los colegios profesionales no han sido creados sólo para la consecución de finalidades estrictamente privadas (o asociativas) de sus miembros, sino principalmente, y eso los caracteriza como corporaciones de derecho público, con la finalidad de garantizar el interés público relacionado con la tutela de los destinatarios de los servicios profesionales prestados por los profesionales integrados en el Colegio. En este sentido, el fundamento jurídico 4.º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/1998 recuerda el fundamento jurídico 5.º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1989, donde se manifiesta que los colegios profesionales constituyen una típica especie de corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente en garantizar que el ejercicio de la profesión que constituye un servicio al común se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que, por otra parte, ya ha garantizado en principio el Estado con la expedición del título habilitante. De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 7/2006, los colegios profesionales tienen como finalidades i) la ordenación, la representación y la defensa de la profesión y de los intereses profesionales de las personas colegiadas y ii) velar para que la actuación de los colegiados responda a los intereses y a las necesidades de la sociedad en relación con el ejercicio profesional de que se trate y, especialmente, garantizar el cumplimiento de la buena práctica y de las obligaciones deontológicas de la profesión. Las funciones públicas que desarrollan los colegios profesionales incluyen también las facultades de proponer a la Administración la adopción de medidas y de participar en el proceso de elaboración de las normas reguladoras del ejercicio de la profesión, mediante la emisión de informes sobre los proyectos de disposición de carácter general (artículo 39 de la Ley 7/2006). 19

20 El ejercicio adecuado de la profesión de protético, la garantía del cual corresponde al colegio profesional, se tiene que ajustar principalmente a lo que dispone la normativa sanitaria. Es en este contexto que COPDEC tiene que ejercer sus funciones públicas, con la finalidad de garantizar el ejercicio profesional conforme a la protección de la salud dental. Por otra parte, las actuaciones de los colegios profesionales relacionados con la defensa de los intereses profesionales de las personas colegiadas, de acuerdo con su consideración de entidades de base asociativa, se tienen que realizar conforme a lo que establece la legislación de la defensa de la competencia. En este sentido, el artículo 2.4 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre los colegios profesionales, en la redacción vigente durante el periodo correspondiente a los hechos acreditados, estableció que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los colegios profesionales con trascendencia económica se tenían que someter a los límites establecidos en el artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia. 5. Si se analizan los hechos acreditados a la luz de lo que se acaba de exponer sobre las funciones de los colegios profesionales se hace evidente que las declaraciones y acuerdos del COPDEC exceden las funciones públicas que tienen atribuidas y, además, no son conformes a la legislación de defensa de la competencia. En concreto, el COPDEC va más allá de la exigencia del cumplimiento de los requisitos sanitarios establecidos en la legislación para la importación y/o subcontratación cuando manifiesta que la comercialización de prótesis provenientes de países no comunitarios supondría un grave perjuicio para el sector y admite que sus actuaciones persiguen su protección. De manera explícita, el Colegio se opone a la práctica de importar o subcontratar prótesis dentales en países extracomunitarios por el efecto económico negativo sobre el sector, independientemente de su legalidad de conformidad con la normativa sanitaria. Algunas de las declaraciones que claramente reflejan lo que se acaba de exponer son las siguientes: 20

21 El acuerdo de la Junta de Gobierno de 7 de noviembre de 2006, en el que el secretario del COPDEC afirma que la posibilidad de que se envíen prótesis a terceros países no es positivo para la profesión y esta Junta está por la tarea de hacer todos los posibles para que esta práctica no sea legal, o en su defecto, tengan las máximas dificultades posibles. La ratificación del criterio de la Junta de Gobierno en la Asamblea de 28 de noviembre en los siguientes términos: El criterio de la Junta de Gobierno del COPDEC, aprobado en el último pleno, es inequívoco y muy claro: hacer todos los posibles para que esta práctica no sea legal o, en su defecto, tengan las máximas dificultades posibles. La Junta, como defensora, en primer lugar, de los aspectos profesionales y de los intereses de la amplia mayoría de los colegiados, se manifiesta radicalmente en contra de esta práctica que únicamente puede beneficiar a unos pocos, aunque sea en condiciones legales, y se aconseja hacerse partícipe de esta opinión, por el perjuicio tan grave que esta situación representa para nuestra profesión. La posición del Colegio queda nuevamente de manifiesto en el comunicado de 16 de enero de 2007 cuando se afirma lo siguiente: No queremos dejar pasar la ocasión para hacer constar que, en el supuesto que estas prácticas fueran legales, no serían propias de personas que ostentan cargos en representación del colectivo, ya que es evidente que las mismas perjudicarían a una amplia mayoría de nuestros colegiados. Por lo tanto, en el supuesto de encontrarnos con este hipotético caso se procedería a pedir la dimisión inmediata de los profesionales en cuestión, comunicando al colectivo los hechos. En el documento de advertencia en los colegiados aprobado el 16 de enero de 2007 con respecto a la no utilización de prótesis con respecto a las cuales no quede garantizada la legalidad de su procedencia, el COPDEC pone de manifiesto que su preocupación reside en los efectos de las prótesis procedentes de terceros países sobre los intereses económicos del sector cuando afirma lo siguiente: Es evidente que actuaciones de este tipo atentan contra nuestro propio colectivo. Aquello que pueda hacer cualquier colegiado, lo podemos hacer todos y, por lo tanto, 21

22 este presunto negocio dejaría de serlo y sólo habríamos conseguido hundir definitivamente nuestra profesión. La posición del COPDEC ha quedado también claramente reflejada en unas declaraciones del presidente del COPDEC a la revista Gaceta Dental y que han sido transcritas en los hechos acreditados. Hay que destacar también que el COPDEC ha hecho publicidad de las manifestaciones y los acuerdos anteriores a todos sus colegiados a través de la Hoja Informativa, de su página web y de la prensa especializada. Estos canales de comunicación resultan idóneos para difundir una recomendación dado que se dirigen directamente al colectivo objeto de esta recomendación. 6. El Tribunal coincide con la propuesta de resolución de la DG en el sentido que las prácticas realizadas por el COPDEC constituyen una recomendación colectiva y, por lo tanto, una infracción del artículo 1.1.a) de la LDC. Tal como ha establecido la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC) en diversas resoluciones, el funcionamiento competitivo del mercado exige que los agentes económicos que operan en el mismo tomen sus decisiones de manera autónoma y libre, sin ninguna recomendación para actuar de manera igual o conjunta. Cuando un órgano colectivo transmite una pauta o directriz de homogeneización del comportamiento de sus miembros está limitando la independencia del comportamiento de los agentes económicos y, por lo tanto, vulnera uno de los requisitos necesarios para un funcionamiento eficiente de los mercados. En este sentido, existe una amplia doctrina en las resoluciones de la actual CNC y del anterior Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), que ha sido confirmada por la jurisprudencia de la Audiencia Nacional. Un ejemplo reciente es la Resolución de la CNC de 24 de marzo de 2009 (exp. 649/08 Productos farmacéuticos genéricos), que en su fundamento jurídico cuarto manifiesta lo siguiente: 22

23 [...] Por lo tanto, el funcionamiento competitivo del mercado, que la Ley de defensa de la competencia tutela, exige que las decisiones de quienes en él actúan se tomen autónoma y libremente por cada operador económico, sin ningún tipo de recomendación para actuar de manera igual o conjunta. [...] El extinto Tribunal de Defensa de la Competencia ya se pronunció al respeto en numerosas resoluciones que fueron confirmadas por la consolidada doctrina de la Audiencia Nacional. Así, en la Resolución de 19 de enero de 2000 (exp. 453/1999, Expertos inmobiliarios), manifestaba que cuando desde asociaciones, agrupaciones o colectivos diversos se transmiten pautas de homogeneización de comportamientos y no digamos precios y condiciones comerciales, se está vulnerando gravemente ese inicio de independencia de comportamiento que resulta imprescindible para actuar con eficacia competitiva en los mercados, por parte de todos y cada uno de los operadores económicos. En relación con el caso que nos ocupa, el TCDC de la ACCO, coincidiendo con la argumentación de la DG (página del expediente), considera que la actuación del COPDEC constituye una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.a) de la LDC, ya que en diversos momentos y por diferentes medios expresa una posición contraria a la importación y/o subcontratación de prótesis dentales en países extracomunitarios por el hecho de que perjudica los intereses económicos del sector y dirige a sus colegiados los protésicos dentales establecidos en Cataluña una pauta de actuación común dirigida a evitar el comercio de prótesis dentales con países terceros, hecho que claramente puede limitar la competencia en el mercado. De acuerdo con la doctrina establecida por la CNC, entre otras, la resolución del expediente 649/08, Productos farmacéuticos genéricos, la defensa concertada de derechos legítimos entre diferentes operadores económicos, cuando tiene por objeto, produce o puede producir el efecto de afectar negativamente a la competencia, exige para que pueda ser llevada a cabo sin transgresión de la ley una exención, bien sea legal contemplada en el artículo 2 de la Ley 16/1989, de defensa de la competencia, las reglamentadas por categorías (art. 5 de la Ley 16/1989) o las resultantes de una autorización singular (art. 4 de la Ley 16/1989). La conducta del COPDEC no se encuentra amparada por ninguno de los anteriores supuestos. 23

24 Adicionalmente, las manifestaciones del COPDEC muestran su interés por descalificar y desprestigiar la actividad de importación o subcontratación de prótesis dentales procedentes de terceros países ante sus colegiados y mostrarlas como prácticas perjudiciales para el colectivo, independientemente de que sean legales o no. Este hecho queda claro en el comunicado de 16 de enero de 2007 que se ha transcrito más arriba, en el que, además, el COPEC adopta una actitud coercitiva ante el resto de asociados cuando pone como ejemplo el hecho de que los representantes legales del órgano se abstendrán de comercializar con países terceros, aunque esta actividad se pudiera realizar de conformidad con la normativa sanitaria. Por otra parte, una muestra del objetivo del COPDEC de reducir la competencia proveniente de terceros países es su actitud hacia las administraciones sanitarias con competencias en esta área. El COPDEC, mediante reuniones con los responsables de la Administración central y autonómica, intenta influir en los requisitos legales necesarios para la comercialización de prótesis dentales para que sean lo más adecuados posible a los intereses económicos del sector. Un ejemplo de este hecho son las sucesivas reuniones de los responsables del COPDEC con el Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña con el fin de elaborar el proyecto de decreto por el que se tienen que establecer los requisitos técnicosanitarios para la fabricación y la comercialización de productos dentales a medida. Así, en la Asamblea general de 14 de febrero de 2006, el secretario del COPDEC manifiesta que existe la intención que en el proyecto de decreto se puedan incluir unas pruebas obligatorias que dificulten al máximo la fabricación de prótesis en otros países (página 653 del expediente), posicionamiento que manifestaron tanto ante la Administración autonómica como central, según confirma el presidente del COPDEC en sus declaraciones a la Asamblea, según las cuales el Ministerio de Sanidad y Consumo estaba de acuerdo en incluir una serie de protocolos que contenían pruebas que dificultaban mucho la importación o la fabricación de prótesis en terceros países, las cuales, más allá del reconocimiento de las dificultades técnicas de la actividad, son una manifestación del interés del COPDEC para proteger el sector. En este sentido, se considera significativo que el presidente declarara en la 24

25 asamblea del COPDEC lo siguiente: Cuando se ha hablado de actualizar el proyecto de decreto de fabricación para defender la profesión se pensaba directamente en incluir un cierto proteccionismo ante situaciones como la que se está tratando (página 654 del expediente). 7. El COPDEC hace constar, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de la DG con fecha de 28 de enero de 2010 (páginas ), que su conducta ha sido siempre respetuosa con la legalidad vigente y que responde a los requerimientos de información de diferentes colegiados ante una preocupación legítima sobre el proceso legal para importar y/o subcontratar prótesis dentales (alegación segunda). A la alegación tercera, el COPDEC argumenta que su actuación ha consistido en informar a sus colegiados de cuáles son los requisitos legales para llevar a cabo la importación y subcontratación de prótesis cumpliendo de esta manera uno de los objetivos de un colegio profesional como es el de defender los intereses de sus colegiados y de la profesión de protético dental y del usuario, y que la preocupación por el comercio ilegal de prótesis es compartida por las autoridades sanitarias. El COPDEC añade que la DG se basa en una serie de afirmaciones contenidas en extractos descontextualizados de actos y manifestaciones de su Colegio profesional y concluye la alegación tercera afirmando que de una lectura conjunta de las actas y manifestaciones que se adjuntan al expediente se desprende que la preocupación del COPDEC es legítima y únicamente de tipo sanitario y que en ningún caso busca que sus colegiados hagan o dejen de hacer un determinado negocio. El hecho de que el negocio de importar y subcontratar prótesis dentales en los países asiáticos hasta el momento no se haya hecho de manera legal es el que está en el punto de mira de las afirmaciones del COPDEC. En vista de los hechos acreditados, el Tribunal considera que los acuerdos y las declaraciones del COPDEC no se pueden considerar como simple información dirigida a sus colegiados sobre la legalidad de la actividad antes mencionada. El Tribunal entiende que se tiene que diferenciar entre la defensa legítima de los intereses de los colegiados y de los usuarios de prótesis dentales (mediante la 25