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1 PROCESO Nº 1-IP-91 Interpretación por vía prejudicial del artículo 70 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, en Quito, a los ocho días del mes de febrero de 1991, en la interpretación prejudicial del artículo 70 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio de la Consejero Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar, dentro del Proceso Nº 856 instaurado por HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA Y CIA. S. EN C., contra la Resolución Nº de 16 de junio de 1987 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cumplimiento del Artículo 63 de su Estatuto, dicta la siguiente sentencia; VISTOS: Que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre la interpretación solicitada según el artículo 28 del Tratado de su creación; Que a juicio del Tribunal la solicitud cumple con los requisitos formales de procedibilidad exigidos por el artículo 61 del Estatuto de este Tribunal, pese a que la Juez solicitante no ha enviado el "informe sucinto de los hechos relevantes" de que trata el literal "C" del citado artículo; Que igualmente el Consejo de Estado de la República de Colombia es competente para proponer la interpretación mencionada, conforme lo preceptúa el artículo 29 del acotado Tratado; Que según lo expresa la Consejero Ponente: "El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, conoce en única instancia y en acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, del proceso de la referencia en el cual se impugna la Resolución Nº de 16 de junio de 1987, expedida por la Superintendencia de Industrias y Comercio -División de Propiedad Industrial- 'Por la cual se renueva el registro de una marca'"; Que mediante Auto de 8 de noviembre de 1990 proferido por la mencionada Consejero, quien actúa como Sustanciadora del proceso, se decretó la "prueba en mención", razón por la cual, "comedidamente solicita de este Alto Tribunal, interpretar por Vía

2 2 Prejudicial, el referido artículo, norma ésta invocada en la demanda como uno de los fundamentos de la nulidad deprecada"; Y CONSIDERANDO: 1. LA INTERPRETACION PREJUDICIAL NO ES UNA PRUEBA Afirma la Consejero de Estado Ponente en el presente Proceso que "Esta solicitud tiene como causa la prueba peticionada por el señor Agente del Ministerio Público...". Este Tribunal ha tenido oportunidad de precisar en anteriores sentencias que la interpretación prejudicial no puede en ningún caso asimilarse a una prueba. En efecto, el recurso prejudicial es un elemento de juris que el Juez Nacional debe tener en cuenta para fundar jurídicamente su sentencia y que, por lo mismo, es esencialmente distinto a la prueba, la cual se circunscribe por definición a lo fáctico del juicio o proceso de que se trate y que es, en consecuencia, ajena a la competencia del Juez Comunitario cuando interpreta prejudicialmente. Este principio ha sido sostenido en diversas sentencias, tales como las correspondientes a los Procesos 1-IP-87 y 6-IP-89, Gaceta Oficial Nº 28 del 15 de febrero de 1988 y la Nº 50 del 17 de noviembre de 1989, respectivamente, en los que se reafirmó que la consulta prejudicial es un requisito para dictar sentencia que se puede cumplir en cualquier tiempo "y no puede asimilarse en ningún caso a una prueba". La solicitud de interpretación prejudicial, en consecuencia bien sea de oficio o a petición de parte, puede hacerse en cualquier estado y grado de la causa, aunque debería hacerse de preferencia cuando el proceso esté listo para que se dicte sentencia de fondo, puesto que se trata de allegar un criterio hermenéutico que tan sólo resulta operativo para el juez nacional en el momento de dictar su fallo, ya que se plantea una cuestión de puro derecho como lo es la interpretación de las normas jurídicas del Acuerdo de Cartagena. "Distinta es la solución de la legislación interna, para las cuestiones de hecho en las cuales sí existe una oportunidad procesal para que las partes puedan promoverlas o presentarlas ante el juez nacional". (Proceso 1-IP-87 Gaceta Oficial Nº 28 del 15 de febrero de 1988) 2. PRUEBA DE LA MARCA: A) Aspectos Fácticos Afirma también el demandante que la Resolución acusada es nula "por no corresponder la prueba aportada para demostrar el uso, con la etiqueta registrada inicialmente y, descrita en el certificado de registro Nº ". Esta afirmación se refiere a "hechos materia del proceso" en relación con los cuales no es competente este Tribunal, según el artículo 30 del Tratado antes citado. Tampoco es competente el Tribunal, por el mismo motivo, para referirse a la afirmación del actor en el sentido de que se violó el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, sobre "apreciación de las pruebas", al igual que el artículo 177 del mismo ordenamiento

3 3 nacional sobre "carga de la prueba". Tales cuestiones -que encierran también apreciaciones fácticas- están reguladas por el derecho nacional y, a este Tribunal Comunitario le está vedado referirse "al contenido y alcances" de ese Derecho. B) Aspectos Jurídicos Las siguientes afirmaciones del demandante, en cambio, proponen cuestiones de puro derecho que deben ser dilucidadas por el Juez Comunitario dentro de la función que le es propia como único intérprete autorizado del contenido y alcances del artículo 70 de la Decisión 85. Debe tenerse en cuenta, como bien lo anota el actor, que de acuerdo con esta norma del ordenamiento integracionista "el interesado debería demostrar el uso de la marca para tener derecho a la renovación de la misma". "La simple etiqueta... no puede por sí sola probar el uso de la marca con anterioridad al vencimiento (del Registro)...". "En la etiqueta no se expresa quién o quiénes han sido las personas que utilizan las marcas, por tanto no se sabe quién ha sido el usuario de la marca, ni se sabe si dicho usuario coincide con el solicitante de la renovación...". "La 'supuesta' prueba no expresa qué clase de productos alimenticios se comercializan con la marca 'SASONED'..." "La simple etiqueta... no puede ser admitida como prueba de uso idóneo porque a todas luces resulta ineficaz...". "De la etiqueta no es posible deducir, ni material, ni jurídicamente, que efectivamente se está usando la marca 'SASONED' para una clase específica, ni en qué sitio se está usando, ni quién es el titular de la marca...". "La conducencia de la prueba no es cuestión de hecho, de presentación de documentos, sino de derecho, porque se trata de determinar si es legalmente apta para probar el uso...". "Correspondía (a la sociedad solicitante de la renovación) la carga de la prueba para demostrar el uso anterior, pero no con cualquier signo aportado sino por medio de prueba eficaz, conducente e idónea...". "La prueba consistente en la etiqueta aportada..., por sí sola... no lleva al conocimiento sobre los hechos que se pretenden demostrar, entre ellos el uso anterior a la renovación pretendida...". 3. LA PRUEBA DEL USO DE LA MARCA: El Tribunal debe precisar el sentido y alcance del artículo 70 de la Decisión 85, en cuanto establece como requisito para que el titular de un registro de marca tenga derecho a la renovación de dicho registro que se demuestra que la marca de que se trate se está "utilizando", en cualquier País Miembro. Dentro de su facultad interpretativa, el Tribunal no puede proscribir ni prescribir medios concretos de prueba a este efecto, lo cual corresponde exclusivamente al derecho nacional o interno, pero sí le corresponde, en cambio, interpretando el artículo 70, precisar cuál es el hecho que se debe probar, o sea el objetivo y la finalidad de esta prueba que la norma comunitaria exige. El "uso de la marca", como concepto, se refiere a su efectiva utilización como signo que distingue a un producto o servicio que está en el mercado y que por lo tanto llega a los consumidores. Se trata de acreditar el "uso de la marca" para el producto o servicio de que se trate, en un determinado mercado y en un determinado tiempo. El artículo 70 requiere que se

4 4 esté utilizando en un País Miembro y, en el momento en que la renovación se solicita y decide, o sea el hic et nunc. La sola existencia de una etiqueta, que puede confeccionarse en privado, de espaldas al mercado y sin relación directa con operación comercial alguna, no es prueba apta, idónea o conducente para los efectos de la renovación. Queda claramente establecido que "la utilización de la marca" de que trata el artículo 70 de la Decisión 85, debe relacionarse directamente con la función propia del signo marcario, que no es otra que la de distinguir, en la práctica, un determinado producto o servicio que está en el mercado, frente a los consumidores. Que se ha cumplido dicha función es algo que debe demostrarse concretamente en la realidad de los hechos, indicando circunstancias de tiempo y lugar, tal como se desprende del texto del artículo 70. Doctrinariamente la marca es considerada como un bien inmaterial, susceptible de apropiación como objeto de derecho. Pero ese bien inmaterial tan sólo existe en la mente de los consumidores, cuando ellos asocian el signo marcario con el correspondiente producto o servicio. De allí que la mayor parte de las legislaciones exijan el uso obligatorio de la marca registrada como elemento constitutivo indispensable para que se consolide el derecho, imponiendo al titular la carga legal de demostrarlo, so pena de perder la titularidad. En otras palabras, si no se demuestra que los consumidores han tenido oportunidad de asociar el signo, en el cual consiste la marca, con el producto o servicio concretos de que se trate, no podría aceptarse que el derecho del titular exista desde el punto de vista doctrinal. Aparte de esta razón fundamental, suele exigirse el uso obligatorio de la marca a fin de que los registros marcarios oficiales reflejen en lo posible la realidad que se vive en el mercado y no sean simplemente un catálogo formal y teórico que obstaculizaría el normal desenvolvimiento de nuevos mercados. La prueba del uso es, en consecuencia, un elemento importante del correspondiente derecho. Es por ello que en algunas legislaciones se consagra la figura "de caducidad del registro" por falta de uso de la marca o se dispone su cancelación en virtud de una "declaración de abandono". La Legislación Comunitaria Andina contenida en la Decisión 85, sin embargo, se limita en esta materia a exigir la prueba del uso como requisito indispensable para autorizar la renovación del registro. La doctrina y la jurisprudencia han precisado, a este respecto, que se requiere probar que la marca es usada "de manera pública y no equívoca", lo cual significa que la marca ha de hacer públicamente acto de presencia en el correspondiente mercado de productos o servicios. De allí, que suele rechazarse la prueba de una utilización privada de la marca, que no se manifieste hacia el exterior o sea que no trascienda al mercado público. En este sentido se citan casos en los cuales no se ha admitido como prueba del uso el hecho simple de su presencia en mercados privados, tales como "Servicios Diplomáticos", "Economatos", "Comisariatos", etc. Se ha considerado, por el contrario, que la venta del artículo de marca es el acto prototípico de su uso "público y relevante". Incluso en este caso no se acepta como prueba idónea del uso marcario la venta esporádica a determinados consumidores aislados. Más aún, las ventas efectivas como hecho específico que demuestra el uso de la marca, se suelen apreciar en su volumen teniendo en cuenta la dimensión de la empresa productora, titular de la marca, y la naturaleza del producto o servicio, según

5 5 se trate de uno de consumo diario y masivo o, por el contrario, de uno altamente sofisticado o especializado cuyo uso haya de ser necesariamente restringido. Se discute, incluso, si el uso simplemente publicitario de la marca constituye suficiente prueba de su "uso relevante". (Carlos Fernández-Novoa, "Fundamentos de Derecho de Marcas", Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1984, Capítulo Sétimo). A base de las anteriores consideraciones, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CONCLUYE: 1º Según el artículo 70 de la Decisión 85, la prueba del uso de una marca, para que el titular tenga el derecho a la renovación del correspondiente registro, debe referirse a la utilización efectiva y pública del signo marcario frente a los consumidores, en el territorio de cualquiera de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. 2º La sola presentación de una etiqueta, en consecuencia, no es prueba idónea del uso de la marca conforme al citado artículo 70, para efectos de sustentar el derecho a la renovación del correspondiente registro. 3º El Consejo de Estado de la República de Colombia, deberá adoptar la presente interpretación, que en ningún caso constituye prueba, al dictar Sentencia en el proceso en referencia, según lo dispone el artículo 31 del Tratado que creó este Tribunal. 4º En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64 del Estatuto del Tribunal, notifíquese al Consejo de Estado de la República de Colombia mediante copia certificada y sellada. 5º Remítase copia certificada de esta sentencia a la Junta del Acuerdo de Cartagena, para su publicación en la Gaceta Oficial. Juan Vicente Ugarte del Pino PRESIDENTE Carmen E. Crespo de Hernández Fernando Uribe Restrepo Galo Pico Mantilla Edgar Barrientos Cazazola Patricio Peralvo M.

6 SECRETARIO a.i. 6 Esta Sentencia fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 78 de 18 de marzo de 1991.

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