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1 Roj: STS 2071/2010 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 1857/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH Tipo de Resolución: Sentencia Voces: x MARCAS x x SIGNOS DISTINTIVOS x x PROPIEDAD INDUSTRIAL x x INCONGRUENCIA OMISIVA x Resumen: Propiedad industrial. Marcas. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil diez. VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación nº1857/2009, interpuesto por OPTICA LEGANÉS NORTE SL, representada por el Procurador D.Jorge Deleito Garcia, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1453/05. Han sido parte recurridas LECANU SA representada y defendida por el Procurador D.Javier Domínguez López, y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Lecanu SA, interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1453/05, contra el acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 14 de septiembre de 2005 que, al desestimar el recurso de alzada contra el de fecha 15 de abril de 2005, que concede el registro de la marca número "Optica Leganés Norte" (mixta), de las clases 35 para " publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, trabajos de oficina, venta menor en comercios de productos ópticos tales como gafas, cristales, lentes de contacto ", y de la clase 44 para " servicios médicos relacionados con la salud visual propios de un óptico-optometrista dentro de un establecimiento de óptica como examen optométrico completo, adaptación de lentes de contacto ", del Nomenclátor. SEGUNDO.- En su escrito de demanda, de 1 de junio de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación. TERCERO.- El Abogado del Estado y Óptica Leganés Norte SL, contestaron a la demanda suplicando se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho. CUARTO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo. Teniendo lugar la misma, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de julio de

2 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil LECANU SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Domínguez López, contra resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 14 de septiembre de 2005, que confirma en alzada acuerdo del mismo órgano de fecha 5 de abril de 2005 las cuales anulamos y dejamos sin efecto la inscripción de la marca impugnada. " QUINTO.- Con fecha 20 de abril de 2009 "Óptica Leganés Norte SL." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1857/09 contra la citada sentencia, al amparo de los tres motivos siguientes: Primero: Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, " por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la haberse infringido lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 29/1998, al haberse omitido en la sentencia toda manifestación respecto de la invocación por mi mandante de la absoluta falta de carácter distintivo del rótulo de establecimiento oponente así como de su exclusivo carácter descriptivo (artículos 51.b y 5.1.c) Ley de Marcas 17/2001). Dicha cuestión, era una cuestión controvertida del proceso que no ha sido tratada, luego menos aún decidida. " Segundo: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haberse infringido las normas para dictar sentencia, y concretamente lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de un lado, al no ser congruente con las demandas, ni decidir todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, toda vez que no se ha tratado la falta absoluta de carácter distintivo del rótulo oponente ni su carácter exclusivamente descriptivo, y de otro lado, al omitir incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito cuál es la naturaleza del signo oponente (carente de carácter distintivo y absolutamente descriptivo). Tercero: Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de las jurisprudencia que resulta aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, en concreto de las siguientes disposiciones de la Ley de Marcas (Ley 17/2001 ): disposición Transitoria 3ª, artículo 5.1.b), artículo 6 y del mismo modo, la sentencia infringe la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente: -Supone infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1991 (OPTICA ALMERÍA/OPTICA MÉDICA ALMERÍA), de 26 de diciembre de 1988 (DISCOVIPS/VIPS). -Supone infracción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de mayo de 1998 (JOSE LUIS JOYERÍA/JOYERÍA JOSE LUIS). Terminando por suplicar se dicte sentencia estimando los motivos formulados del recurso y casando la sentencia recurrida, para resolver la concesión del registro de la marca española número , denominada "Optica Leganés Norte", mixta, clases 35 y 44, a mi representada, Optica Leganés Norte SL, confirmando en consecuencia la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Por otrosí, solicita la celebración de vista, y suplica se acuerde día y hora para su celebración. SEXTO.- Lecanu SA, se personó por escrito de fecha 8 de abril de 2009 y se opuso al recurso, por entender que procede su inadmisión con imposición de costas a la parte recurrente. Por providencia de 10 de junio de 2009, se da plazo a las partes para que aleguen sobre la posible causa de inadmisión, por defectuosa preparación del recurso por falta de juicio de relevancia, causa que afectaría al motivo tercero de casación articulado. Traslado que fue evacuado por Leganés Norte SL y Lecanu SA, ambos en fecha 2 de julio de 2009, y tras las alegaciones que creyeron oportunas, el primero suplica se resuelva la admisión y el segundo que se ordene la inadmisión del recurso. SÉPTIMO.- Por Auto de fecha 22 de octubre de 2009, se acuerda: " Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Optica Leganés Norte SL" contra la sentencia de 24 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 1435/2005 en cuanto al motivo tercero de su escrito de interposición del recurso de casación; así como la admisión del recurso respecto de los motivos primero y segundo fundados en el apartado c) de dicho precepto "- 2

3 OCTAVO.- Dado traslado a las recurridas para oposición, el Abogado del Estado manifestó que se abstenía de evacuar dicho trámite. Mientras que la representación legal de Lecanu SA se opuso, por escrito de 22 de enero de 2010, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de casación. Por otrosí manifiesta que no estima necesaria la celebración de vista. NOVENO.- Por providencia de 3 de febrero de 2010, se nombró Magistrada ponente a la Excma.Sra.Dª Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para su votación y fallo el día 28 de abril de 2010, fecha en que ha tenido lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 24 de julio de 2008, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Optica Leganés Norte" contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 15 de abril de 2005, confirmada el 14 de septiembre de 2005, en cuya virtud fue inscrita la marca número , "Optica Leganés Norte", mixta, para distinguir productos de las clases 35 y 44 del Nomenclátor Internacional, en concreto "" publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, trabajos de oficina, venta menor en comercios de productos ópticos tales como gafas, cristales, lentes de contacto ", y de la clase 44 para " servicios médicos relacionados con la salud visual propios de un óptico-optometrista dentro de un establecimiento de óptica como examen optométrico completo, adaptación de lentes de contacto ". A la inscripción de la marca mixta antes mencionada "Optica Leganés Norte", solicitada por "Optica Leganés Norte S.L.U", se había opuesto la entidad "Lecanu S.A." en cuanto titular del rótulo R , "Optica Leganés", aduciendo la semejanza, casi identidad con su rotulo numero y que los signos en liza distinguen los mismos servicios. La Oficina Española de Patentes y Marcas desestima el recurso de alzada deducido por las siguientes razones: "Que la Disposición Transitoria 3ª, apartado 3 a) de la Ley de Marcas 17/2001 dispone que: "Mientras dure la vigencia registral de los rótulos de establecimiento: a) No podrán registrarse como marcas o nombres comerciales los signos que sean idénticos a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o registrado para designar las mismas actividades que los productos, servicios o actividades para los que se solicitan la marca o nombre comercial. A estos efectos el titular del rótulo de establecimiento podrá oponerse al registro de dichos signos conforme a lo previsto en el artículo 19 o solicitar la nulidad de los mismos si hubiesen sido registrados en contravención de lo dispuesto en este párrafo.(...)" " Que no resultan de aplicación al presente caso las pautas legales anteriormente reseñadas por cuanto la marca recurrida nº "OPTICA LEGANES NORTE" y gráfico, con reivindicación de colores gris y naranja, no es idéntica al rótulo de establecimiento recurrente nº "OPTICA LEGANES", meramente denominativo. En consecuencia, y en base a lo expuesto, procede y se acuerda la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto." SEGUNDO.- La Sala de instancia estima el recurso contencioso deducido por Lecanu SA y anula la decisión de la Oficina Española de Patentes y Marcas que había concedido el registro de la marca "Optica Leganés Norte". El tribunal sentenciador emite un pronunciamiento estimatorio con fundamento en las siguientes: "Aplicando tal doctrina al caso de autos la Sala entiende que se producen los factores de riesgo que alega la recurrente para oponerse a la marca dada que la utilización en ambos casos de los términos OPTICA LEGANES dan al conjunto de la marca un contenido esencial de conocimiento en el mercado con preferencia al conjunto que produce una sensación de extensión de la marca prioritaria al ir referida al mismo mercado y a los mismos productos, sin que el añadido NORTE conceda una nota de diferenciación sino, por el contrario, parece más una secuela de la prioritaria; y tal interpretación es conforme con la Disposición Transitoria dado que concurren en el supuesto analizado tanto el riesgo de confusión como el de asociación por lo que procede estimar el presente recurso." TERCERO.- Inadmitido el motivo de casación articulado al amparo del apartado d) del articulo 88 de 3

4 la Ley Jurisdiccional, en que se invocaba la quiebra de los artículos 5.1b), 6.1 y de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, analizaremos de modo conjunto los motivos de casación primero y segundo pues ambos se denuncia el mismo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se recogen en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, apartado c), al incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva y vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La doble imputación de incongruencia consiste, por un lado, en que la Sala de instancia habría omitido en la sentencia toda referencia al argumento expuesto en el escrito de demanda formulado en la instancia sobre la absoluta falta de carácter distintivo del rótulo del establecimiento oponente así como de su exclusivo carácter descriptivo, artículos 5.1b) y 5.1 c) de la Ley de Marcas 17/200, de 7 de diciembre, cuestión que ha sido controvertida en el proceso sin ser decidida (motivo primero) y, por otra parte, la incongruencia se habría producido al omitirse en el pronunciamiento y en los distintos elementos fácticos y jurídicos de la sentencia otro aspecto esencial del pleito, cual es la naturaleza del signo oponente,- carente de carácter distintivo y descriptivo-, equiparando el Tribunal Superior de Justicia la marca con un rótulo de un establecimiento cuya naturaleza jurídica es completamente distinta. Con arreglo a reiterada jurisprudencia, la incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. En relación con este vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia que hemos trascrito la Sala de instancia se refiere, de modo expreso, a la coincidencia denominativa entre los términos "Optica Leganés" que incorporan tanto el rótulo como la marca aspirante, que esta última añade a la anterior la expresión "Norte", subrayando que ambas están referidas al mismo mercado y productos. La respuesta del tribunal de instancia podrá ser discutible para la parte recurrente, que la califica de incongruente, pero ello no significa que la Sala haya dejado de analizar las alegaciones esenciales correspondientes de la demanda y expresado su opinión al respecto. No cabe apreciar la denunciada tacha de incongruencia derivada de que la Sala no conteste de forma expresa la alegación del carácter meramente descriptivo y carente de fuerza distintiva del signo oponente y ello por cuanto el planteamiento del recurso se refería a la impugnación de la concesión de la marca "Optica Leganés Norte", y de forma coherente, la sala de instancia procede a analizar la controversia en torno a la corrección del acceso al registro de esta nueva marca tomando en consideración la oposición basada en el rótulo existente con anterioridad, sin que pueda entenderse que en dicha tarea de enjuiciamiento fuera esencial el examen del carácter meramente descriptivo o no distintivo del rótulo oponente pues dicho rótulo era anterior y únicamente correspondía analizar su fuerza obstaculizadora respecto a la marca solicitada. Con independencia de las singulares y específicas características, el rótulo comercial conservaba su vigencia obstativa frente a la nueva marca, y ésta era la cuestión primordial sobre la que versaba el pleito y sobre la que precisamente debía pronunciarse la Sala de instancia. Por consiguiente, no cabe apreciar en este supuesto la denunciada incongruencia por la ausencia de pronunciamiento del tribunal a la indicada argumentación suscitada que no presentaba un carácter sustancial. Tampoco se advierte la segunda incongruencia omisiva denunciada relativa a la naturaleza del signo oponente. El tribunal de instancia, tras admitir la coincidencia denominativa en los términos "Optica Leganés", se refiere de modo sucinto, pero suficiente, a la naturaleza del signo oponente y precisamente por ello cita la Disposición Transitoria de la Ley invocada que especifíca cual es el carácter obstaculizante de los rótulos, y concluye la sala que las semejanzas denominativas pueden determinar un riesgo de confusión en el mercado, al ir dirigidos ambos signos al mismo tipo de productos. En realidad, la recurrente discrepa del juicio de fondo y en definitiva, de la respuesta del Tribunal en este punto pues, a su juicio, no concurría la identidad a la que se refiere la mencionada Disposición Transitoria que entiende que ha sido incorrectamente interpretada pero, consideramos que esta discrepancia que se refiere al tema de fondo, nada tiene que ver con la imputación de incongruencia omisiva que constituye el objeto del motivo casacional analizado. 4

5 CUARTO.- Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo de la Ley Jurisdiccional. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS NO HA LUGAR al recurso de casación número 1857/2009, interpuesto por OPTICA LEGANÉS NORTE SL, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1453/05. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. 5

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 5757/2012 Id Cendoj: 28079130072012100528 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 510/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente:

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: SAN 1677/2012 Id Cendoj: 28079230042012100157 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 393/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente:

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 3795/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3795 Id Cendoj: 28079110012015100470 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2244/2013 Nº de Resolución: 495/2015 Procedimiento:

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ANTECEDENTES DE HECHO

ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 1581/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1581 Id Cendoj: 28079130022009100166 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 2 Nº de Recurso: 2231/2006 Nº de Resolución: Procedimiento:

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 1111/2014 Id Cendoj: 28079110012014100137 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1088/2013 Nº de Resolución: 162/2014 Procedimiento: Casación Ponente:

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Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079130032010100336 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 88/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MARIA ISABEL PERELLO

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 5052/2012 Id Cendoj: 28079110012012100426 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 283/2009 Nº de Resolución: 517/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: ROMAN

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 1179/2007 - ECLI:ES:TS:2007:1179 Id Cendoj: 28079110012007100232 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1552/2000 Nº de Resolución: Procedimiento: CIVIL

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Centro de Documentación Judicial Roj: STS 1198/2010 Id Cendoj: 28079130052010100096 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 8/2008 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MARIA

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ANTECEDENTES DE HECHO Roj: STS 1691/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1691 Id Cendoj: 28079130042015100140 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 427/2013 Nº de Resolución: Procedimiento:

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Centro de Documentación Judicial Roj: STS 4957/2011 Id Cendoj: 28079130072011100579 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 421/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente:

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