La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA

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1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 4916/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo FONDO DE GARANTIA SALARIAL: responsabilidad subsidiaria: indemnizaciones por despido o extinción del contrato: no procede el abono de las acordadas en conciliación administrativa: inaplicación de la Sentencia del TJCE de El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha , en autos promovidos en reclamación de derechos, que queda revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil cinco. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA en el recurso de suplicación núm. 4916/05-5ª, interpuesto por Fondo de Garantía Salarial, representado por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 233/05, siendo recurrido D. Luis María. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis María contra Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2005, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución. SEGUNDO En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes: I.-D. Luis María prestó sus servicios para la empresa Couture Model's SL (Grupo Promo). II.-En acto de conciliación celebrado ante el SMAC el 9 de enero de 2002, por el concepto de Extinción del contrato de trabajo, la empresa ofreció por los conceptos de Indemnización, saldo y finiquito la cantidad de euros de las que corresponden a indemnización 2.223,74 euros, superior a 35 días a efectos de seguir de desempleo,

2 asimilable a la de despido improcedente y cuya cantidad total será abonada en 8 plazos: el 1º de 1.411,15 euros el día 11 de los corrientes; los 4 siguientes de 1.336,64 el día 5 de los meses de marzo de 2002 y sucesivos siguientes; y los 3 últimos de 1.336,65 el día 5 de los meses de julio y sucesivos siguientes; todos ellos serán abonados mediante transferencia ala cuenta del solicitante donde venía percibiendo su nómina. El actor aceptó. III.-Por auto del Juzgado de lo social núm. 15 de los de Madrid de 8 de mayo de 2002, se despacha ejecución por un importe de principal de 9.356,53 euros. Por auto del mismo Juzgado de 2 de abril de 2003 se declara la insolvencia total de la empresa. IV.-El 7 de junio de 2003, el actor solicita al FOGASA prestaciones por salarios e indemnización. Por Resolución de 24 de marzo de 2004 se deniega lo solicitado por no ser título suficiente el acta de conciliación. TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Fondo de Garantía Salarial, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de instancia ha declarado la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) en cuanto al pago al demandante de la indemnización que su empresa le reconoció por despido improcedente en conciliación administrativa. Esta sentencia fundamenta su decisión en la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/2003 ( TJCE 2004, 370). El recurso del Fogasa consta de un motivo único en el que, bajo la cobertura procesal del apartado c) del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), argumenta que la sentencia de instancia infringe los arts y del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y la jurisprudencia que los interpreta, para lo cual se sirve de continuas referencias a diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, especialmente las de 26 de diciembre de 2002 ( rcud 644/2002 [ RJ 2003, 2804] ) y de 23 de abril de 2004 ( rcud 1216/2003 [ RJ 2004, 3699] ). SEGUNDO El TJCE, en su citada sentencia de 16 de diciembre de 2004 ( TJCE 2004, 370), en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, en un supuesto en que la indemnización por despido había sido reconocida en conciliación judicial, estableció, entre otras, las conclusiones que se transcriben a continuación: «Que corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 ( LCEur 1980, 432), en su redacción anterior a la Directiva 2002/74 ( LCEur 2002, 2570), (que) la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación.

3 Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente ( sentencia Rodríguez Caballero [ TJCE 2002, 375], antes citada, apartados 29 a 32). Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión. Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (y que) "no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación (y que), habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de 'retribución', los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987. El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de 'retribución' en el sentido de dicha normativa"». TERCERO El significado de estas conclusiones no resulta inequívoco en relación con los diferentes supuestos que pueden presentarse en la práctica, y, desde luego, no despeja definitivamente la cuestión de si el criterio que establece en relación con las indemnizaciones reconocidas en conciliación judicial es igualmente aplicable a las reconocidas en conciliación administrativa o preprocesal, que es precisamente el supuesto objeto de enjuiciamiento. Para intentar comprender el alcance de los pronunciamientos de esta sentencia, conviene recordar alguna de las respuestas dadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Rodríguez Caballero de 12 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 375), en la que, para incluir en la garantía controvertida los salarios de tramitación reconocidos en conciliación judicial, se argumenta que «la conciliación, cuando se celebra con arreglo al artículo 84 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), está estrictamente controlada por el órgano jurisdiccional que debe aprobarla. De este modo, el hecho de que el FOGASA sólo garantice el pago de los créditos correspondientes a salarios de tramitación cuando éstos han sido reconocidos mediante resolución judicial no puede considerarse una medida necesaria para evitar abusos en el sentido del artículo 10 de la Directiva. Dado que no se ha alegado ningún otro argumento para justificar la diferencia de trato mencionada en el apartado 33 de la presente sentencia, procede declarar que no se han presentado argumentos convincentes que permitan justificar la distinción entre los créditos salariales ordinarios y los créditos correspondientes a salarios de tramitación reconocidos mediante resolución judicial, por una parte, y los créditos relativos a salarios de tramitación pactados en un acto de conciliación, por otra, para excluir a estos últimos del ámbito de aplicación de la Directiva».

4 Como es de ver, los razonamientos de esta sentencia, que a su vez sirven de fundamento a lo decidido en la posterior sentencia 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/2003 ( TJCE 2004, 370), descansan en la premisa básica de que la conciliación haya tenido lugar a presencia judicial, lo que no ocurre en el supuesto de autos, por lo que no hay razón para variar la doctrina ya unificada en este punto, por la STS de 23 de abril de 2004 ( RJ 2004, 3699), en la que se precisa que «la ratio decidendi de la aludida sentencia no tiene encaje en este supuesto, dado que la conciliación preprocesal, regulada en los artículos 63 a 68 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), se lleva a cabo ante un funcionario del correspondiente servicio administrativo, que carece de facultades de control sobre el acuerdo que puedan ajustar las partes que se concilian, ni puede aprobar o rechazar el acuerdo, y no está legalmente prevista la posibilidad de que un órgano jurisdiccional conceda o deniegue su aprobación al pacto». CUARTO Las anteriores consideraciones llevan a estimar el recurso formulado por el FOGASA, a revocar la sentencia recurrida y a absolver al expresado organismo de la pretensión deducida en la demanda. No ha lugar a la imposición de costas. FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado sustituto del Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de los de Madrid de 8 de junio de 2005, recaída en el procedimiento 233/05, la que revocamos, absolviendo al organismo demandado de la demanda origen de este proceso deducida por don Luis María. Sin costas. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros ( pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta núm. 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo núm. 49, Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c núm que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel núm. 17, Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

5 Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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