II.- RESPONSABILIDAD DE LAS OBRAS SOCIALES

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1 LEY Nº SISTEMA DE PRESTACIONES BÁSICAS DE ATENCIÓN INTEGRAL A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. OBLIGADOS A SU CUMPLIMIENTO. JURISPRUDENCIA. COMISIÓN 2: DISCAPACIDAD Y SALUD PONENTE: MARÍA COSTANZA CORONEL I.- INTRODUCCIÓN La Ley Nº instituye el Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindar a dichas personas una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Ahora bien, el objeto de este trabajo es analizar, no cuáles son las prestaciones que integran el mencionado sistema, sino quiénes son los obligados, conforme la normativa y jurisprudencia vigentes, a otorgar la cobertura que prevé la referida legislación. Para ello, se examinará la obligación que compete a los distintos responsables posibles, como ser las obras sociales, entidades de medicina prepaga, jurisdicciones locales y el Estado Nacional. II.- RESPONSABILIDAD DE LAS OBRAS SOCIALES Si la persona con discapacidad posee obra social, ésta es la principal obligada a otorgar las prestaciones previstas en la Ley Nº En efecto, el artículo 2º de la Ley Nº pone a cargo de las obras sociales con carácter obligatorio las prestaciones básicas enunciadas y que sean requeridas por las personas con discapacidad afiliadas señalando: Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la Ley (Obras Sociales. Régimen de aplicación) tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas por la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. En virtud de lo expuesto, la principal obligada y a quien debe exigirse el cumplimiento de todas las prestaciones incluidas en la normativa, es la obra social a la cual la persona con discapacidad se encuentra afiliada. 1

2 Sin embargo, en este punto cabe recordar que conforme nuestro sistema federal de gobierno, las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente a la Nación (art. 121 de nuestra Carta Magna). Por ello, atento a que la atención directa de la salud es materia no delegada por las provincias en la Nación -por lo que aquellas resultan principales guardianas de su satisfacción-, las distintas Provincias conservan la facultad de adherir o no a las Leyes Nacionales Nº , Nº (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud) o N Lo señalado ocasiona que las obras sociales de aquellas Provincias que no han adherido al Sistema de Prestaciones Básicas utilicen como argumento precisamente la no adherencia para liberarse de su responsabilidad, como así también aducen la no inclusión en el Sistema Nacional del Seguro de Salud para abstraerse de sus obligaciones, ya que el artículo 2º de la Ley Nº hace referencia a las comprendidas en el aludido Sistema. Este es el caso del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires -IOMA-, la cual alega que no le es aplicable la Ley Nº ya que la referida provincia no ha adherido a la misma, ni tampoco IOMA integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud que establece la Ley Nº Afortunadamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre el particular, estableciendo claramente la responsabilidad que compete a las obras sociales en tales casos. En efecto, en autos "S., M. F. v. Instituto de Obra Social del Ejército" (18/06/2008), causa en la que el Instituto de Obra Social del Ejército argumentaba que no le era aplicable la Ley Nº por no encontrarse comprendida en el Sistema Nacional del Seguro de Salud, la C.S.J.N. expresó: Cabe señalar que el Tribunal ha dicho en un supuesto comparable al presente, que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23660, y no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, carga con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina de Fallos: 327:2127) Este precedente, cobra especial significación en el sub lite, si se tiene en cuenta lo puntualizado por la recurrente en el sentido de que, en tanto no se produzca la adhesión antes referida, el Instituto de Obra Social del Ejército, cuenta con un mercado cautivo de beneficiarios, ya que éstos se ven impedidos de elegir otra obra social o cobertura social". Así también, en un fallo reciente (I., C. F. v. Provincia de Buenos Aires - 30/09/2008), el Excmo. Tribunal hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los padres de una menor con discapacidad, ordenando al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a otorgar la cobertura integral (100%) de la prestación Formación Laboral, Jornada Doble en la Escuela Especial a la que asistía la menor, la cual no se encontraba incluida en la red de prestadores de IOMA. 2

3 Como fundamento para sostener tal decisión consideró que: "...no sólo la ley orgánica del instituto demandado previó, como obligación expresa a su cargo, la de realizar en la provincia de Buenos Aires "todos los fines del Estado en materia Médico Asistencial para sus agentes", contemplando -entre otras medidas- "internaciones en establecimientos asistenciales" (cfr. arts. 11 y 22, inc. b, ley 6982); y la ley estatuyó un régimen jurídico básico e integral para las personas discapacitadas, mediante el que se aseguró los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social para quienes estuvieran en imposibilidad de obtenerlos (art. 11, ley cit.), sino que la propia constitución provincial consagró el derecho a una protección integral de la discapacidad, garantizando de manera expresa "la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales", así como la promoción de la "inserción social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad" para con quienes la padecieran (cfr. arts. 36, incs. 51 y 81, y 198, Constitución de la Provincia de Buenos Aires)...". En ese orden de ideas, agregó que: "...el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito". III.- RESPONSABILIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES La Provincia de Buenos Aires, en virtud de su competencia originaria en materia sanitaria, no sólo no ha adherido a la Ley N , sino que, para cumplir con la obligación inserta en su Constitución provincial de garantizar el derecho a la salud de sus habitantes, ha instituido su propio régimen aplicable a las personas con discapacidad, a través de la Ley Nº (y sus modificatorias) que establece el REGIMEN JURIDICO BASICO E INTEGRAL PARA LAS PERSONAS DISCAPACITADAS. Así, la ley provincial en cita, en su artículo 1º dispone: El Estado provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos. Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico-física, económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral. El artículo 4º, por su parte, establece que: El Estado Provincial brindará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan o los organismos de obra social a los que pertenezcan no posean los medios necesarios para procurárselos, los siguientes servicios, beneficios y prestaciones destinados a eliminar factores limitantes (entre otros): a) Medios de recuperación y rehabilitación integral para lograr el desarrollo de sus capacidades. Precisamente, sobre la obligación que compete a las jurisdicciones locales se ha expresado la Corte Suprema en un fallo reciente al 3

4 considerar que: "...con respecto a la responsabilidad asignada a la Provincia de Buenos Aires frente a la situación que compromete la vida y la salud de sus habitantes, resulta evidente que las obligaciones emergentes del marco normativo examinado impone a las autoridades locales, el deber de articular un mecanismo eficaz para encauzar la entrega de un medicamento con la urgencia y continuidad que el caso exige..." (CSJN Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ Amparo 24/05/05). En esta instancia, cabe recordar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (artículo 12, inciso 1º). Al reconocer entre los derechos sociales, a la discapacidad, declara que: La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales (artículo 36 inciso 5º). También reconoce el derecho social a la salud y sostiene que: La Provincia garantizará a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos IV.- RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA Las entidades de medicina prepaga también suelen aducir que al no formar parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud, no se encuentran obligadas a otorgar las prestaciones previstas en la Ley Nº Sin embargo, se debe tener en consideración la Ley N , que establece: "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes , y , y sus respectivas reglamentaciones". Esas prestaciones obligatorias a las que se refiere la norma, no son sólo las incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), sino también las comprendidas en la Ley Nº En efecto, en los autos Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas s/ amparo (CSJN, 28 de agosto de 2007), el Dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante Marta A. Beiro de Gonçalvez, ha señalado que "...el artículo 2 de la ley , prescribe que las obras sociales, comprendiendo en tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1 de la ley , tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas discapacitadas afiliadas a las mismas. Al tener presente que el inciso "h", del artículo 1, de la ley , menciona a "toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido en la presente ley", y que la ley impone a las entidades de medicina prepaga cubrir las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales, no 4

5 cabe sino concluir que estas entidades deben cubrir todas las prestaciones de la ley ". En el referido fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: "...les corresponde a las mencionadas empresas o entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley )", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que la ley representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda)". V.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO NACIONAL La obligación subsidiaria del Estado Nacional surge de los textos armonizados de los artículos 3º y 4º de la Ley N , pero sólo en aquellos casos en que las personas con discapacidad no se encuentren incluidas dentro del sistema de las obras sociales y en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas o cuando, las mismas carecieren de cobertura de obra social, por los que tendrán derecho de acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado. Lo expuesto significa que la obligación subsidiaria del Estado aparece cuando la persona con discapacidad no tenga obra social, carezca de recursos y siempre que posea certificado de discapacidad emitido por autoridad nacional. En efecto, la Ley Nacional N en su art. 10 establece que "A los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse conforme a lo establecido por el art. 3 de la Ley " El art. 3 citado fue reformado por la Ley N , y dispone que la certificación de la existencia de la discapacidad se encuentra a cargo del Ministerio de Salud de la Nación, teniendo idéntica validez los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley

6 Es decir, la puerta de entrada a la cobertura prevista en la Ley N , es el certificado de discapacidad otorgado por autoridad nacional o por alguna de las provincias adheridas a dicha ley. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en consideración que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre la responsabilidad subsidiaria que compete al Estado Nacional, en virtud de los pactos y tratados internacionales que nuestro país ha suscripto y que a partir de la reforma de 1994 tienen jerarquía constitucional. Así, en el fallo Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas (24/10/2000), el Máximo Tribunal ha expresado: a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga CONCLUSIÓN De las normativas y jurisprudencia reseñadas surge claramente quienes son los responsables de cumplir con las prestaciones previstas en la Ley Nº En primer lugar, en caso de que la persona con discapacidad posea cobertura social, ya sea a través de una obra social o de una empresa de medicina prepaga, dichas entidades se encuentran obligadas a otorgar la asistencia que tales personas requieran, no pudiendo alegar su no adherencia a la Ley Nº o su no inclusión al Sistema Nacional del Seguro de Salud regulado por las Leyes Nº y Nº para abstraerse de sus obligaciones. En caso de carencia de obra social, se debe tener en consideración que corresponde tanto a las jurisdicciones locales como al Estado Nacional en forma subsidiaria proveer a las personas las prestaciones que requieran como consecuencia de su discapacidad. Sin embargo, a pesar de lo expuesto, lamentablemente en forma asidua los obligados no responden de manera favorable cuando una persona con discapacidad les reclama la cobertura médico asistencial que necesita conforme a su patología. Debido a ello, se ha producido en estos últimos años una judicialización notoria de la salud, provocada por la interposición de una gran cantidad de acciones de amparo, para obtener en sede judicial la protección y salvaguarda de derechos humanos fundamentales, como lo son el derecho a la salud, a la integridad física y a una vida digna, que de otra manera no son 6

7 contemplados por quienes la ley y la jurisprudencia sindican como responsables de su cumplimiento. Afirma lo expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada en el presente trabajo, ya que, como se puede advertir, los fallos reseñados versan sobre particulares que, en defensa de sus derechos, mediante la vía del amparo lograron que el Máximo Tribunal se pronunciara sobre esta temática, priorizando ante cualquier cuestión, la vida y la salud de todas las personas. En virtud de todo lo manifestado, el instituto del amparo aparece como una herramienta fundamental para obtener en forma rápida y sencilla aquellas prestaciones que las personas con discapacidad requieran en forma imperiosa, en los casos en que los obligados a otorgar tales prestaciones no las concedan, teniendo como objetivo esencial la protección y el resguardo de la salud y la calidad de vida. 7

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