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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Nº de Recurso: 4968/2009 Nº de Resolución: 6865/2010 Procedimiento: Recurso de suplicación Ponente: FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS Tipo de Resolución: Sentencia TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG : mi ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT En Barcelona a 26 de octubre de 2010 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 6865/2010 En el recurso de suplicación interpuesto por Unión de Mutuas, M.A.T.E.P.S.S. nº 267 frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 20 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 729/2008 y siendo recurridos Ruffini, S.A., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Daniel. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 8 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo: "QUE ESTIMANDO la excepción de caducidad en la instancia alegada por el INSS, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida UNION DE MUTUAS, M.A.T.E.P.S.S. Nº 267 (UNIMAT) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Daniel y RUFFINI, S.A., con la consiguiente ABSOLUCIÓN de los demandados de las pretensiones deducidas en su contra." 1

2 SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Daniel, nacido el día 6/2/1948, con DNI nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de asimilada a la de alta por desempleo subsidiado, en el régimen general. SEGUNDO.- El Sr. Daniel sufrió un accidente de trabajo en fecha 19/9/2006 cuando prestaba servicios por dependencia y cuenta ajena de RUFFINI, S.A., iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales siendo dado de alta médica en fecha 9/5/2007, con propuesta de secuelas definitivas. En fecha 12/6/2008 el INSS dictó resolución por la cual reconocía al Sr. Daniel en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 9/5/2007 y derecho a percibir una pensión mensual de 23173,28 euros, más las revalorizaciones correspondientes, a cargo de UNIMAT. TERCERO.- Dicha resolución fue notificada a UNIMAT en fecha 30/6/2008 e interpuso la reclamación en vía previa el 25/11/2008 que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17/12/2008. CUARTO.- La profesión habitual de Daniel es la de operario fundición. QUINTO.- RUFFINI, S.A. tiene concertada la protección por contingencias profesionales con UNIMAT sin que conste la existencia de descubiertos. SEXTO.- Daniel acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2897,70 euros. SÉPTIMO.- Daniel presenta en la actualidad las siguientes patologías: fractura del primer, segundo y tercer metatarsianos y primera cuña del pie derecho; secuelas: dolor y limitación funcional en el pie derecho. Está limitado para la realización de trabajos que requieran la deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares. OCTAVO.- La resolución del INSS de fecha 12/6/2008 fue notificada a UNIMAT en fecha 30/6/2008. UNIMAT envió el escrito de reclamación previa contra la anterior resolución en fecha 30/7/2008 mediante SEUR el cual se presentó en la Dirección Provincial del INSS en Barcelona los días 31/7/2008, 1/8/2008 y 4/8/2008 sin haber presentado la reclamación. SEUR informó de este hecho a UNIMAT en varias ocasiones y devolvió la mercancía, es decir, el escrito, a UNIMAT en fecha 8/8/2008. UNIMAT interpuso la reclamación en vía previa el 25/11/2008 en la TGSS de Castellón." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Recurre la Mutua codemandada el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimando "la excepción de caducidad en la instancia alegada por el INSS", rechaza la impugnación deducida frente a la resolución de 12 de junio de 2008 por la que se "acuerda declarar al trabajador...en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo..."; recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a poner de manifiesto (en relación al octavo hecho probado y junto a los particulares que en el mismo se mencionan; a los que deben añadirse aquellos que, con idéntico valor, se recogen en el segundo fundamento jurídico) que en la misma data que SEUR devolvió el escrito de reclamación previa (8 de agosto de 2008) UNIMAT la "envió por fax a la Dirección Provincial del INSS en Barcelona...", interponiendo una nueva "el 25/11/2008 en el INSS y TGSS de Castellón". El fracaso de este primer motivo de recurso dimana de la apuntada irrelevancia de una propuesta que no viene sino a reiterar (en lo sustancial) los particulares que se contienen tanto en el hecho objeto de censura como en el fundamento jurídico que lo complementa; a lo que debe añadirse la inhabilidad revisoria de la fotocopia sin adverar de un supuesto fax que no consta recibido por su destinatario. Bajo el común amparo del artículo 191 b) de la LPL se reclama de contrario la modificación del cuarto y séptimo hecho probado en lo relativo al profesiograma y patología del actor. 2

3 En lo que a esta última se refiere, además de carecer la propuesta de la relevancia que la parte pretende atribuirle (pues además de reconocerse "movilidad en flexo-extensión activa, así como en la inversión-eversión, simétrica", se admite "un discreto déficit muscular selectivo del gemelo externo derecho...con una sobrecarga bajo la cabeza del 5º metatarsiano de pie derecho que puede mejorar con una prótesis plantar...") se sustenta la misma en documentos de parte (1, 2, 3, 4, 7 y 8 del ramo probatorio de la recurrente) judicialmente preteridos en el ejercicio de la legal facultad que al Juzgador de instancia el articulo 97.2 le otorga cuando sustenta su censurada conclusión "en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, documental..y pericial médica..." (Fj 1). Distinta suerte merece el referente a las funciones desarrolladas por el trabajador al sustentarse en un "certificado de empresa" (folio 3) que, aunque inhábil (con carácter general) para sustentar la revisión en suplicación de los hechos declarados probados en la instancia, resulta expresamente admitido por quien -en el acto de la vista- se remitió al expediente aportado de contrario (f. 91) que no viene sino a reproducir -al folio 231- el contenido de aquél. SEGUNDO.- Como primer motivo jurídico de censura alude la Mutua a la denunciada infracción del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, considerando -frente al reprochado criterio judicial- que "se ha acreditado no sólo la intención inequívoca de interponer reclamación previa contra la resolución desestimatoria del INSS sino, además, el conocimiento y resolución de la misma (por parte de la Entidad Gestora) con anterioridad a la vista por lo que no se le ocasionó indefensión en ningún momento...". Afirma la sentencia de la Sala de 28 de diciembre de 2006 (al analizar la cuestión litigiosa y por remisión a la doctrina constitucional que en la misma se recoge) "La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa" al tratarse de "un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al artículo 24 CE..." que "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" (SSTC 60/1989, 162/1989 y 217/1991, de 14 noviembre, 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991 y 120/1993, de 19 abril ). Criterio que es el sustentado por la STS de 30 de mayo de 1991 cuando señala que "la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa". Doctrina de la que el pronunciamiento que se cita de este Tribunal Superior de "que la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades: una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. (y) una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición...". Tal y como ponen de relieve los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 19 de octubre de 1996 y 21 de mayo de 1997 el incumplimiento del requisito de la reclamación previa "no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste" y que el plazo del art LPL es procesal, no sustantivo, al no afectar al derecho ejercitado, por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite no afecta al derecho ejercitado" no pudiendo "constituirse en vulneración procesal causante de indefensión"; criterio que reitera su sentencia de 12 de julio de 2009 al insistir en la idea de que "la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste, y su omisión o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensión..." que ni siquiera se alegó por la parte afectada. En aplicación de dicho criterio la Sentencia de la Sala de 14 de noviembre de 2009 ha venido a considerar, en un supuesto similar al litigioso (en el que "es va a interposar la reclamació previa fora de termini respete a la resolució inicial..."), que "en el moment de donar trasllat de la demanda a les parts i de celebrar-se la vista oral, es complia el requisit i la finalitat de la reclamació prèvia, de manera que s'havia d'entrar a resoldre el fons de la controvèrsia...". En el presente caso, notificada a la Mutua (el 30 de junio de 2008) la resolución del INSS que declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada derivada de accidente de trabajo remitió aquélla a la Entidad Gestora "escrito de reclamación previa" mediante empresa de mensajería (SEUR ) el 30 de julio de 2008 quien la hizo llegar a la Dirección Provincial del INSS de Barcelona los dias 31 de julio y 1 y 4 de agosto de 2008 sin que pudiese hacer efectiva su entrega "las dos primeras veces porque había 3

4 una cola de 50 personas y la tercera porque el INSS no quiso firmar el comprobante..."; interponiendo reclamación en vía previa el 25/11/2008 en la TGSS de Castellón. Pues bien, sin perjuicio de lo señalado respecto a la aducida extemporaneidad de la reclamación presentada debe significarse como, además de haberse formulado ésta con carácter previo a la demanda, se limita el Instituto demandado a alegar -en el acto de juicio- su presentación "fuera de plazo" sin aludir a una inacreditaditada situación de indefensión; y tampoco puede dejar de valorarse (como lo hace el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de noviembre de 2006 ) "con independencia del mayor o menor acierto de la actuación del demandante desde el punto de vista procedimental... que mantuvo una actitud diligente dirigida a cumplir la carga de interponer reclamación previa ante la Administración demandada antes de acudir a la vía judicial y que la finalidad de la reclamación previa se cumplió materialmente en el presente caso...". TERCERO.- No habiéndose interesado de contrario la nulidad de la sentencia que, indebidamente, apreció "la caducidad en la instancia alegada" y siendo así que el relato judicial de los hechos ofrece los datos fácticos precisos para resolver sobre el impugnado grado invalidante (litigiosa cuestión a la que dirige la Mutua recurrente el último de sus motivos con la denunciada infracción de lo artículo y 4 de la LGSS ) procede entrar a decidir sobre el fondo planteado en unos términos que necesariamente deben diferir de lo administrativamente resuelto. Define este último apartado el reonocido grado de invalidez como aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen. Se trata, así, de decidir sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Lo que obliga a poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una "continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano". Pues bien, si en el caso ahora analizado presenta aquélla "fractura del primer, segundo y tercer metatarsianos y primera cuña del pie derecho (con) secuelas de dolor y limitación funcional" en dicha extremidad, lo que le limita para trabajos que "requieran la deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares" forzoso es concluir que su situación actual no participa de ninguno de los grados de invalidez alternativamente postulados. En efecto, siendo así que su habitual profesión (como Jefe de acabados) comporta la asignación de los mismos "según necesidades productivas" así como coordinar y supervisar los medios materiales y humanos del Departamento de Acabados o la el "seguimiento y resolución de desviaciones para conseguir los objetivos de calidad y productividad del Departamento" o el "estudio de nuevos procesos o mejora de los existentes para dar respuesta a las recuperaciones de piezas"; no se justifica (por la parte a la que incumbía cumplidamente acreditar esta constitutiva circunstancia -ex art. 217 LEC -) que el desempeño de sus funciones imponga una injustificada y permanente deambulación para su laboral desarrollo; lo que veda el reconocimiento del grado de invalidez administrativamente declarado. Ello no obsta a que se reconozca (dentro de los límites que impone el principio de congruencia de las resoluciones judiciales -ex art. 218 LEC -) el grado parcial de invalidez al que, de forma expresa, alude la Mutua en su inimpugnado recurso cuando, y tras admitir "como adecuada una incapacidad permanente parcial", suplica que se declare "al mismo afecto" de dicho grado invalidante "en atención a la base reguladora e indemnización fijadas en el procedimiento" ("69544,80 euros fecha de efectos de 9.5.0" -folio 90-). Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación. 4

5 FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la UNION DE MUTUAS M.A.T.E.P. S.S. contra la sentencia de 20 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona en los autos 729/2008, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D. Daniel y la empresa RUFFINI S.A.; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente al importe de 24 mensualidades de la base reguladora en la señalada cuantía de ,80 euros. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº , añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal. En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº , añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe. 5