Día 8 de noviembre de Ponente: Daniel Irigoyen Fujiwara, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona.

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1 La liquidación en el concurso de acreedores. Día 8 de noviembre de Ponente: Daniel Irigoyen Fujiwara, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona. Ejecución universal vs ejecución singular. 1.- El concurso deviene por regla general (en más de un 90% de los casos) en una liquidación o ejecución universal de todos los bienes y derechos integrados en la masa activa. La ejecución universal se contrapone, claro está, a la ejecución singular que puede instar cualquier acreedor de conformidad con la LEC (en particular, disponer de título ejecutivo del art. 517 LEC y seguir los trámites procedimentales de rigor asistido de Abogado y procurador). Naturalmente, no deberían convivir una ejecución universal con una ejecución singular en una suerte de carrera y, por ello, precisamente para garantizar que todos los acreedores se someten a la solución concursal, el art. 55 LC establece que: Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. El apartado 2 del mencionado artículo establece asimismo que Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. 2.- Ahora bien, siendo la regla general la de prohibirse el inicio o la continuación de ejecuciones singulares tras la declaración de concurso, la propia LC contempla excepciones a la misma. Se permite entonces en los casos previstos legalmente una coexistencia entre el concurso ejecución universal- y una o varias ejecuciones singulares ejecución separada- en beneficio de unos particulares acreedores. a) Acreedores con garantía real y acciones de recuperación asimiladas. 1.- Una excepción a la regla general es el caso de ejecuciones de garantías reales y las acciones de recuperación asimiladas (art. 56 LC) caso del leasing en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido registro, resolutorias por ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, acción de recuperación de bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el registro de bienes muebles etc -.

2 Según el art. 56 LC los acreedores con garantía real (hipoteca, prenda..etc..), además ser titulares de un privilegio especial en el concurso (art. 155 LC), tienen derecho a iniciar o continuar con la ejecución separada al concurso si la garantía recae sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de titularidad del concursado. Podrán iniciar en cualquier momento la ejecución hipotecaria o singular o si ya lo estuviera a fecha de declaración de concurso continuarán. 2.- Este derecho queda suspendido y no podrá iniciarse la ejecución separada tras la declaración de concursos si el bien objeto de la garantía real- está afecto a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del concursado. Si estuviera ya en tramitación la ejecución a fecha de declaración de concurso, quedará suspendida la ejecución (con la reforma concursal ex L. 38/11 se dice, a diferencia del texto vigente, que incluso se suspenderá la ejecución aunque estuvieran publicados los anuncios de la subasta). La suspensión/paralización tendrá lugar hasta que se declare por el juez que los bienes no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad del concursado o se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. 3.- Transcurridos dichos plazos, así como en el primer supuesto en que la garantía recaiga sobre bienes no afectos a la actividad, el acreedor podrá interponer demanda ejecutiva y con lo obtenido cobrarse su crédito (art LC). En caso de sobrante, se integra en la masa para pago de los restantes créditos y en caso de que el crédito no se satisfaga, el acreedor con garantía real verá reconocido en el concurso un crédito concursal por el resto no pagado con la clasificación que corresponda. 4.- Se puede rescatar el bien o derecho afecto mediante el pago del crédito en la parte vencida y la sucesivas que vayan venciendo como crédito contra la masa (art. 56.3, sub 1 LC) en tanto la ejecución separada se halle paralizada o suspendida. Cuando se regulariza el pago, como si de una rehabilitación analógica de contratos se tratare (art. 68 LC), se impide la ejecución del bien o derecho por parte del acreedor con privilegio especial. Con esta posibilidad podrá promoverse la feliz conclusión de un convenio, la realización unitaria de todo el patrimonio, evitar los costes de aquella ejecución y en su caso cancelar la garantía -y por extensión el privilegio especial- en beneficio de la masa pasiva que verá incrementada la masa activa con un bien libre de la garantía real. 2

3 5.- La ejecución separada se rige por sus normas específicas de procedimiento, por las normas que le sean propias (ejecución hipotecaria, ejecución LEC, extrajudicial..etc ), y que para el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria o de bienes pignorados conllevan unas ventajas por todos conocidas (limitación de los motivos de oposición, posibilidad de quedarse el remate por un 60% del valor de tasación...etc ). Dicho de otro modo y desde otra perspectiva, los bienes y derechos no se someten al plan de liquidación que pueda proponer el deudor o la AC en el concurso. 6.- En el seminario liquidación de los Jueces Mercantiles de Barcelona hemos concluido, entre otras apreciaciones, que: - La ejecución separada sobre bienes no afectos a la actividad empresarial o a una unidad productiva es competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia competente (art LC; auto AP s.15 de Barcelona de 22 de septiembre de 2010). La demanda ejecutiva se interpondrá ante este Juzgado y no ante el Juez del Concurso 1. - No procede la suspensión automática de la ejecución singular separada en trámite por la mera declaración de concurso. - No cabe que el Juez de 1ª Instancia acumule al concurso con remisión de los autos. La acumulación debe acordarse por el Juez del concurso. - Acaso, el Juez de 1ª Instancia lo que podrá hacer es suspender su procedimiento no de oficio (porque la regla en caso de ejecución hipotecaria es que seguirán no obstante la declaración de concurso) sino a instancia de parte (lógicamente, será el ejecutado concursado o la AC). Para ello, el concursado y/o la AC alegarán que el bien es afecto y que la competencia sería del Juez del concurso. - El concursado y/o la AC (también el Juzgado de 1ª Instancia puede remitir un exhorto al efecto) en consecuencia pedirán al Juez del concurso que se pronuncie sobre si el bien está afecto o no (el juez del concurso es el único competente para decidir sobre esta circunstancia art LC tras reforma concursal ex L 38/11-) y en el caso proceder a requerir de acumulación al Juez de 1ª Instancia. 1 El art. 8 LC atribuyen al juez del concurso la competencia para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, pero el art LC excepciona de esta regla general los procedimientos de ejecución de garantías reales. 3

4 - Si el bien está afecto a la actividad empresarial o profesional o a una unidad productiva, la competencia objetiva es del Juez del Concurso que en caso de alzarse la suspensión acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda que no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso (art LC). - Si el bien no afecto no es objeto de ejecución separada por el acreedor se somete al plan de liquidación concursal quedando sujeto a las reglas de la ejecución colectiva. En este caso, liquidación concursal, las reglas del art. 155 LC no son necesariamente aplicables al plan de liquidación del art. 148 LC 2. b) Apremio administrativo. 1.- Otro supuesto de ejecución separada al concurso es el que corresponde a los organismos públicos en virtud de la autotutela que disponen por la presunción de legalidad de sus actos (apremio administrativo). El art. 55 LC regula la concurrencia de esta clase de ejecución con el concurso. Así, tras enunciar la regla general de que Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor establece seguidamente la excepción de que Podrán 2 El art. 148 LC no establece ninguna limitación a las operaciones de liquidación que se pueden establecer por el AC y concretamente no remite al art. 155 LC, a diferencia de lo que sucede con el art LC (regla supletoria). El art. 148 LC se halla en la sección dedicada a operaciones de liquidación (s.3) y el art.155 LC en la de pagos a los acreedores (s. 4º). Es lógico que los bienes hipotecados sean vendidos por el precio de mercado y no tanto por el de tasación pactado (precio mínimo pactado del art. 155 LC). Será realizado el bien por el precio de mercado y no tanto por el precio mínimo pactado que será habitualmente el precio de tasación incorporado a la escritura y que sirve para tipo de subasta, con el problema de que no corresponde con el valor real y la consecuencia de que no van a haber postores y que la entidad crediticia quiera quedárselo por el 60 % del valor de tasación (art. 671 LEC). Pero como decimos que si se sujetan al plan de liquidación ex art. 148 LC no rige la limitación del art. 155 LC en cuanto a venta y condiciones, entendemos que pueda venderse conforme precio de mercado. Este precio puede venir determinado por el inventario, actualizado por el plan de liquidación. Si el avalúo no ha sido impugnado o no hay observaciones, se entiende aceptado ese valor de mercado por ejemplo. 4

5 continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 2.- Con la reforma concursal operada por la Ley 38/11 el derecho de ejecución separada exige diligencia de embargo. No basta, por tanto, con la providencia de apremio. 3.- Con la reforma concursal operada por la Ley 38/11 se precisa que: Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Esta limitación temporal ( Hasta la aprobación del plan de liquidación ) fue debatida en el Congreso de Jueces Mercantiles celebrado en Sevilla del 2 al 4 de noviembre de 2011 y se concluyó que admite 2 posibilidades: (i) (ii) Si el apremio no ha concluido en ese momento, se suspende definitivamente la vía de apremio y el bien se integra en la masa. También puede entenderse que hasta la aprobación del plan de liquidación la Administración Pública o el acreedor laboral podrá postular ante el Juez del concurso su derecho a continuar la ejecución por no ser el bien o derecho necesario para la continuidad del negocio posibles interpretaciones del término suspensión. a. El procedimiento de apremio queda simplemente paralizado, lo que implica que debe garantizarse que pueda continuar cuando se alce la suspensión. Ello impide la cancelación de los embargos que pesan sobre los bienes declarados como necesarios para la continuidad del negocio y mucho menos que puedan ser objeto de disposición o realización dentro del concurso, pues con la cancelación quedaría extinguida la ejecución y no simplemente paralizada. 5

6 Las consecuencias no favorecen la continuidad de la empresa porque (i) no sería posible declarar como necesarios bienes, como el metálico o los derechos de créditos, que deben ser dispuestos para que puedan contribuir a la continuidad y (ii) porque a pesar de un convenio el bien seguiría sujeto a una traba. b.- La suspensión debe entenderse en su sentido concursal. La Administración se coloca en idéntica situación que el resto de acreedores con procesos de ejecución iniciados antes de la declaración de concurso, esto es, la suspensión equivale a la pérdida de cualquier derecho del ejecutante sobre los bienes embargados y la plena integración de éstos en la masa activa del concurso. Al igual que nadie discute la posibilidad de cancelar embargos acordados en ejecuciones singulares ordinarias, tampoco puede descartarse la cancelación de embargos acordados en procedimientos de apremio (auto del Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona de 27 de diciembre de 2010). 5. La Ley 38/11 introduce en el art LC un nuevo párrafo: El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. En el Congreso de Jueces Mercantiles celebrado en Sevilla del 2 al 4 de noviembre de 2011 se advirtió que son dos las interpretaciones que pueden hacerse de la nueva redacción del artículo 55: a) Tenor literal del artículo 55.3º: En ningún caso puede el Juez del concurso ordenar la cancelación de los embargos administrativos. El legislador opta por una de las dos interpretaciones posibles hasta entonces defendidas ante los tribunales. b) La sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración. Sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio. 6.- diligencia de apremio para cobro de créditos contra la masa. La Administración Pública puede en ejercicio de sus prerrogativas (autotutela) decretar embargos con posterioridad a la declaración de concurso para hacerse cobro de los créditos contra la masa devengados a su favor? Considero que antes de la reforma de la LC operada por la Ley 38/11 pudiera concurrir la duda pero con la nueva redacción del art LC se disipa. 6

7 En efecto, este artículo, relativo a los créditos contra la masa, establece que no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivo el pago de los créditos contra la masa hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso. Dicho de otra forma, aprobado el convenio, abierta la liquidación o transcurrido un año de la declaración de concurso podrán iniciarse ejecuciones administrativas para hacer efectivo el cobro de créditos contra la masa. Con todo, el embargo administrativo que se practica lo es con carácter cautelar quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso ; corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe proceder exactamente al pago de la deuda líquida debida a la Seguridad Social (...) (STCJ de 6 de noviembre de 2007 y de 4 de julio de 2008). Esta ejecución administrativa llevada a cabo por la Administración Pública debe respetar en cualquier caso el orden de vencimiento a que se sujeta el pago de créditos contra la masa. Para ello, deberá contar con la información de que dispone en el concurso vía informa del art. 75 LC (el anexo relativo a créditos contra la masa) e informes trimestrales de la AC, así como aquella información que le proporcione directamente la AC, todo ello a fin y efecto de evitar acciones impugnatorias y que dicho orden de vencimiento sea respetado. Y es que en realidad, lo que se otorga a la Administración es un privilegio procesal no sustantivo. Declarado el concurso no cabe más privilegio material que los reconocidos en la LC (art. 90 y 91) y los créditos públicos (ya concursal ya contra la masa) para cuyo cobro se sigue el apremio no son créditos especialmente privilegiados, sino que tendrán la naturaleza que le correspondan. Así, lo reconoce el FD 3 de la STCJ de 18 de octubre de 2010 cuando indica que deben distinguirse dos planos claramente diferenciados: el formal del procedimiento, con el sustantivo de la naturaleza de los créditos y su prelación, que tiene su cauce específico de resolución. En esta sentencia, se reconoce que el conflicto entre JM y TGSS se suscitaba en el primer plano el forma del procedimiento- reconociendo a la TGSS que puede concluir su ejecución por el art. 55 LC (la providencia de apremio era anterior a la declaración de concurso); el otro nivel el de la naturaleza del crédito a satisfacer y su prelación, rebasa los límites de este conflicto jurisdiccional y corresponde resolverlo, según recuerda el abogado del Estado, a la propia TGSS por el cauce de la tercería de mejor derecho que disciplina el art. 35 LGSS. 7

8 Esta tercería la podrá interponer la AC y, por qué no, cualquier acreedor, alegando la preferencia en el cobro. Se formula reclamación previa ante la Administración acompañando los documentos originales en que se funda el derecho (art. 35 Texto refundido LGSS, 132 y ss Reglamento G3eneral recaudación SS; art. 165 LGT y 117 y ss Reglamento General de Recaudación); la Administración dispone de 3 meses para resolver y si no contesta o contesta desestimando cabría acudir a la jurisdicción. Aspectos procedimentales de la fase de liquidación en el concurso de acreedores 1.- Cuando una empresa entra en concurso de acreedores, su salida puede ser o el Convenio o liquidación. Una idea principal a retener es que depende del deudor y de los acreedores (y fundamentalmente de aquél) que el procedimiento concursal deba continuar con la apertura de fase de convenio o de liquidación. Resulta absolutamente indiferente la situación económica del concursado, de si la insolvencia es provisional o definitiva y de que exista o no actividad empresarial viable (en cuyo caso las normas de liquidación procuran salvaguardar las unidades productivas en un intento de defender la productividad y el empleo). Se abre la fase de convenio, cuando el deudor no ha solicitado la liquidación y no se ha aprobado un convenio propuesto anticipadamente en la fase común. De modo que si no concurre causa de apertura de la fase de liquidación, se debe decretar la apertura de la fase de convenio. En una palabra, se abrirá liquidación cuando no sea posible un convenio o ante el fracaso de éste. Con la reforma de la LC en octubre de 2011, se otorga legitimación a la AC para solicitar la liquidación en el caso de cese de la actividad profesional o empresarial. Y si hay oposición, se resuelve por el Juez (art. 142 LC). En mi Juzgado, cuando es evidente que no puede salir un convenio (por ejemplo, a la vista del informe, es decir, de la situación del deudor), suelo requerir al concursado para que diga si opta por convenio o liquidación y si no dice nada, abro liquidación. 8

9 2.- La L. anticipada tendría lugar: - L con solicitud de concurso. En este caso, el art. 6.4 LC ordena que se acompañe plan de liquidación. El juez, sin recabar el parecer de la AC y otros, en 10 días abre la liquidación. - L solicitada durante la tramitación de la fase común. En este caso, no hay obligación del deudor de presentar plan de liquidación. El juez, sin recabar el parecer de la AC y otros, en 10 días abre la liquidación. - Durante la fase intermedia. Es decir, desde que se presenta el informe provisional hasta que se resuelve en definitivo el art LC establece la posibilidad de que el Juez abra liquidación o convenio cuando las impugnaciones son relativamente intrascendentes (20% activo o pasivo). - Por la AC en cualquier momento cuando cese de actividad (art LC). Problema: La AC tiene 2 meses (1 mes en PA) para presentar su informe del art. 75 LC. Si se abre liquidación en el mismo auto declarando concurso o en los 10 días siguientes, el art. 148 LC parece que ordena que la AC presente plan de liquidación en 15 días. Resulta, por otra parte, que en un procedimiento ordinario no habrá inventario, pues se tiene 2 meses desde la declaración para presentarlo. El inventario, sobra decir, es fundamental para liquidar. Para evitar liquidar sin inventario, los jueces de Barcelona, entendemos que la administración concursal tendrá que presentar el plan de liquidación con su informe provisional, conforme el art º LC en relación con el art LC, a menos que la apertura de dicha fase se le haya notificado con menos de quince días antes de presentar el informe, en cuyo caso, contará con ese plazo de 15 días para elaborar el plan, art LC. Esta solución es aplicable igualmente al PA, aunque aquí el problema será menor porque el plazo del informe es de 1 mes y además, hay inventario provisional en 15 días ss a la aceptación del cargo ( si art. 191 ter, en 10 días junto con la evaluación del plan de liquidación). 9

10 3.- PA y liquidación. En caso de acordarse la tramitación de un PA (cuando no revista especial complejidad atendiendo a que hay menos de 50 acreedores, pasivo inferior a 5 millones, activo inferior a 5 m ex art. 190 LC), hay que tener en cuenta las reglas especiales del art. 190 LC. Por ejemplo: - inventario provisional en 15 días ss a la aceptación del cargo ( si art. 191 ter, en 10 días junto con la evaluación del plan de liquidación). - Informe del 75 LC en el plazo de 1 mes (+ prórroga única de 15 días excepcional). - Comunicación del 95.1 LC 5 días antes de presentación informe (proc ordinario son 10 días); Plazo impugnación son 10 días desde notificación a personados y publicación respecto del resto (art LC); Demandas se acumulan y sin incoar IC da traslado a AC; La AC en 10 días acepta la modificación para incorporar a textos definitivos o contesta en cuyo caso se resuelve con vista o no según pruebas admitidas (en el proc. ordinario, hay 3 días antes de presentación informe provisional una posibilidad de que la AC incorpore a textos definitivos y no hay demanda de impugnación propiamente dicha que sólo se presentará en el plazo de 10 días tras notificación o publicación, en cuyo caso, IC). Al igual que PO se puede cerrar fase común y abrir liquidación o convenio si impugnaciones afectan a menos del 20% de activo o pasivo. Entre esas reglas, una especial se refiere a que el plazo para presentar propuestas de convenio finaliza 5 días después de notificación informe AC (es decir, se supone que en 1 mes + 5 días si hay notificación el mismo día de presentación- tras aceptarse el cargo por AC). Ese informe es el provisional del art. 75 LC y no los textos definitivos, según hemos concluido los Jueces de Barcelona. Es decir, hay un plazo brevísimo para la concursada (y acreedores) para presentar propuesta de convenio. Si no se presenta propuesta de convenio en ese plazo, el secretario abre liquidación de inmediato y requiere a AC para que presente plan de liquidación en 10 días. 4.- PA especialísimo del art. 191 ter: solicitud de concurso + plan de liquidación de acuerdo con lo previsto en el art LC. Puedo entender que es cuando presente plan de liquidación anticipado y cuando plan de liquidación con modificación estructural con transmisión íntegra del activo y pasivo. También puede entenderse que es errata y que en realidad es el art la referencia (plan con propuesta vinculante de compra de la unidad productiva o cese de actividad y no contratos de trabajo en vigor). 10

11 En estos casos, se abre de inmediato la fase de liquidación. El plan se evalúa por la AC y acreedores en el plazo de 10 días. En este informe de la AC debe incluir el inventario y evaluar efecto de resolución de contratos sobre la masa activa y pasiva y se dicta auto aprobando el plan y resolución de contratos pendientes a excepción de los que se vinculen a la compra de la unidad productiva. El problema es que no habrán acreedores personados, por lo que el diálogo será entre AC, concursada y el Juzgado tanto para aprobar el plan de liquidación como para resolver los contratos vigentes. Para evitar problemas con la resolución de los contratos, yo soy de la opinión que en el auto que apruebe el plan se acuerde solamente la resolución de los contratos dejando la determinación de los efectos para más adelante (por ejemplo, para el informe de la AC e impugnación en su caso vía art. 96 LC). 5.- Es determinante y fundamental que se identifique con precisión el valor real de los bienes para cualquier toma de decisiones. La LC al respecto establece diversos trámites para alcanzar conocer el valor. - El deudor en la solicitud de CV debe presentar inventario de bienes y derechos con expresión de su valor de adquisición, corrección que corresponda y valor real actual. El art. 43 LC incentiva el valor real cuando permite obviar la autorización judicial para la venta de bienes cuando su valor coincida con el inventario. - La AC a la mayor brevedad deberá presentar un inventario (art. 82 LC) con valoración de los bienes a fecha de cierre del mismo que será el día anterior al de emisión de su informe. Este valor será de mercado. Es determinante para contrastarlo con el presentado por el deudor. - La discusión sobre su valor queda reservado al trámite de impugnación ex art., 96 LC. Con textos definitivos, ya no es posible discutir los valores vía impugnación. - Con todo se observan problemas: valor de mercado vs valor contable; valor en liquidación vs valor en empresa en funcionamiento. Intangibles, fondo de comercio pueden ver muy alterados sus valores en el procedimiento. - La valoración por expertos independientes va a cargo de los honorarios de la AC (tras reforma del 2009) lo que hace que su uso sea anecdótico. - No hay pauta en la LC para valorar una unidad productiva o en globo. - No hay claridad en ciertos supuestos ya recurrentes: bienes adquiridos con reserva de dominio, renting, leasing, traspaso de un arriendo, devolución IVA 11

12 Operaciones de liquidación, en particular la realización forzosa de bienes hipotecados y la venta de la unidad productiva. 1.- La liquidación de la compañía significa nada menos que la extinción o desaparición de ella. Obvia decir que esta muerte o extinción va precedida de una lenta agonía, pues es preciso para concluir el concurso que los bienes se liquiden. Y esta liquidación de bienes puede tener lugar al principio por necesidades varias y que su régimen jurídico se halla en el art. 43 LC; asimismo, la realización de bienes puede venir admitida por la AC con carácter general por ser una actividad propia del giro o tráfico de la sociedad (así art 44 LC); otros bienes serán objeto de ejecución separada por parte de acreedores con privilegio especial (art. 56 y ss LC); y en cualquier caso, la enajenación de bienes será en la fase de liquidación conforme el plan aprobado judicialmente. Este plan dispondrá los sistemas de realización, como puede ser una venta directa previa recepción de ofertas, una subasta o cualquier otro modo que satisfaga el interés del concurso (que se identifica en esta fase con la maximización del interés de los acreedores, esto es, obtener lo máximo). 2.- Ejecución de bienes hipotecados. 1.- Antes he comentando que el acreedor hipotecario tiene el derecho de ejecución separada que se rige por sus normas específicas de procedimiento (ejecución hipotecaria, ejecución LEC, extrajudicial..etc ), y que para el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria o de bienes pignorados conllevan unas ventajas por todos conocidas (limitación de los motivos de oposición, posibilidad de quedarse el remate por un 60% del valor de tasación...etc ). Por el contrario, en el caso de que se sometan al plan de liquidación dichos bienes se venderán conforme disponga el auto que lo apruebe. 2.- El art LC establece que los bienes se venderán conforme las disposiciones establecidas de la LEC para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el ap.4 del art. 155 LC. 12

13 En este contexto, de este se deducen las formas de realización del bien hipotecado: (i) (ii) (iii) (iv) el que determine el plan de liquidación venta directa cesión pro soluto o pro solvendo/dación en o para pago. subasta. De estas 4 opciones, la que interesa es la subasta que se regula por la LEC, lo que plantea la cuestión de si son trasladables íntegramente sus normas a la ejecución universal. 3.- Cuestiones: a.- Puede el acreedor hacer valer los privilegios que tradicionalmente nuestras leyes rituarias vienen reconociendo al ejecutante, tales como reclamar la administración o posesión interina (art. 690 LEC), ceder el remate (art ), solicitar la adjudicación por un determinado porcentaje (arts. 670 y 671) o quedar eximido de la prestación de depósito (art )? Nosotros hemos dicho que no, porque no es ejecutante propiamente dicho, lo es la AC, no el acreedor hipotecario, cuya inactividad, no instando en su momento la ejecución hipotecaria, le ha hecho perder todo privilegio procesal (que no concursal, pues el destino de todo o parte de las cantidades obtenidas en la subasta es la satisfacción de su crédito privilegiado). b. Otra cuestión que se plantea es el avalúo. El art. 637 LEC prescribe el avalúo del bien hipotecado a no ser que el ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre sui valor, antes o durante la ejecución. Es sabido que todas las escrituras de hipoteca contienen una cláusula que fija el valor del inmueble a efectos de subasta. Naturalmente, dicho valor con el desplome del sector inmobiliario está desfasado y no tiene nada que ver con el de mercado. Dicho artículo, y dicha cláusula pactada entre las partes, no es aplicable al concurso, a la liquidación concursal, que no se rige, obviamente, por la estipulaciones de la escritura. El art. 638 LEC dispone que el secretario judicial designará perito tasador para la valoración. Tampoco este artículo es aplicable a la subasta en la liquidación concursal. Muy simple, el avalúo tiene lugar con el inventario del art. 82 LC y a él habrá que estar. Únicamente ante 13

14 circunstancias sobrevenidas (por ej, una recalificación del terreno) podrá realizarse un avaluó, lo cual puede tener lugar en el propio plan de liquidación. c.- Sin perjuicio de los problemas que plantea la aplicación del procedimiento de apremio a la liquidación concursal (véase II Encuentro de Jueces de lo Mercantil celebrado en Valencia en 2005) qué ocurre cuando se agota el procedimiento de apremio, es decir la subasta queda desierta. Posibles soluciones: (i) Resolución judicial autorizando a la administración concursal para que liquide tales bienes en el menor tiempo posible (recuérdese que el art. 153 sigue estableciendo que transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado podrán separarse a los administradores concursales con pérdida de sus retribuciones) y a cualquier precio. (ii) En las conclusiones sobre las operaciones de liquidación de 23 de marzo de 2011 de los jueces de lo mercantil de Cataluña se apunta a que si se agotan los mecanismos del plan de liquidación se debe celebrar nueva subasta y cualquier acreedor podrá pujar aún cuando sea el único postor. 3.- Venta de unidad productiva. 1.- En la LC, como recuerda su EM, la finalidad principal no es el saneamiento de las empresas, sino la satisfacción de los intereses de los acreedores a través, en la medida de lo posible, de una solución conservativa que es la que la Ley potencia. Son dos finalidades o funciones concurrentes del sistema concursal: la función satisfactiva de los créditos y la función de conservación de la empresa en crisis. Pero en el bien entendido de que la continuidad de la organización empresarial está subordinada y es instrumental a la satisfacción de los intereses preferentes de los acreedores. Se apostará por la conservación de la empresa en la medida que sea la forma más eficiente a los intereses de los acreedores. Se puede considerar que se procura la conservación de la empresa cuando se entienda que es más cuantioso el valor de empresa como organización productiva que la suma de sus activos de forma aislada. 14

15 2.- En términos generales, la LC, en el art. 148, que contiene el régimen general o principal, opta por una amplia libertad de configuración del contenido del plan de liquidación. Se establece en el art LC que siempre que sea factible se realice una enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. De este modo, la enajenación de la empresa es uno de los posibles contenidos del período de liquidación concursal. Esta expresión de que siempre que sea factible es un criterio de apreciación, pero que no significa sino que debe referirse a la mejor oferta de adquisición en términos de racionalidad económica. Hay que tener en cuenta la mejor rentabilidad para la masa de acreedores. No hay una obligación legal de ponderar la continuidad posible de la empresa y de las relaciones laborales, por más que sea de interés público. 3.- En el caso de venta en globo, de enajenación de la empresa o de la unidad productiva, en un escenario de concurso, tanto en la fase común (por la vía del art LC) como en la fase de liquidación, se considera que NO HAY SUCESIÓN DE EMPRESA y se parte de la premisa de que la enajenación de la empresa se hace libre de deudas, como en la enajenación individualizada. Desde otra perspectiva, la enajenación de la empresa o venta en globo libre de deudas significa también que el acreedor cobra dentro del concurso con lo obtenido en la liquidación por el orden de prelación legal, sin que tenga derecho a cobrar de terceros, que adquirieron los bienes, la unidad productiva o la empresa pues de otro modo se alteraría la par condicio creditorum. 4.- Ahora bien, la venta de la UP determina normalmente la asunción de una parte de la plantilla laboral por el adquirente. Hay que tener en cuenta que en este caso se establecen ciertas garantías ius laborales, en consonancia con la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo sobre la aproximación de las legislaciones de los EM relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad Así, como se ha dicho, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, conforme con la regla general de que no hay una sucesión. 15

16 Pero, a los solos efectos laborales proclama el art LC que en caso de venta en globo, existirá sucesión de empresa. Es decir, que en tal caso el adquirente deberá respetar las condiciones laborales como salario, antigüedad, categoría profesional..etc..también por el art LC En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET, esto es, el FOGASA asume los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación. 5.- Respecto de otras deudas? a.- deuda tributaria: El art c) LGT también excepciona de la responsabilidad solidaria en la deuda tributaria cuando la adquisición de explotaciones o actividades económicas tenga lugar en un procedimiento concursal. b.- Otros créditos laborales, caso del art ET: responder solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El Juez del concurso puede pronunciarse sobre los efectos o condiciones en que se enajena una unidad productiva, y en particular, para decidir si el adquirente se subroga o no en las deudas de la TGSS, a pesar de su propia normativa reguladora, que debe ceder paso ante la especificidad de la normativa concursal. (AAP. S.15 en el auto de 29 de noviembre de 2007). Por tanto el Juez del concurso puede exonerar de esta responsabilidad solidaria. Ahora bien, otros Juzgados (por ej, Santander, Álava) opinan que no es posible que el Juez del concurso resuelva sobre este extremo, pues su competencia se limita únicamente a la establecida en el art LC exoneración de la deuda que pagó FOGASA-, debiendo ser la TGSS la que en el caso concreto determine si hay o no responsabilidad solidaria. 6.- Es posible extrapolar los efectos del art LC a otros contratos no laborales, pero que les afectan directamente, como por ejemplo, alquiler del local, aumento de la renta, cesión inconsentida, arrendamiento financiero sobre la maquinaria, hipotecas que pesen sobre el inmueble? 16

17 La STJCE de 16 de octubre de 2008 a propósito de una cuestión prejudicial consideró que la interpretación extensiva no es posible. El TSJCE dijo que no era posible aplicar la directiva y su sentido de exonerar o impedir tal derecho, en aras del mantenimiento de los puestos de trabajo, pues es un perjuicio patrimonial particular (renta, derecho privado) y no del Estado (que asume los costes laborales). 7.- La venta o trasmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe en el ejercicio de las mismas actividades o profesionales del transmitente, puede no estar sujeta a IVA, según el art. 7 de la Ley 37/ En la venta de la unidad productiva que incluye bienes afectos a un privilegio especial, surge la duda de si es necesario acudir o no al sistema previsto en el art LC (subasta pública, salvo autorización judicial expresa y en condiciones que limitan las posibilidades de realización: pago al contado, precio superior al pactado- previsto como garantía hipotecaria, por lo general-anuncio de venta, plazo de 10 días, y si aparece oferente, licitación..). Para salvar la aplicación del art LC se diferencia entre la enajenación de un solo bien afecto al privilegio especial de la venta de la unidad productiva que incluye bienes gravados. El art no se aplica a este último caso, pues está pensando en la enajenación de bienes de forma unitaria. Ante el silencio de la Ley, se aplica la regla de liquidación del art LC (es decir, libertad de la AC para plantear al Juez la forma de proceder a la enajenación de la unidad productiva para conseguir maximizar los intereses del concurso). Evidentemente, la sujeción al plan de liquidación puede suponer que la carga real se alce. De hecho, será lo habitual pues el tercero oferente querrá adquirir libre de cargas. Para preservar la posición del acreedor con privilegio especial en esa venta global, manifestábamos en aquel seminario de liquidación que En todo caso, la propuesta de enajenación, siempre que implique la enajenación de bienes especialmente afectos al pago de créditos singularmente privilegiados, deberá contener necesariamente un plan de distribución del precio entre los acreedores con referencia expresa a los acreedores con privilegio especial sobre los bienes enajenados en globo y que Dicho plan de pagos no tiene porque implicar el pago íntegro de los créditos privilegiados. Es decir, el producto de la enajenación no tiene que ir destinado exclusivamente a pagar los créditos especialmente privilegiados. 17

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