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1 La Resolución objeto de estudio es la Resolución de 28 de marzo de 2014 publicada en el BOE de 29 de abril de 2014 interpuesta contra la nota de calificación de nuestro compañero Adrían Jareño, Registrador de Valencia nº 13. El supuesto de hecho es el siguiente: - Se presenta en el Registro escritura de protocolización de cuaderno particional y adjudicación de herencia del causante y de su segunda esposa otorgada por contadora designada en autos de división judicial de patrimonio. - En la escritura comparecen la contadora partidora y los tres hijos del segundo matrimonio del causante, que son los ahora recurrentes. - El causante había contraído primer matrimonio, del que nació un hijo, fallecido con posterioridad al fallecimiento del causante y sin aceptar ni repudiar la herencia de éste. El hijo del causante falleció viudo y con dos hijos. - De manera que los herederos del causante son los hijos del primer matrimonio por sucesión intestada en aplicación del artículo 930 del CC y sus dos nietos por derecho de transmisión de su padre e hijo del causante, muerto después que éste sin haber aceptado la herencia, en aplicación del artículo 1006 del CC. El Registrador suspende la inscripción señalando dos defectos: - La necesidad de que con carácter previo a las operaciones particionales de la herencia del causante se liquide la sociedad de gananciales existente entre el citado señor y su segunda esposa. - La necesidad de que concurran a dicha operación los herederos de ambos causantes, es decir, los tres hijos de dicho segundo matrimonio, y los herederos del otro hijo del causante habido de un matrimonio anterior y fallecido con posterioridad, sus dos hijos transmisarios-, así como su viuda. La DGRN estima parcialmente el recurso - El primer defecto es confirmado por la Dirección General que recuerda la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, que funciona como una comunidad ordinaria, concluyendo que no cabe en modo alguno inventariar mitades indivisas de bienes

2 anteriormente gananciales en las herencias de los partícipes sin realizar la operación previa de liquidar aquella conforme a Derecho. - La segunda cuestión que se plantea, y que es la que aquí nos interesa, es la de determinar si en la liquidación de gananciales y partición de la herencia, en la que determinados herederos suceden por derecho de transmisión es o no necesaria la intervención del cónyuge viudo legitimario del transmitente. o Tradicionalmente la DGRN había sostenido en la Resolución de 22 de octubre de 1999 que es necesaria la intervención del viudo. Entendía la Dirección General que aceptada le herencia del segundo causante transmisario- por quienes suceden por derecho de transmisión, la legítima del cónyuge viudo de aquél no es un simple derecho de crédito frente a su herencia y frente al transmiario, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que, con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial, se concrete en bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación. Entre estos bienes habría que incluir los que el transmisario hubiera adquirido como heredero del transmite en la herencia la herencia del primer causante, por lo que debería reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición. o Sin embargo, la Dirección General en el presente recurso revisa esta doctrina al amparo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que siguiendo la llamada tesis moderna, de la adquisición directa o de la doble capacidad concluye que los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el ius delationis. Es decir, aceptando la herencia del transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra sucesión distinta al fallecido heredero transmitente.

3 Consecuentemente con esta doctrina, la Dirección General, concluye que no es necesaria la intervención del cónyuge viudo en las operaciones particionales del primer causante, sino tan solo de los transmisarios, revocando en este punto la nota de calificación. A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 resulta de interés recordar la naturaleza y fundamentación del derecho de transmisión, que ha sido debatido en la doctrina y en la jurisprudencia. La principal cuestión que plantea el derecho de transmisión y, que es clave para la solución de este recurso, es determinar a quién sucede el transmisario, si al transmitente o al primer causante. La doctrina y la jurisprudencia se han dividido fundamentalmente en dos posiciones: la llamada teoría de la adquisición directa o de la doble capacidad y la conocida como teoría clásica. - Para la tesis clásica o de la doble transmisión hay una sucesión: la del transmisario respecto del transmitente y dos herencias, lo que ocurre que la herencia del causante queda embebida en la del transmitente, y ello implica que el transmisario le bastará ser capaz respecto del transmitente, y que jamás podría adquirir la herencia del causante si renuncia a la del transmitente pues la aceptación ha de ser total (art. 990 CC), y el ius delationis se está embebido en esa totalidad pues es un valor patrimonial insito en la herencia del transmitente. Esta tesis es sostenida en la doctrina entre otros, por GARCÍA GARCIA en una profunda monografía titulada La transmisión por Derecho de Transmisión. GARCÍA GARCÍA se apoya, entre otros, en los siguientes argumentos para seguir la tesis clásica: 1º. En que la vocación respecto de la herencia del primer causante radica en el transmitente y no en el transmisario, el cual solo tiene vocación respecto de la herencia del transmitente. Teniendo esto en cuenta, además de que la vocación no se transmite, sino únicamente el derecho derivado de ella y de la delación, no se explica técnicamente que el transmisario llegue a ser heredero directo del primer causante, pues

4 mal puede suceder quien no tiene vocación, que es uno de los presupuestos de toda adquisición hereditaria. 2º. El art. 1006, que se refiere al mismo derecho que tenía el transmitente. Esto significa que al ejercitarlo el transmisario el derecho de transmitente, se obtiene la misma consecuencia práctica que si el derecho lo hubiera ejercitado el transmitente, es decir, que los bienes del la herencia del primer causante se integran en la herencia del segundo causante, como si él mismo hubiera ejercitado el derecho, para desde esta herencia hacer tránsito los bienes al transmisario como heredero del priopio transmitente. 3º. El art. 989 CC que regula el efecto retroactivo de la aceptación, sólo es posible interpretarlo marcando los dos pasos de la retroacción que se dan en la sucesión por derecho de transmisión. Así, el transmisario no puede retrotraer su adquisición directamente hacia atrás, hasta el momento de la muerte del primer causante pues en ese momento ni siquiera existía, ni tenía una vocación ni una delación que le permitan fundamentar la retracción a tal momento. 4º. Cita también Garcia Garcia a favor el último párrafo del artículo 20 de la LH, al tratar del principio de tracto sucesivo. La DGRN sostuvo esta tesis en la Resolución de 23 de junio de 1986 y 22 de octubre de 1999 en la que sostenía, como decíamos, que el viudo del transmitente ha de comparecer en las operaciones particionales de la herencia del causante. Para la tesis de la adquisición directa o de la doble capacidad existen dos transmisiones, y ello porque el transmisario sucede al transmite en el ius delationis, y al causante en su herencia por los efectos retroactivos de la aceptación. Ello implica que el transmisario deberá ser capaz tanto respecto al transmitente como respecto al causante Esta teoría tiene su origen en autores italianos como Barassi o Barbero, y en nuestro derecho fue mantenida por Albaladejo. Dice Albaladejo que el transmisario es sucesor del transmitente en su herencia y en el ius delationis que forma parte de ella, y sucesor del primer causante en la herencia de éste. Pero sucesor de éste directamente y no a través del transmitente.

5 Esta teoría, como decíamos es la sostenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia comentada, y cuya doctrina es la seguida por la Dirección General para revocar la nota de calificación.

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