EL CAMPO DE MINAS DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.

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1 EL CAMPO DE MINAS DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 1.- INTRODUCCIÓN. Los administradores de las sociedades de capital, como las Sociedades Limitadas, pueden percibir su retribución por distintos conceptos, que son principalmente los siguientes: (i) (ii) (iii) (iv) por su cargo de administradores; por su prestación de servicios a la sociedad, en virtud de un contrato aparte con la sociedad; por su relación de alta dirección; por una relación laboral con la sociedad en virtud de un contrato de trabajo. Cada uno de estos conceptos retributivos tiene unas características diferentes, que hace que algunos administradores prefieran un concepto frente a los demás. La duda que se plantea en la práctica es si el administrador realmente puede elegir el concepto retributivo o si es obligatorio utilizar uno u otro en función de las circunstancias reales en cada caso. No son pocos los casos en los que los administradores perciben su retribución de una forma (por ejemplo como una prestación de servicios), y algún socio, o un acreedor, o también hacienda, discuten que se haya hecho de la forma correcta, con las consecuencias que ello pueda tener (devolución de cantidades, actas sancionadoras, etc). A continuación explicamos brevemente las características de cada uno de estos conceptos retributivos para luego analizar los problemas que se pueden derivar de la incorrecta elección desde un punto de vista mercantil, fiscal y laboral y de Seguridad Social. 2.- CONCEPTOS RETRIBUTIVOS Y CARACTERÍSTICAS. Las características principales de cada uno de estos conceptos son: Cargo de administrador: La retribución por el cargo de administrador debe constar en los estatutos y por tanto será pública al constar en el Registro Mercantil. Está sujeta a una retención fiscal del 42 % para el Generalmente se tratará de un rendimiento de actividades económicas, devengando el IVA correspondiente, y el encuadramiento del administrador en la Seguridad Social será el de autónomos o el general asimilado (sin desempleo ni Fogasa). 1

2 El artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad. En principio, todo lo que se considere actividades de gestión y representación debería ser retribuido por esta vía. En un sentido amplio, la gestión de la sociedad abarca todo aquello que esté relacionado con el objeto social, por lo que hay quien entiende que cualquier retribución percibida por un administrador forma parte del objeto social y por tanto debe percibirse en concepto de retribución por razón de su cargo. Otra interpretación, que nos parece más adecuada a la realidad, es que las funciones de gestión del administrador no deben identificarse con el objeto social, sino con las obligaciones propias del cargo. Por ejemplo, es una función propia del cargo de administración la formulación de las cuentas anuales, o la convocatoria de la junta general, así como la toma de decisiones estratégicas o de inversión de la empresa. Sin embargo, no es una función propia del cargo de administrador (aunque evidentemente tenga que ver con el objeto social) la dirección comercial, o la atención directa de clientes porque es algo que para hacerlo no hace falta ser administrador. Esta distinción entre qué debe considerarse funciones propias del cargo y qué no puede ser muy difícil de delimitar, y sin embargo es una cuestión con gran importancia en la práctica, como veremos. Contrato de prestación de servicios: Es una posibilidad prevista en el artículo 220 LSC y aceptada por doctrina y jurisprudencia. La retribución por obra o servicios no constará en los estatutos, aunque sí debe ser aprobada por la junta general de socios, algo que no suele ocurrir en la práctica empresarial. Estará sujeta a la retención que corresponda según las tablas de la Ley del IRPF. Generalmente se percibirá como si de un autónomo se tratara y será un rendimiento de actividades económicas (con IVA). Por estos motivos, muchos administradores prefieren percibir su retribución por esta vía que como retribución por el cargo. Entendemos que un administrador puede prestar servicios a la sociedad distintos de las funciones del cargo cuando dichos servicios puedan diferenciarse netamente de aquéllas. Si no hay realmente unos servicios distintos de las obligaciones propias del cargo, la diferenciación se vuelve más problemática y hay que analizar cada caso en concreto. Por poner algunos ejemplos: un abogado administrador de un despacho puede prestar servicios a los clientes del despacho, como el resto de abogados, y cobrar por ello como una prestación de servicios y no como administrador, porque el asesoramiento a clientes no es lo mismo que el ejercicio del cargo de 2

3 administrador. Es un caso en el que netamente se distingue la función del cargo de administrador y la prestación de servicios distintos del cargo. Sin embargo, en otros casos puede no estar tan claro. Así, un economista o un ingeniero que además de ser administradores de una empresa llevan a cabo otras actividades como reunirse con clientes para conseguir contratos, o reunirse con los bancos para conseguir financiación, o gestionar directa y personalmente algún proyecto, o llevar la dirección de la fábrica o la dirección comercial, pueden cobrar una retribución por estas funciones y no como administradores? Lo mismo ocurre con un administrador que es a la vez director general de la sociedad, puede cobrar en base a un contrato de servicios de dirección general y no como administrador? Estos supuestos son los que plantean en la práctica diversos problemas. A nuestro juicio sí, pero habría que definir muy bien qué funciones lo son como administrador y cuáles no. Y también habrá que ser transparente con los socios, para evitar problemas en un futuro con ellos. Tratamiento especial merece el caso del consejero delegado, pues en este caso se produce un desdoblamiento claro y expreso de las funciones de supervisión y las funciones de gestión del negocio, las cuales se pueden regular mediante un contrato entre el consejo de administración y el consejero delegado, como comentaremos más adelante. Contrato de alta dirección: El contrato de alta dirección no consta tampoco en los estatutos sociales ni requiere aprobación de la junta general. Podría ser por tanto una manera de eludir el control de los socios, pero sería un caso de conflicto de interés entre el administrador y la sociedad y por tanto entendemos que debería contar con autorización expresa de la junta general. La retención será según tablas del IRPF y el régimen de Seguridad Social el asimilado al régimen general (salvo excepciones). Será un rendimiento del trabajo y por tanto sin IVA. La jurisprudencia mayoritaria, así como distintas resoluciones de la Agencia Tributaria, consideran que la relación de alta dirección queda absorbida por el cargo de administrador, de tal manera que un administrador no puede ser a la vez alto directivo porque las funciones de uno y otro cargo son las mismas y, por tanto, las de administrador absorben todas ellas y toda retribución se entenderá en concepto de administrador. Esto supone una divergencia muy importante entre la práctica habitual y las interpretaciones de las normas, que es precisamente lo que genera inseguridad jurídica en esta materia pues, además, no siempre coincide el criterio de los Tribunales con el de Hacienda o la Seguridad Social. Con lo cual nos encontramos que la norma dice una cosa, la jurisprudencia y las administraciones la interpretan de una forma no siempre coincidente, y en la práctica las empresas vienen actuando de otra muy distinta. 3

4 Contrato laboral: Un administrador puede tener simultáneamente una relación laboral por cuenta ajena con la sociedad que administra. Esta posibilidad está aceptada por la jurisprudencia, siempre que concurran las notas de dependencia y ajenidad. Este contrato tampoco constará en los estatutos, ni requerirá aprobación de la junta general. Tendrá la retención de IRPF que corresponda, el administrador estará incluido en el régimen general de la Seguridad Social, y su retribución como trabajador será una renta del trabajo sin IVA. Como norma general, no habrá ajenidad cuando el administrador sea además socio de la entidad con más de un 50 % del capital y, en algunos casos, incluso menos. Y no habrá dependencia cuando se trate de un administrador único. Un elemento fundamental para poder defender que se trata de una retribución salarial y no por el cargo será su proporcionalidad con los salarios establecidos en el convenio colectivo que resulte de aplicación a su categoría. Si un administrador percibe toda su retribución como trabajador y ésta supera varias veces el salario del convenio, parecerá claro que se trata de un fraude de ley. 3.- PROBLEMAS QUE SUSCITA LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. La problemática que se plantea es si estas retribuciones por distintos conceptos son compatibles o alternativas entre sí y, en su caso, qué requisitos deben cumplirse y qué consecuencias puede tener la infracción de los mismos. La realidad es que en muchas ocasiones los administradores prefieren percibir su retribución como prestadores de servicios, altos directivos o trabajadores, antes que percibirla como administradores, quizás simplemente porque en la práctica siempre se ha hecho así, y porque es más flexible percibir la retribución por un contrato de servicios o de alta dirección, más que tener que modificar los estatutos. Además de las implicaciones en cuanto a retenciones, IVA y cotización a la Seguridad Social que hemos ido comentando. Y aquí es donde empiezan los problemas, ya que la utilización de un método de retribución u otro no es algo que se pueda elegir libremente sino que tiene que reflejar la realidad del caso concreto. Veamos los problemas que pueden suscitarse desde distintos puntos de vista. Desde un punto de vista mercantil: La norma general es que toda retribución del administrador lo es por razón de su cargo y, por tanto, cualquier retribución que perciba debe constar en los estatutos sociales. Si se pretende que la retribución lo sea por un contrato de prestación de servicios, debe definirse muy bien qué servicios va a desempeñar y porqué no se consideran incluidos en las funciones o competencias propias del cargo de 4

5 administrador. Además, este contrato requiere la aprobación de la junta general, algo que no suele tenerse en cuenta en la práctica. En esta votación de la junta general para aprobar el contrato de servicios entre la sociedad y el administrador, si éste es además socio no puede tomar parte en la votación por hallarse en situación de conflicto de intereses (artículo 190 LSC). Si se pretende percibir la retribución por un contrato de alta dirección, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia considera que este contrato queda absorbido por el cargo de administrador y que, por tanto, la retribución debe cumplir los requisitos de ésta, es decir, constar en los estatutos. Puede considerarse un contrato nulo. Cualquier retribución que perciba el administrador y que escape al control de la junta general puede ser considerada un fraude de ley y dar lugar a reclamaciones por la vía de la impugnación de acuerdos, la acción social, de reintegración, o de enriquecimiento injusto. El artículo 217 del proyecto de Ley de modificación de la LSC introduce unos nuevos límites a la retribución de los administradores, estableciendo que deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tenga en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Hay que destacar el futuro artículo 249 LSC (si se aprueba el proyecto de Ley de modificación de la LSC) que para el caso de que haya un consejo de administración diferencia entre la retribución por el cargo, que deberá constar en los estatutos, y la retribución de los consejeros delegados por sus funciones ejecutivas, pues en este caso se considera que hay un desdoblamiento de las funciones de vigilancia y control por una parte y las ejecutivas o de gestión del negocio por otra, y establece la norma que se regulará mediante un contrato entre el consejero delegado y el propio consejo de administración. Es una novedad porque por una parte reconoce que las funciones del administrador no son únicas, sino que se deben establecer en cada caso y se pueden delegar las funciones ejecutivas y, por otra, porque deja al consejo de administración y no a la junta general el establecimiento de las condiciones de la retribución. Desde un punto de vista fiscal: La retribución del administrador sólo se considera gasto deducible a efectos del impuesto de sociedades (IS) si consta en los estatutos el carácter retribuido del cargo. La retribución por obra o servicios deberá justificarse muy bien que responde a una realidad y no a un fraude de ley, ya que de lo contrario la Agencia Tributaria lo considerará una liberalidad y por tanto no deducible del IS y sujeta a una retención del 42 %. 5

6 El contrato de alta dirección no se acepta al ser mayoritaria la jurisprudencia que lo considera absorbido por el cargo de administrador. Por lo tanto, la retribución percibida en concepto de tal no será deducible y tendrá una retención del 42 %. Desde un punto de vista laboral y de Seguridad Social: Puede percibir un sueldo el administrador que realmente desempeñe funciones como trabajador por cuenta ajena, recibiendo instrucciones de un superior. No se considerará relación laboral de quien sea administrador si no existe dependencia y ajenidad. La jurisdicción social será incompetente para conocer aquellos conflictos que se consideren derivados de una prestación de servicios u obra mercantil. Tampoco de la alta dirección concurrente con la administración de la sociedad. Por lo tanto, hay que tener en cuenta esto a la hora de interponer una demanda por parte de un administrador que a su vez sea trabajador o alto directivo, reclamando indemnizaciones legales o pactadas por despido. Hay sentencias que establecen que al tratarse de un administrador, no puede concurrir con la condición de alta dirección y en consecuencia lo pactado como indemnizaciones para el caso de resolución del contrato de alta dirección (cláusulas de blindaje) es considerado nulo. El encuadramiento del administrador en la Seguridad Social dependerá de si ostenta o no funciones de gerencia o dirección, y de si es socio de la sociedad y su porcentaje de participación en la misma. 4.- CONCLUSIONES. La retribución de los administradores continúa siendo una cuestión jurídica compleja y que no acaba de estar clara, y no todos los implicados interpretan las normas que lo regulan de la misma manera, lo que genera una situación de inseguridad jurídica. Hay que estar a la jurisprudencia de los Tribunales, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de Hacienda y Seguridad Social, y a las futuras reformas de la Ley de Sociedades de Capital y al Proyecto de Código Mercantil. Si un administrador pretende percibir su retribución por otra vía que por razón de su cargo, principalmente por medio de un contrato de prestación de servicios o de alta dirección, deberá tener en cuenta lo anterior y poder justificar y explicar que esos servicios o trabajos se diferencian netamente de las funciones propias del cargo de administrador y que, por tanto, pueden retribuirse por medio de un contrato y no por razón del cargo. Hay que tener en cuenta que la tendencia normativa y jurisprudencial es incrementar la transparencia, de manera que los socios de una empresa conozcan y puedan 6

7 pronunciarse sobre la retribución que los administradores perciben, evitando situaciones de conflicto de interés. Por lo tanto, lo más seguro siempre será una ratificación por parte de la junta general de la retribución del administrador. Dada la complejidad de la materia y el elevado número de matices y factores a tener en cuenta, es recomendable analizar cada caso concreto y las circunstancias de la empresa, del administrador u órgano de administración, pactos de socios, delimitación de funciones, etc., a efectos de poder establecer un sistema de retribución que no sólo sea eficaz frente a la sociedad, sino también frente a los distintos socios, Hacienda, Seguridad Social, acreedores, y otros agentes que puedan tener interés en cuestionar el sistema de retribución elegido. Escrito por Luis Jiménez-Asenjo Sotomayor y Juan Carlos Giménez-Salinas Framis. 7

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