TRANSACCION - Improcedencia frente a proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

Transcripción

1 TRANSACCION - Elementos La Corte Suprema de Justicia, admite que la definición legal de la transacción es inexacta y deficiente, porque considera que por sí sola no es creadora de obligaciones y porque no alude a las prestaciones recíprocas de las partes, ni la distingue de otras figuras afines. Por ello, esa Corporación ha señalado los siguientes tres elementos como específicos de la transacción: la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio, es decir, la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; la voluntad e intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme y la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. Con los elementos anteriores, la define como la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven uno eventual. Igualmente la Corte Suprema de Justicia afirma que cuando la transacción afecta inmuebles se convierte en contrato solemne y que ella suele presentarse combinada con otras figuras con las que no se la debe confundir, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de la deuda, el compromiso y el laudo arbitral (CSJ, Cas civil, diciembre 12 de 1938, junio 6 de 1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo 6/66). NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de TRANSACCION - Improcedencia frente a proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Según pronunciamiento del Consejo de Estado, el Código Contencioso Administrativo autoriza la transacción para las acciones contractuales y de reparación directa, pero no para la de nulidad y restablecimiento del derecho. La disposición del artículo 218 del C.C.A, regula la materia como ley especial para las acciones contencioso administrativas, lo cual impide la aplicación por remisión de la figura de la transacción como forma de terminación anormal del proceso prevista en el Código de Procedimiento Civil. Por tanto, a juicio de la Sala no es procedente la transacción como contrato estatal para los efectos de solucionar el conflicto porque no existe disposición legal que autorice a las partes, para que por vía de acuerdo entre ellas, puedan sustraer el proceso del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa de acción que involucra la legalidad del acto administrativo, a diferencia de lo que ocurre con la conciliación para la que si existe autorización legal, según se precisará (arts. 59 y 62, ley 23/91 y art. 70, ley 446/98). NOTA DE RELATORIA: Expedientes 9151 auto de 27 de junio de 1994; Sección Segunda; 2198 auto de 3 de junio de 1993, Sección Primera; Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de AMIGABLE COMPOSICION - Improcedencia para entidades estatales El Código de Procedimiento Civil de 1970, artículo 677, prevé la amigable composición; adoptada luego por los artículos 51 y 52 del decreto 2279 de 1989, adicionado por el artículo 116 de la ley 23 de 1991, es un medio de solución de conflictos, por el cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular (arts. 130, 131 y 132, ley 446 de 1998). Además en la materia que ocupa a esta Sala, su autorización no está dada a las entidades estatales, pues sólo es aplicable a los particulares. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de ARBITRAJE - Improcedencia frente a controversia judicial Está definido como el mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral ( ley 446/98, art. 111). Para el caso en estudio no resulta procedente el arbitramento porque la controversia carece de origen contractual, y las partes mediante acuerdo no pueden arrebatar al Consejo de Estado el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo sub judice porque el legislador asigna esta competencia de forma privativa a esta Corporación (art ). Finalmente, el arbitramento cuya competencia es explícita en la ley, no está contemplado para el caso que ocupa a la Sala, pues se trata de una controversia judicial. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de 2000.

2 DESISTIMIENTO - Procedencia en acción de nulidad y restablecimiento del derecho entre entidades públicas Para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe disposición especial que autorice o prohiba el desistimiento en el Código Contencioso Administrativo. La remisión eventual al Código de Procedimiento Civil no podría entenderse que está habilitando al servidor para ejercer la función de disponer de bienes públicos; sin embargo su viabilidad en este caso parece evidente. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de CONCILIACION - Entre entidades de derecho público / EXPROPIACION - Conciliación En síntesis, la conciliación, es aplicable, como lo indica la ley 446, artículo 65, a los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y en aquéllos expresamente determinados en la ley. Y el artículo 70 (ley 446) transcrito, remite a los conflictos de carácter particular y contenido económico. Por tanto, debe afirmarse que constituye conflicto de carácter particular y contenido económico la pérdida de dominio de un bien inmueble cuya titularidad pasa a la autoridad que ejerció la función de expropiación, lo cual prima facie, desde luego tiene contenido económico y si se le analiza como bien rural de una entidad descentralizada (hoy la Nación), constituye un derecho subjetivo, real y patrimonial del cual su titular es una entidad de derecho público. La ley 446 de 1998 además amplió el mecanismo de la conciliación a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; dicha ley modificó el artículo 62 de la ley 23 de 1991 y permite, cuando medie acto administrativo de carácter particular, que se concilie sobre los efectos económicos del mismo, si existe fundamento en alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado (ley 446/98, art. 71). NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de CONCILIACION - Mecanismo alternativo para dirimir conflictos entre entidades públicas / EXTINCION DE DOMINIO - Procedencia de la conciliación entre entidades públicas En curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que vincula a la Nación -Ministerio de Desarrollo Económico y al distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, en relación con los actos administrativos de extinción de dominio del inmueble conocido como Pozos Colorados, es viable que las partes diriman en forma definitiva y mediante acuerdo sus diferencias, porque se trata de dos entidades de derecho público, cuyo patrimonio tiene esta misma naturaleza. La conciliación en este caso concreto es posible por cuanto la parte demandante puede desistir de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pues ambas están en capacidad de conciliar las consecuencias económicas que pudieran derivarse de un fallo judicial; además el legislador autoriza dirimir conflictos de carácter particular y contenido económico y el asunto específico tiene lugar entre entidades públicas cuyos efectos patrimoniales se entiende que dejan la titularidad del bien objeto de la controversia, en alguna de ellas. Lo anterior, en el entendido de que la Sección Tercera del Consejo de Estado, según su criterio, considere que se ha configurado alguna de las causales previstas en el Código Contencioso Administrativo, para atender las peticiones de las entidades en conflicto y resuelva dar curso a la conciliación. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Procedencia en materia de urbanización Las actuaciones en materia de urbanización pública a que se refiere la ley 388 de 1997, artículos 36 y siguientes, permiten expresamente la asociación de entidades públicas para desarrollar directamente o mediante formas mixtas dichas actividades. Lo anterior, sin perjuicio de la opción para que el bien sea aportado a una sociedad existente o que se conforme con participación de otras entidades estatales y de particulares NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 31 de octubre de C O N S E J O D E E S T A D O Sala de Consulta y Servicio Civil

3 Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo dieciséis del dos mil (2000) Radicación número: 1246 Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO Referencia: Conciliación judicial, transacción, arbitramento y amigable composición. Mecanismos alternativos para dirimir conflictos entre entidades estatales, estando en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; operan respecto de la extinción de dominio de un inmueble?. El señor Ministro de Desarrollo Económico doctor Jaime Alberto Cabal Sanclemente, pregunta a la Sala lo siguiente: 1.Estando en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que vincula a la Nación-Ministerio de Desarrollo Económico (como sucesor (sic) de la Corporación Nacional de Turismo) y al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con relación a los actos administrativos de extinción de dominio del inmueble conocido como Pozos Colorados es viable que las partes diriman en forma definitiva y mediante un acuerdo sus diferencias?. 2.En el evento descrito en la pregunta anterior, es procedente el empleo de uno o varios de los siguientes mecanismos alternativos de solución de conflictos: conciliación judicial, transacción, amigable composición o arbitramento?. 3.Frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos que se consideran viables en este asunto, cuáles son los requisitos y las condiciones para su validez?. 4.En consideración a la naturaleza de las partes, cuáles de las alternativas de materialidad del arreglo son viables, sus requisitos y consecuencias jurídicas para las partes y para sus representantes legales? Para ilustrar el cuestionario, el consultante plantea las siguientes hipótesis: La revocatoria total o la revocatoria parcial de los actos administrativos; la transacción que verse exclusivamente sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos para las partes en conflicto; el aporte del bien a una sociedad ya constituida de la que son socios el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y particulares, y donde participaría la Nación-Ministerio de Desarrollo Económico; la celebración de un convenio interadministrativo; y, el empleo de instrumentos de actuación urbanística en el inmueble, mediante mecanismos de reajuste de tierras o integración inmobiliaria de que tratan los artículos 36 y siguientes de la ley 388 de 1997 concordantes con los artículos 77 y 78 de la ley 9ª de Antecedentes 1.La Corporación Nacional de Turismo -C.N.T.-, liquidada mediante decreto 1671 de junio 27 de 1997, era propietaria de un inmueble, ubicado en la jurisdicción del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta. Dicho predio fué adquirido por la CNT mediante compra efectuada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por escritura pública otorgada en la Notaría Catorce del Círculo Notarial de Bogotá y registrada el 20 de febrero de 1979 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta. El inmueble fué declarado por el Ministerio de Comercio Exterior, mediante resolución 555 de 1993, zona franca industrial de bienes y servicios turísticos.

4 2. El Alcalde del distrito de Santa Marta, mediante resolución 113 de 15 de marzo de 1995, invocó lo dispuesto en los artículos 79 y ss. de la ley 9ª de 1989 e inició el proceso de extinción de dominio del terreno con matrícula inmobiliaria conocido como Pozos Colorados ubicado en la jurisdicción de ese distrito, cuya extensión es de 65 hectáreas; mediante la resolución 396 del 12 de julio de 1995 declaró la extinción de dominio de dicho predio. El distrito de Santa Marta es, por efecto del procedimiento señalado, el actual propietario del inmueble, el cual fue objeto de división material por medio de la escritura pública 3603 del 15 de diciembre de 1997 otorgada en la Notaría Tercera del círculo notarial de Santa Marta. 3. La Corporación Nacional de Turismo, se opuso a la actuación administrativa de extinción de dominio adelantada por el distrito de Santa Marta y presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones proferidas por el alcalde; el proceso respectivo cursa en la Sección Tercera de esta Corporación, con la radicación El Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Desarrollo Económico (en calidad de titular de los derechos y obligaciones de la CNT, liquidada) así como la Alcaldía Mayor de Santa Marta, han coincidido en la necesidad de solucionar la controversia sobre el inmueble Pozos Colorados y en concertar las bases de su desarrollo urbanístico y turístico con el concurso de ambas partes. Debe hacerse la advertencia de que las partes en conflicto, o sea la CNT y el distrito de Santa Marta, conformaron una persona jurídica denominada sociedad usuaria operadora de la zona franca turística, en la que incluyeron como socios, además al IFI, la Cámara de Comercio de la ciudad y al departamento del Magdalena según la escritura pública 1066 de 1964 de la Notaría 168 del círculo notarial de Bogotá. Consideraciones Con el fin de absolver la consulta formulada, la Sala procede a establecer la naturaleza de la actuación administrativa que dió lugar a la extinción de dominio y también la de la acción incoada y en curso ante la jurisdicción contencioso administrativa para analizar las alternativas planteadas por el consultante, y la viabilidad de ser aplicados los mecanismos de solución de conflictos en estas materias. Normas constitucionales Las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes (art. 2º). Se garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles; además la propiedad es una función social que implica obligaciones. En los casos que determine el legislador puede haber expropiación por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa (art. 58 de la C.P., A.L. 1/99). Los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables y corresponde al legislador determinar qué otros bienes tienen esos atributos (art. 63). Los bienes fiscales como bienes públicos que son, hacen parte de la hacienda pública y del patrimonio estatal (art. 102). Les corresponde a las entidades públicas velar por la protección e integridad del espacio público y a los municipios ordenar el desarrollo de su territorio (art. 311); además, participan en la plusvalía que genera la acción urbanística y también regulan la utilización del suelo en defensa del interés común (art. 82).

5 Las partes pueden investir transitoriamente a particulares de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros para proferir fallos en derecho, en los términos que determine la ley (art. 116). En cuanto a la disposición de los bienes estatales, corresponde al legislador conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar bienes nacionales (art ). Santa Marta se transformó en distrito turístico, cultural e histórico mediante el Acto Legislativo 1 de 1989, y la Constitución de 1991 ordena que conserve su régimen y carácter (art. 328). Los distritos son entidades territoriales y éstas, dentro de los límites de la Constitución y la ley, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan y administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones (arts. 286 y 287). Corresponde a las entidades territoriales elaborar y adoptar de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional los planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley (art. 339). Los bienes de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad de los particulares (art. 362). Los actos administrativos acusados El Alcalde del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, invocó las atribuciones contenidas en los artículos 82, 89 y demás concordantes del capítulo VIII de la ley 9ª de 1989, para declarar mediante la resolución (396/95) la extinción del dominio del inmueble objeto de la controversia. El acto administrativo de iniciación de los trámites (resolución 113/95) se fundamentó en el siguiente texto de la ley 9ª de 1989: Artículo 80:... habrá lugar a la iniciación del proceso de extinción del dominio sobre los siguientes inmuebles que no cumplen con su función social: a) los inmuebles urbanizables pero no urbanizados declarados por el Concejo,... mediante acuerdo, como de desarrollo prioritario en cumplimiento del Plan de Desarrollo, y que no se urbanicen dentro de los dos (2) años siguientes a dicha declaratoria. (...) Se afirma en el acto administrativo que condujo a la iniciación del proceso de expropiación, lo siguiente: estas circunstancias, en su conjunto, constituyen incumplimiento de la función social del inmueble que el mismo artículo 80 precisa y cuyo alcance y comprensión plena deben establecerse en concordancia con el artículo 79 ya que éste determina el contenido general de las obligaciones que la función social impone a todo propietario urbano, todo lo cual es plenamente aplicable al predio afectado en la presente actuación,.. El acto de extinción de dominio fue confirmado por la resolución 561 de 1995 mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos. La demanda ante el Consejo de Estado La Corporación Nacional de Turismo instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales se cumplió el proceso de extinción del dominio,

6 formulando petición de nulidad de dichos actos y como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Distrito de Santa Marta a devolver a la CNT -hoy a la Nación representada por el Ministerio de Desarrollo Económico-, el predio denominado Pozos Colorados, de ser posible, o en su defecto, conforme al artículo 91 de la ley 9ª de 1989 a indemnizarla plenamente, para lo cual solicitó tener en cuenta al momento del fallo el lucro cesante, el daño emergente e intereses hasta la fecha en que se realice el desembolso y además la indexación o el mayor valor de la suma que corresponda a la indemnización en razón de la desvalorización monetaria calculada, desde la fecha en que se declaró la extinción, hasta cuando se entregue, la cual estimó en cuantía de $ oo. El auto admisorio de la demanda tiene fecha del 13 de agosto de 1997 cuando inicialmente se decretó la suspensión provisional del acto, providencia ésta que fué impugnada y revocada en la parte de la mencionada suspensión. Actualmente el proceso se encuentra en la etapa de notificación a terceros que puedan tener interés directo en él. La parte objeto de la expropiación, señaló que el bien cuya extinción de dominio se cumplió, es un terreno donde existen depósitos, yacimientos y fuentes salinas que conforme a la Constitución pertenecen al Estado, y por tanto, tiene las propiedades de ser imprescriptible, inalienable e inembargable. Así mismo alega que a esta clase de bienes le es propia, no la simple noción de función social, sino otra más alta, la de función pública, que entraña una finalidad intrínseca del Estado e integra el concepto de interés público. Naturaleza del conflicto La controversia en que se hallan involucrados la Nación -Ministerio de Desarrollo Económico, como cesionaria de la CNT y el Distrito de Santa Marta, recae sobre el inmueble cuya titularidad, por vía de la extinción del dominio, la obtuvo el distrito de Santa Marta, de su anterior propietario la CNT. El proceso tiene por objeto dirimir el conflicto acerca de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se produjo para la C.N.T. la pérdida de su derecho real de dominio sobre el inmueble en razón de no haber cumplido, según la autoridad del distrito de Santa Marta, con la función social señalada en el plan de desarrollo de la entidad territorial consistente en darle explotación económica y social al predio que fué objeto de la expropiación. La ley 9ª de 1989 disponía sobre el particular: Artículo 79: En desarrollo del principio constitucional según el cual la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, todo propietario de inmuebles dentro del perímetro urbano de las ciudades está obligado a usarlos y explotarlos económica y socialmente de conformidad con las normas sobre usos y atendiendo a las prioridades de desarrollo físico, económico y social contenidas en los planes de desarrollo, o en los planes simplificados, y en su defecto, atendiendo a los usos del suelo que para estos fines establezca la Oficina de Planeación Departamental. El precepto siguiente (art. 80) establece el evento de procedibilidad de la extinción de dominio sobre los bienes que no cumplen su función social cuando se trata de inmuebles urbanizables, así declarados por el Concejo mediante acuerdo como de desarrollo prioritario en cumplimiento del Plan de Desarrollo y que no se urbanicen dentro de los 2 años siguientes a dicha declaratoria. En el presente caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto atacar la legalidad de los actos administrativos de extinción del dominio sobre un inmueble de propiedad de una entidad pública, los cuales fueron sustentados en el incumplimiento de la función social del terreno cuyo titular era la CNT. Por ello, la autoridad administrativa que los expidió, consideró viable el decreto de

7 extinción de dominio sobre este bien por no estar, en su criterio, destinado al uso público ni cumplir su función social. A título de restablecimiento y como consecuencia de la nulidad, se solicita la devolución del predio y el pago de los perjuicios enunciados. Esta Sala considera que por tratarse de la valoración acerca de la calificación que una entidad territorial, en este caso el distrito de Santa Marta, hace de la función social de la propiedad del terreno, esta materia comporta una competencia de la entidad estatal que incorpora una función de imperium, es decir un acto de autoridad soberana o de ejercicio del poder político como función del Estado, cuyos efectos no pueden ser objeto de idéntico tratamiento a aquéllos dirimidos por la sola voluntad de las partes afectadas, así ambas tengan la condición de organismos estatales y en consecuencia estén dotados de atribuciones para resolver directamente situaciones de conflicto entre ellas. Sin embargo, deben analizarse los mecanismos de solución de conflictos propuestos por el consultante, incluso la facultad que le asiste a la parte demandante para desistir de acciones judiciales ya iniciadas. La decisión sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, para efectos de declarar su suspensión o nulidad, es potestad atribuida a la jurisdicción contenciosa administrativa; el asunto bajo análisis es materia compleja para anticipar la viabilidad de aplicar una solución de controversias por vía no judicial. En todo caso, no corresponde al ejercicio de la función consultiva determinar la conformidad de tales actos con la Constitución Política y la ley y por ello, apenas se limitará esta Sala, al análisis de las alternativas descritas por el consultante. Se trata de identificar si la calificación acerca de la legalidad de los actos administrativos que condujeron a la extinción de dominio de un inmueble propiedad de una entidad pública y las consecuencias económicas de éstos pueden ser objeto de transacción, conciliación, arbitramento, u otro de los mencionados por el consultante. La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa La Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de la naturaleza de algunas actuaciones administrativas sobre las cuales no habría posibilidad de sustituir la autoridad jurisdiccional para dirimir los conflictos, a cuyo efecto ha advertido recientemente sobre esta materia, lo siguiente: Cabe destacar que la jurisdicción contencioso administrativa, de estirpe constitucional (artículos 236 a 238 de la Constitución Política),... está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado... (artículo 82 Código Contencioso Administrativo). Fue pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público (Ponente Dr. Germán Rodríguez, exp del 23 de febrero del 2000). Sobre la misma materia la Corporación, en el proceso referido, cita al profesor Rafael Bielsa para advertir cómo la Nación y las entidades territoriales, concretamente las municipalidades, pueden someter a decisión arbitral la solución de ciertas cuestiones patrimoniales pero no la decisión sobre la validez de un acto administrativo, sea de autoridad o de gestión, porque ese régimen jurídico de la administración es

8 de derecho público que comprende la esfera de potestad jurisdiccional, sea administrativa, contencioso administrativa o judicial. La potestad jurisdiccional no es materia de contrato. En conclusión, la potestad de anulación de los actos administrativos, incluida la de suspensión provisional, radica de manera exclusiva en la jurisdicción contencioso administrativa y de acuerdo con la Constitución Política, la competencia está establecida en los precisos términos que señale la ley. Lo propio habría de plantearse en relación con la transacción y con los demás mecanismos de solución de conflictos. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el artículo 36 de la ley 446 modificó el artículo 128 del C.C.A., el cual quedó encabezado con el siguiente texto, que se transcribe con uno de sus numerales, así: El Consejo de Estado en sala de lo contencioso administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...) 10. De los relacionados con la declaración administrativa de extinción de dominio o propiedad de inmuebles urbanos y de los muebles de cualquier naturaleza. Lo anterior significa que hay una explícita competencia atribuida al Consejo de Estado en esta materia, acompañada de otras referidas, por ejemplo, a la nulidad de actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, o contra otros también de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, donde solamente se excluyen los de carácter laboral, los de nulidad de la elección de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes a la cámara, los generados por nombramientos que hacen estas autoridades, las altas corporaciones y la Contraloría General de la República, los relativos a la nacionalidad y a la ciudadanía, los de anulación de laudos arbitrales, los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros, de propiedad industrial, las acciones de repetición que el Estado ejerza contra sus altos servidores y las de revisión contra los actos de extinción de propiedad agraria y los de nulidad de los actos del Incora en los casos previstos en la ley. Sin embargo, debe analizarse que se trata es precisamente de una solución anticipada al fallo judicial, de la misma autoridad jurisdiccional, con la consideración prevista en la ley 446 de que los acuerdos conciliatorios hacen tránsito a cosa juzgada y su acta correspondiente presta mérito ejecutivo (art. 66). Ahora bien, cuando es el propio juez de la causa, en este caso el Consejo de Estado el que debe decidir el asunto por la vía de la conciliación, la pregunta a formular es sí para estos eventos la competencia es amplia o está reglada y si, a la par que le asiste la facultad para dictar un fallo, puede en cualquier materia autorizar una solución anticipada mediante un mecanismo de concertación, particularmente el de la conciliación judicial. En todo caso, existen efectos económicos derivados de la extinción del dominio de la propiedad inmobiliaria y de las posibilidades de su explotación, lo cual por sí solo, presta mérito en la aplicación de alguno o de varios de los mecanismos mencionados; por tanto, éstos se analizan a continuación. Mecanismos alternativos de solución de conflictos La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, según la definición dada por el Código Civil, artículo En consecuencia, es una forma de terminación del proceso. En cualquier etapa de la controversia las partes pueden transigir la litis, incluso las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. El Código de Procedimiento Civil, la regula como una forma de terminación del proceso (art. 340).

9 La transacción por entidades públicas, está expresamente prevista en la legislación, según el siguiente texto: Los representantes de la Nación, departamentos, intendencias, comisarías y municipios no podrán transigir sin autorización del gobierno nacional, del gobernador, intendente, comisario o alcalde, según fuere el caso (artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el decreto extraordinario 2282/89, artículo 1º, numeral 162). Es un contrato que por esencia implica la recíproca renuncia de pretensiones o la mutua reducción de las mismas y aun cuando no se menciona explícitamente a los distritos, es entendido que también éstos tienen la misma competencia que le asiste a los municipios por cuanto al momento de expedición de la norma no se habían creado, salvo el Distrito Especial de Bogotá. El Código Contencioso Administrativo autoriza la transacción para la Nación y las demás entidades con la autorización previa, expresa y escrita del respectivo Ministro, director del departamento administrativo, gobernador o alcalde, según el caso, que represente la entidad o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas, en los procesos contractuales y de reparación directa (art. 218). La ley 80 de 1993 autoriza la celebración de los contratos estatales, generadores de obligaciones, previstos en el derecho privado o en la ley, derivados de la autonomía de la voluntad (art. 32). Entre dichos contratos se encuentra incluido el de transacción. El Consejo de Estado acepta el carácter contractual de la transacción, así : Jurisprudencialmente la sala ha reiterado su posición en el sentido de que el acuerdo conciliatorio no constituye, como si ocurre con la transacción, un contrato. Es sólo una forma anticipada de resolver controversias creada por el legislador con el fin de descongestionar despachos judiciales ( Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 1998, exp Magistrado Ponente : Juan de Dios Montes Hernández). La Corte Suprema de Justicia, admite que la definición legal de la transacción es inexacta y deficiente, porque considera que por sí sola no es creadora de obligaciones y porque no alude a las prestaciones recíprocas de las partes, ni la distingue de otras figuras afines. Por ello, esa Corporación ha señalado los siguientes tres elementos como específicos de la transacción: la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio, es decir, la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; la voluntad e intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme y la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. Con los elementos anteriores, la define como la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven uno eventual. Igualmente la Corte Suprema de Justicia afirma que cuando la transacción afecta inmuebles se convierte en contrato solemne y que ella suele presentarse combinada con otras figuras con las que no se la debe confundir, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de la deuda, el compromiso y el laudo arbitral (CSJ, Cas civil, diciembre 12 de 1938, junio 6 de 1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo 6/66). Según pronunciamiento del Consejo de Estado, el Código Contencioso Administrativo autoriza la transacción para las acciones contractuales y de reparación directa, pero no para la de nulidad y restablecimiento del derecho. La disposición del artículo 218 del C.C.A, regula la materia como ley especial para las acciones contencioso administrativas, lo cual impide la aplicación por remisión de la figura de la transacción como forma de terminación anormal del proceso prevista en el Código de Procedimiento Civil. 1 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente : Dr. Diego Younes Moreno, exp. 9151, auto del 27 de junio de 1994 y Sección Primera, Magistrado Ponente : Dr. Miguel González Rodríguez, exp auto del 3 de junio de 1993.

10 Por tanto, a juicio de la Sala no es procedente la transacción como contrato estatal para los efectos de solucionar el conflicto porque no existe disposición legal que autorice a las partes, para que por vía de acuerdo entre ellas, puedan sustraer el proceso del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa de acción que involucra la legalidad del acto administrativo, a diferencia de lo que ocurre con la conciliación para la que si existe autorización legal, según se precisará (arts. 59 y 62, ley 23/91 y art. 70, ley 446/98). Amigable composición El Código de Procedimiento Civil de 1970, artículo 677, prevé la amigable composición; adoptada luego por los artículos 51 y 52 del decreto 2279 de 1989, adicionado por el artículo 116 de la ley 23 de 1991, es un medio de solución de conflictos, por el cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular (arts. 130, 131 y 132, ley 446 de 1998). La ley no regula el trámite de la amigable composición, y por tanto, deja a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente. La decisión no tiene carácter judicial ya que los amigables componedores sólo obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, pero no con la fuerza procesal de la sentencia. Por tanto, los amigables componedores no están investidos de jurisdicción. Además en la materia que ocupa a esta Sala, su autorización no está dada a las entidades estatales, pues sólo es aplicable a los particulares. Arbitraje Está definido como el mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral ( ley 446/98, art. 111). Para el caso en estudio no resulta procedente el arbitramento porque la controversia carece de origen contractual, y las partes mediante acuerdo no pueden arrebatar al Consejo de Estado el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo sub judice porque el legislador asigna esta competencia de forma privativa a esta Corporación (art ). Finalmente, el arbitramento cuya competencia es explícita en la ley, no está contemplado para el caso que ocupa a la Sala, pues se trata de una controversia judicial. Desistimiento Las entidades publicas pueden instaurar todas las acciones previstas en el código contencioso administrativo (art. 150). En materia contencioso administrativa, el desistimiento no es procedente en acciones públicas de simple nulidad (según reiterada jurisprudencia de esta Corporación) y en la acción electoral por expresa prohibición legal (art.235 ibídem). Para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe disposición especial que autorice o prohiba el desistimiento en el Código Contencioso Administrativo. La remisión eventual al Código de Procedimiento Civil no podría entenderse que está habilitando al servidor para ejercer la función de disponer de bienes públicos; sin embargo su viabilidad en este caso parece evidente. La conciliación En materia contencioso administrativa el legislador por primera vez en la ley 23 de 1991, artículo 59, permitió la conciliación en las modalidades de prejudicial o de judicial, por parte de las personas

11 jurídicas de derecho público sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial de los que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. La vigencia del procedimiento conciliatorio para esta clase de asuntos fue suspendida mediante el decreto 2651 de 1991, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 5º transitorio de la Constitución Política de 1991 para expedir normas con el objeto de descongestionar los despachos judiciales. La ley 446 de 1998 por la cual se adoptaron como legislación permanente algunas disposiciones del decreto 2651 de 1991 y se modificaron normas del Código Contencioso Administrativo, de la ley 23 de 1991, del decreto 2279 de 1989 y se dictaron otros preceptos sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, reguló entre otras materias, la conciliación. Dicha ley 446 define la conciliación como el mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Son conciliables, agrega esta ley, todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo (arts 64 a 67, ibídem). La Corte Constitucional ha sostenido sobre esta materia: La conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aun el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que a la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir. (Sentencia C-165 de 26 abril de 1993). Respecto de conciliación en materia contencioso administrativa, la ley 446, modificó el artículo 59 de la ley 23 de 1991, así : Artículo 70. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con las normas comentadas el legislador autoriza la conciliación judicial efectuada por entidad de derecho público en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La disposición exige que se trate de un conflicto de carácter particular y de contenido económico, aún tratándose de entidades públicas. El acto administrativo de expropiación es de contenido particular, pues sus efectos jurídicos sólo afectan a persona determinada; en el caso bajo análisis, la CNT estaba sujeta al derecho privado en cuyo patrimonio se radicaba el inmueble expropiado. Asimismo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hace evidente el carácter particular del acto de expropiación. El contenido económico del conflicto, hace necesario para las entidades públicas la solución, pues en el caso concreto bajo consideración de esta Sala, resulta lesivo para el patrimonio público que se mantenga la litis sin la posible explotación turística y desarrollo urbanístico del inmueble, para lo cual debe tenerse en cuenta que la concertación entre las autoridades nacionales y territoriales es el

12 mecanismo que el Constituyente señala para dar cumplimiento a la coordinación e integración de los planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos; además las entidades públicas tienen derecho a participar de la plusvalía generada por la urbanización (arts 82 y 339 C.P). En síntesis, la conciliación, es aplicable, como lo indica la ley 446, artículo 65, a los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y en aquéllos expresamente determinados en la ley. Y el artículo 70 (ley 446) transcrito, remite a los conflictos de carácter particular y contenido económico. Por tanto, debe afirmarse que constituye conflicto de carácter particular y contenido económico la pérdida de dominio de un bien inmueble cuya titularidad pasa a la autoridad que ejerció la función de expropiación, lo cual prima facie, desde luego tiene contenido económico y si se le analiza como bien rural de una entidad descentralizada (hoy la Nación), constituye un derecho subjetivo, real y patrimonial del cual su titular es una entidad de derecho público. La ley 446 de 1998 además amplió el mecanismo de la conciliación a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; dicha ley modificó el artículo 62 de la ley 23 de 1991 y permite, cuando medie acto administrativo de carácter particular, que se concilie sobre los efectos económicos del mismo, si existe fundamento en alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado (ley 446/98, art. 71). Artículo 69. Causales de revocación Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2.cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; 3.cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona La disposición citada establece un evento especial de revocación del acto como consecuencia de la aplicación de la conciliación, de tal manera que el acuerdo logrado sustituye la decisión administrativa, en este caso al acto de extinción del dominio. Si bien la conciliación sólo puede tener por objeto los efectos económicos del acto administrativo, la revocatoria se produce sobre todo el acto, sin limitantes ni condicionamiento alguno. Observa la Sala finalmente, que las acciones objeto de desistimiento, por esta razón, también son materia de conciliación (art. 65, ley 446/98). En este caso específico y sui géneris, no se está frente a la generalidad de los procesos judiciales de carácter contencioso administrativo donde se enfrenta el Estado con los particulares, en los que el patrimonio público está comprometido respecto a la otra parte que representa el interés privado, sino, fundamentalmente, se analiza la real voluntad de las entidades en conflicto, ambas de derecho público que al unísono tienen la decisión de afectar el inmueble en disputa a los mismos objetivos sociales que involucran la actividad del turismo y planes urbanísticos. En conclusión, La Sala limita sus consideraciones al evento concreto propuesto en la consulta, bajo los siguientes aspectos: -Se trata de entidades de derecho público, y en consecuencia, los intereses patrimoniales en conflicto conservan, en cualquier evento, la condición de bienes públicos, más exactamente de bienes fiscales. -Las entidades estatales, partes en la controversia, tienen idénticos propósitos de destinar el inmueble objeto de la acción contenciosa a la actividad turística y de desarrollo urbanístico, con observancia de los planes de desarrollo a los cuales ésta afectado. -La conciliación que opera en este caso, tiene naturaleza de conciliación judicial y a la Sección Tercera de esta Corporación, al momento de autorizarla, le corresponderá analizar si se configura alguna de las causales previamente establecidas por el legislador respecto del acto administrativo, a saber: -que exista oposición a la Constitución o a la ley

13 -que no esté conforme con el interés jurídico o social o atenta contra él, o -que con ellos se cause agravio injustificado a alguien. Con las consideraciones anteriores, la entidad demandante puede desistir de la acción principal y conciliar con la demandada las consecuencias de carácter económico que se deriven del proceso, todo lo cual es susceptible de convenio. La conciliación tiene efectos de cosa juzgada, termina el proceso y permite acordar las demás prestaciones económicas, así como la destinación que darán al inmueble, por tanto, la Sala considera que podría proponerse ante la jurisdicción contencioso administrativa la voluntad expresada por las entidades en conflicto, de dar cumplimiento a los aspectos señalados, para que mediante conciliación que, de ser autorizada por esta Corporación, Sección Tercera, produzca los efectos descritos. Lo anterior, significa que la Sección Tercera, tendrá ocasión de sopesar las excepcionales circunstancias y situaciones que convergen en este proceso y una vez valorados los elementos descritos, podrá impartir o no su autorización para que tenga lugar la conciliación en los términos descritos. Destinación del inmueble. El consultante solicita indicar los requisitos y forma para lograr este objetivo, a cuyo efecto si se tiene en cuenta que el interés común, tanto de la Nación, en su condición de cesionaria de la Corporación Nacional de Turismo, como el del distrito de Santa Marta, es no solamente superar la confrontación judicial sino lograr el aprovechamiento del inmueble para beneficio de la Nación, la región y especialmente de la comunidad, se analizan diversas alternativas que pueden canalizar tal interés, entre ellas las de la aportación del predio a una sociedad o persona jurídica distinta de sus socios, ya sea que ésta se conforme exclusivamente por entidades públicas, o con participación de particulares, o mediante la suscripción de un convenio administrativo que vincule la voluntad de las distintas entidades, sin constituir otra persona jurídica, según lo prevé la ley 489 de Lo anterior está consignado en la siguiente norma: Artículo 95: Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (...). Sobre este precepto la Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, afirmó:... la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas. Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias (Sentencia C- 671/99). Tales consideraciones resultan relevantes para la opción de asociación exclusivamente entre entidades públicas mediante la conformación de una persona jurídica. Además, las actuaciones en materia de urbanización pública a que se refiere la ley 388 de 1997, artículos 36 y siguientes, permiten expresamente la asociación de entidades públicas para desarrollar directamente o mediante formas mixtas dichas actividades. Lo anterior, sin perjuicio de la opción para que el bien sea aportado a una sociedad existente o que se conforme con participación de otras entidades estatales y de particulares.

14 La regulación del contrato interadministrativo en el estatuto general de contratación de la administración pública, supone en primer término que las partes contratantes sea cualquiera de las entidades enunciadas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, entre las cuales se cuentan la Nación, los ministerios y los distritos especiales, entre otros. En cuanto a la normatividad aplicable, dispone el estatuto que los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo lo que éste regule particularmente, el cual solo establece en materia de contratos interadministrativos, la prescindencia de cláusulas excepcionales (art. 14, parágrafo) y la salvedad del procedimiento de licitación o concurso para escoger al contratista, de modo que es posible su contratación directa (art. 24 letra c). El convenio interadministrativo tiene capacidad de definir los aspectos que han resuelto aproximar las entidades en conflicto por conducto de la conciliación judicial que incluya la terminación del proceso, la renuncia o concertación sobre las prestaciones económicas eventuales derivadas del mismo. En dicho convenio que se comprometan a celebrar como consecuencia de la conciliación, pueden las entidades consignar la voluntad de afectar el bien, cualquiera que sea su titular, a un proyecto donde estén previamente definidos los objetivos con arreglo a los planes de desarrollo y a las disposiciones de orden legal y distrital aceptados por las entidades en conflicto y donde se establezcan los aportes y compromisos económicos. La Sala sugiere que con la conciliación judicial se pacte la celebración del convenio interadministrativo como mecanismo para hacer efectivas las prestaciones mutuas que se deriven de la aprobación que le imparta la Sección Tercera de la Corporación. La Sala responde 1.En curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que vincula a la Nación -Ministerio de Desarrollo Económico y al distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, en relación con los actos administrativos de extinción de dominio del inmueble conocido como Pozos Colorados, es viable que las partes diriman en forma definitiva y mediante acuerdo sus diferencias, porque se trata de dos entidades de derecho público, cuyo patrimonio tiene esta misma naturaleza. La conciliación en este caso concreto es posible por cuanto la parte demandante puede desistir de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pues ambas están en capacidad de conciliar las consecuencias económicas que pudieran derivarse de un fallo judicial; además el legislador autoriza dirimir conflictos de carácter particular y contenido económico y el asunto específico tiene lugar entre entidades públicas cuyos efectos patrimoniales se entiende que dejan la titularidad del bien objeto de la controversia, en alguna de ellas. Lo anterior, en el entendido de que la Sección Tercera del Consejo de Estado, según su criterio, considere que se ha configurado alguna de las causales previstas en el Código Contencioso Administrativo, para atender las peticiones de las entidades en conflicto y resuelva dar curso a la conciliación (arts. 69 y 71). 2.De acuerdo con la respuesta anterior, procede el empleo del mecanismo de solución de conflictos previsto por el legislador como conciliación judicial, siempre que estén cumplidos los aspectos indicados en el punto anterior, incluido el que hace referencia a la consideración de las causas previstas en la ley, cuya evaluación está a cargo de la Sección Tercera del Consejo de Estado (art. 69, CCA). 3 y 4.Los requisitos y condiciones para la validez de la conciliación, están señalados por el legislador en forma expresa, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta consulta (arts. 65 y ss, ley 446 de 1998). Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

15 FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Presidente de la Sala CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala