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1 ABOGADO DEL NIÑO: Abogado del niño victima. Derecho al recurso o a la doble instancia. Legitimación recursiva autónoma sin que ello vulnere el derecho de defensa. ABUSO SEXUAL: Menor víctima. Declaración del/la menor mediante intervención de Psicólogos. Cámara Gesell. Procedimiento diseñado por la ley Convención sobre los Derechos del Niño. Ley Finalidad: evitar su revictimización. Fuero: Penal. Sentencia 92 de fecha 19/11/2011 caratulado: E., C. P/ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE PARA LAS VICTIMAS AGRAVADO POR LA CONDICION DE ASCENDIENTE DEL AUTOR EN RELACION A LAS MISMAS Y POR EL APROVECHAMIENTO DE LA SITUACION DE CONVIVENCIA. SAN LUIS DEL PALMAR ; Expte. ED1 7689/6. Hechos: Contra la sentencia dictado por la Cámara en lo Criminal Nº 1 (hoy Tribunal Oral Nº 1), de esta ciudad que condenó a C. E. a la pena de seis años de prision como autor del delito de abuso sexual agravado por la condición de ascendiente del autor, la abogada del niño que representada a la niña víctima (hija del condenado) interpuso recurso de casación contra dicha decisión. Se agravia porque el tribunal concluye inclinándose por darle fuerza probatoria a las referencias vertidas por las menores en la Cámara Gesell, dando un mayor valor probatorio a éstas por sobre las testimoniales prestadas en la instrucción y las entrevistas psicológicas más cercanas en el tiempo al hecho. La recurrente señala que es el Estado quien debe apuntar a la reducción del daño que produce normalmente un proceso penal en un niño víctima de delitos sexuales y no que por el transcurso del tiempo se haya logrado que los niños abusados superen de alguna manera el trauma que este delito significa, se condene a una pena insignificante en comparación al daño ocasionado en su momento.

2 Sumarios: [...] resulta conveniente dejar asentado que la representante de las menores, Abogado del Niño conforme al texto del Art. 41 de la Constitución Provincial y 27 inc. c) de la ley , -que la Provincia de Corrientes adhirió íntegramente por ley Nº 5773, denominada: Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes [ ] y Acuerdo Nº 3, Punto Décimo Noveno de fecha 19/02/2009, se encuentra facultado a intervenir en los procedimientos administrativos y judiciales, y habilitado para recurrir las sentencias definitivas, no sólo porque la ley los habilita conforme a la normativa, que sería la respuesta más sencilla, sino además, porque si bien incumbe al legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la representación del menor y la participación asignada en la ley en el desarrollo del proceso, desde que se trata en lo atinente a que la ley le reconoce habilidad para actuar en juicio en defensa de los derechos del menor víctima del delito, sus derechos están amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Por lo tanto el criterio jurisprudencial referido al Derecho a la doble instancia alcanza al abogado del niño. (Del Voto del Dr. Chain al que adhieren los Dres. Semhan y Codello) [ ] en cuanto a la capacidad recursiva, en oportunidad de referirse a ello, la Corte, decía lo siguiente respecto del querellante: [ ] 9 ) Que esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la C. N., ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales [ ] y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en

3 consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal [ ] 10) Que de ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula [ ] 12) Que es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman [ ], y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz [ ] ( S XXXII. Santillán, Francisco Agustín s/ rec. de casación.), si bien el abogado del niño, no es precisamente un querellante conjunto, ya que la intervención del primero es exclusivamente para la defensa y protección de los derechos del niño, niña y adolescente en todos sus facetas no solo desde el punto de vista penal, sino de una manera mas abarcativa de los intereses del niño. En consecuencia, en la presente causa, encontrándose en curso la impugnación de la sentencia, es decir que esta aún no se encuentra firme, se verifica la situación procesal que admite la vía recursiva del abogado del niño, sin que se afecten los derechos o garantías de los acusados (Del Voto del Dr. Chain al que adhieren los Dres. Semhan y Codello) [ ] ante el requerimiento del juez instructor en primer lugar en función del seguimiento necesario que debe realizarse para determinar el daño psicológico y secuelas del abuso, y luego a pedido del tribunal de juicio, entonces, se introduce al proceso la prueba psicológica en primer lugar y luego a los fines de evitar la revictimización el tribunal dispone la realización de las audiencias en Cámara Gesell, otorgándole a las partes la posibilidad de preguntar a través de pliego de preguntas, por ello, es que el tribunal buscando la protección psíquica de las menores que ha sufrido en éste

4 caso un ataque de índole sexual, es que introduce al auxiliar de la justicia como en éste caso lo son los psicólogos forenses para hacer las preguntas sobre el hecho. Es así justamente como lo plasma el legislador entre las propuestas introducidas en el proyecto de ley "[ ]En ese sentido se hace necesario la preparación de una entrevista ideal, en ambientes adecuados y utilización de medios convenientes que evitan las agresiones, el aumento de angustia, temor, vergüenza, pudor, etc. que el relato de los hechos vividos provoca indefectiblemente en toda víctima, especialmente si se trata de menores -niños, niñas y adolescentes- y de delitos contra la integridad sexual.[ ]" y en un función de lo establecido por los tratados internacionales con jerarquía constitucional, a partir de la reforma constitucional del año 1994 que en el art. 3 inc. 1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño se establece, "[ ] En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [ ]" (Del Voto del Dr. Chain al que adhieren los Dres. Semhan y Codello) La Abogada del Niño se agravia por la valoración que efectúa el tribunal de juicio respecto de las declaraciones de las menores en cámara Gesell dando un mayor valor probatorio a éstas por sobre las testimoniales prestadas en la instrucción y las entrevistas psicológicas más cercanas en el tiempo al hecho, lo que en rigor de verdad fueron incorporadas al debate en el ofrecimiento de pruebas y admisión por parte del Tribunal entre las que se encuentran las declaraciones de las menores en etapa instructoria [ ]Hay que tener presente el Fallo Casal, que encomienda al ad quem, [ ] agotar la revisión de lo revisable, pero aclarando que [ ] lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. [ ] Por

5 ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto, exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad sino también porque no lo conocen, o sea que a su respecto rige un límite real de conocimiento. [ ]La principal cuestión, generalmente queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que estos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos puedan causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, [ ], (Fallo Casal citado). Por lo que, la impresión adquirida por el a quo, fundadamente expresada en la sentencia, como lo fue en la de autos, de los testimonios, queda fuera del control de este Tribunal. (Del Voto del Dr. Chain al que adhieren los Dres. Semhan y Codello)

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