Garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil. España se adhiere al Convenio de Ciudad del Cabo (BOE de 4 de octubre de 2013)

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1 Nota Informativa Corporate Octubre 2013 Encarna Cordero Catedrática de Derecho Civil Of Counsel de Pérez-Llorca Telf: Fax: Garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil. España se adhiere al Convenio de Ciudad del Cabo (BOE de 4 de octubre de 2013) I. La creación de garantías internacionales eficientes sobre bienes de equipo El pasado 4 de octubre se ha publicado en el BOE la adhesión de España al Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (hecho el 16 de noviembre de 2001), conocido como Convenio de Ciudad del Cabo. Este Convenio y sus Protocolos 1 (estos últimos todavía no suscritos por España) han de incentivar la inversión y financiación de la adquisición y uso de bienes de gran valor o particular importancia económica, de momento limitada a bienes de equipo aeronáuticos, bienes de equipo espacial y material rodante ferroviario (art. 2.3 del Convenio), de particular interés en estos momentos ante la anunciada apertura a la competencia de los mercados nacionales de transporte ferroviario de viajeros en la UE 2. Con anterioridad a estos instrumentos legales, la situación legislativa de los diversos Estados no ha facilitado que se realizaran las inversiones y financiación garantizada requerida para la adquisición y uso de bienes de equipo que van a continuar siendo explotados por el deudor y que, además, van a estar localizados en diversos Estados. La razón es que estas regulaciones territoriales están basadas en la inscripción en un registro local como requisito constitutivo de estas garantías. Es el caso de España, donde por lo que ahora nos interesa- se inscriben en el Registro de Bienes Muebles las hipotecas de vehículos -incluidos ferroviarios- y las de aeronaves (ambas reguladas en la LHMPSD), así como las ventas con precio aplazado con reserva de dominio 1 Se trata del protocolo relativo a bienes de equipo aeronáutico (que se adoptó con el Convenio, el 16 de noviembre de 2001), el protocolo relacionado con el material ferroviario (Luxemburgo, 23 de febrero de 2007) y el protocolo relativo a bienes de equipo espacial (Berlín, 9 de marzo de 2012). 2 Cfr. Propuesta de decisión del Consejo relativa a la aprobación, en nombre de la Unión Europea, del Protocolo de Luxemburgo sobre cuestiones específicas de los elementos de material rodante ferroviario, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, adoptado en Luxemburgo el 23 de febrero de 2007 [Bruselas, , COM(2013) 349 final). 1

2 y los arrendamientos financieros sobre estos bienes de equipo (ambos regulados en la LVPBM). Ahora bien, este sistema de inscripción local presenta notables deficiencias en un contexto internacional, pues o bien la protección del acreedor ha de realizarse al elevado coste de prohibir al deudor sacar los bienes del territorio nacional (como sucede en España con los vehículos, incluidos los ferroviarios, sujetos a hipoteca mobiliaria, art. 37 de la LHMPSD), o bien el acreedor habría de disponer de una garantía por cada uno de los Estados en los que el bien hubiera de estar localizado. Aunque el Convenio no será aplicable en España hasta que no se produzca la adhesión a los protocolos 3, interesa avanzar cuál será el impacto de esta regulación en las operaciones que tengan por objeto bienes de equipo situados en España (o créditos asegurados con una garantía internacional), en qué medida mejora o empeora las posibilidades con que actualmente cuenta un acreedor sujeto a la legislación interna española, así como la situación en que quedarán las garantías que se hayan constituido conforme al Derecho interno una vez que esta legislación internacional sea plenamente aplicable en nuestro país. II. Rasgos básicos de la garantía internacional: eficacia incondicionada y flexibilidad en su constitución El Convenio y sus Protocolos pretenden solventar los inconvenientes derivados de los regímenes locales del siguiente modo: 1º. Las garantías internacionales que se constituyen conforme al Convenio y sus protocolos tienen una eficacia internacional que no está condicionada por el lugar donde se hallen los bienes gravados en cada momento. 2º. Estas garantías internacionales tampoco están afectadas por otras garantías que hayan podido constituirse con arreglo a los regímenes locales, pues estas últimas no serán oponibles al acreedor titular de una garantía internacional registrada, ni siquiera cuando conozca la existencia de otra garantía local o aunque la misma se haya hecho constar mediante aviso en el Registro internacional de garantías (cfr. art. 29.1). No obstante, esta inmunidad de las garantías internacionales registradas no es absoluta, pues la regla anterior no se aplica a los derechos que se hayan constituido sobre los elementos antes de su instalación en el bien gravado (art. 29.7). 3º. La garantía internacional puede prestarse como tal garantía, o bien servir para asegurar el crédito del vendedor con reserva de dominio, o el del arrendador financiero (art. 2). 4º. La garantía internacional puede constituirse como presente o como futura, también cabe la cesión futura de garantías internacionales (arts y 19.4). Si la garantía inscrita como futura llega a ser una garantía presente, la inscripción de esta última tendrá eficacia retroactiva al tiempo en que se practicó la primera inscripción, si todavía estuviera vigente (arts y 41). 3 El Convenio y sus protocolos han de considerarse un solo instrumento, aunque los protocolos prevalecerán sobre el Convenio en caso de discordancia (arts. 6 y 49). La lista de Estados que han suscrito el Convenio y sus protocolos puede consultarse en la web de UNIDROIT (www.unidroit.org). 2

3 5º. A diferencia de los rigores de nuestra normativa nacional, los requisitos para la constitución de una garantía internacional son muy simples: basta acuerdo escrito donde se identifique el bien gravado y se determinen las obligaciones aseguradas, sin que sea necesario determinar una cantidad, ni siquiera una cantidad máxima garantizada (art. 7 d). 6º. La garantía se perfecciona sin necesidad de inscripción en el Registro internacional (art. 29), creado por el Convenio (arts. 16 y ss.), pero sólo la garantía inscrita es oponible a terceros (cfr. art. 29) y tiene eficacia en el concurso del deudor (art. 30). En el Registro se inscribirán también las cesiones presentes y futuras de garantías internacionales, las adquisiciones de garantías internacionales por subrogación legal o convencional, los avisos de garantías nacionales y los acuerdos de subordinación de rango entre garantías. 7º. El Convenio regula también la cesión de créditos asegurados con una garantía internacional, así como la cesión de estos créditos en garantía (arts. 31 y ss.). Se prohíbe expresamente la cesión de la garantía internacional con independencia del crédito que asegura (art. 32.2). Sólo la cesión que ha sido inscrita en el Registro internacional confiere al cesionario prioridad sobre otros cesionarios no inscritos (art. 35). 8º. Se regula asimismo la competencia judicial, basada en la libertad de las partes para someterse al fuero que deseen, con la única limitación de que se trate de un Estado parte en el Convenio (arts. 42 y 43). 9º. En caso de concurso, las garantías internacionales se sujetan al régimen legal concursal, de modo que pueden ser objeto de rescisión concursal [especialmente previsto en el art a) del Convenio] y la competencia judicial y la ejecución de estas garantías se vería afectada por el régimen propio del concurso. 10º. España no ha efectuado ninguna declaración relativa a la exención de transacciones internas (cfr. art. 50), por lo que cuando entre plenamente en vigor, este régimen también será de aplicación a transacciones que no contengan elemento extranjero. III. Un atractivo régimen ejecutivo que mejora los remedios previstos hasta ahora en España El Convenio contiene un sistema muy ágil de ejecución de garantías, pues el modo de ejecución elegido (entre un amplio abanico legal) puede ser realizado por sí solo por el acreedor garantizado, el vendedor con reserva de dominio o el arrendador financiero, sin necesidad de solicitar el auxilio judicial. No obstante, estas reglas del Convenio no serán aplicables en España, que, utilizando la facultad prevista en el art del Convenio, en la adhesión ha declarado que los recursos del acreedor podrán utilizarse únicamente con la autorización de un tribunal. Se trata de una declaración de una importancia extraordinaria porque supone excluir el sistema de «autoejecución» de la garantía directamente por el acreedor que establecen los arts. 8 y 10. De este modo, las modalidades de ejecución previstas en estos preceptos habrán de ser ordenadas por la autoridad correspondiente. Tras la declaración española relativa al art. 54.2, el haz de facultades ejecutivas de los acreedores beneficiarios (acreedores garantizados, vendedores con reserva de dominio y arrendadores financieros) de una garantía internacional sería el siguiente: 3

4 En cuanto al acreedor garantizado: a) Siempre que sea «comercialmente razonable» o se haya previsto en el contrato a través de cláusulas no excesivas, el acreedor podrá instar ante la autoridad la entrega de la posesión o el control del bien gravado, su venta o arrendamiento (con notificación al deudor, al fiador y a terceros que tengan derechos sobre la cosa) y podrá solicitar la percepción de todo ingreso o beneficio proveniente de la gestión o explotación de dicho objeto. Y todo ello sin necesidad de que tenga que haber habido una previa prenda de las acciones o participaciones del titular de la explotación o, más raramente, una hipoteca de establecimiento mercantil o de maquinaria industrial. A todas estas medidas han de añadirse las específicamente previstas en los protocolos 4. b) A instancia del acreedor, el juez podrá imponer una dación en pago al deudor cuando el valor de la cosa equivalga al de la obligación asegurada más, en su caso, los costes en que el acreedor debería incurrir para efectuar pagos a los terceros que tengan derechos sobre la cosa. Además, el acreedor garantizado también puede convenir con el garante una dación en pago posterior al incumplimiento, para lo que consideramos que no hará falta intervención judicial, y que, de acuerdo con lo previsto en el Convenio, no será oponible a quienes ostenten derechos e intereses sobre la cosa, salvo que consientan la dación. En cuanto al vendedor con reserva de dominio y al arrendador financiero, el incumplimiento del deudor les faculta para resolver el contrato y tomar la posesión o el control del objeto al que se refiere el contrato, lo que, de acuerdo con la declaración efectuada por España en relación con el art. 54.2, no podrá realizar el acreedor por sí solo, sino que requerirá el auxilio judicial (art. 10). No establece la norma qué consecuencias ha de tener la recuperación posesoria o la toma de control sobre la obligación incumplida (compárese con la regla de imputación de pagos del art. 8.5, para el acreedor garantizado). Varias son las consideraciones que estas normas sobre ejecución plantean en Derecho español: 1º. El sistema ejecutivo previsto en el Convenio no sólo se ha visto cercenado por la declaración efectuada por España relativa a la necesidad del auxilio de la autoridad correspondiente para ejecutar la garantía internacional, sino que, además, la falta de declaración de España sobre las autoridades competentes para la ejecución (conforme al art. 53 del Convenio), obliga a concluir que esta autoridad habrá de ser necesariamente un juez, que es el único que tiene competencia para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE), y que, por tanto, no podrán serlo ni un árbitro ni un notario, pues esta conclusión debería estar fundada en un pronunciamiento expreso del Legislador. Ni siquiera creemos que, en el caso del notario, ante el silencio del Legislador pueda operarse aquí por analogía con lo previsto para la ejecución de garantías mobiliarias (todas ellas ejecutables notarialmente), ni de las garantías propias de un vendedor con reserva de dominio y de un arrendador financiero (que, en alguna medida, también admiten ejecución extrajudicial, 4 Por ejemplo, en el protocolo sobre bienes de equipo aeronáuticos se añade que, si así lo consintió el deudor, el acreedor podrá hacer cancelar la matrícula de la aeronave, exportar y transferir físicamente el objeto aeronáutico desde el territorio en el cual está situado a otro (art. 5.1 de este protocolo). 4

5 cfr. art y disposición adicional primera de la LVPBM). En definitiva, no sólo el acreedor carece de las facultades de autotutela previstas en el Convenio, sino que, además, los modos de ejecución allí previstos no admiten realización extrajudicial. 2º. El Convenio amplía los remedios tradicionales de ejecución judicial de garantías reales (subasta y, más raramente, el convenio de realización o a la realización por persona o entidad especializada), pues el acreedor podrá solicitar al juez la venta o el arrendamiento del bien de equipo gravado, que deberá decretarse aunque el deudor no lo consienta (no es, pues, un convenio de realización como en nuestro art. 640 LEC), siempre que sea «comercialmente razonable». 3º. Como ya hemos indicado, la venta podrá ser ordenada por el juez sin que exista acuerdo con el ejecutado. Ahora bien, habrá de atenerse el juez al procedimiento de subasta regulado en la LEC (tratándose de bienes muebles, los arts. 643 y ss. de la LEC)? O podrá ordenarse una venta que sea «comercialmente razonable» sin observar las reglas españolas sobre subasta? Cómo alcanzará el juez la convicción de que la venta es «comercialmente razonable» si no hay contraste de ofertas? 4º. No creemos que quepa una venta al propio ejecutante. Cabe, sin embargo, la dación en pago regulada en el art. 9 del Convenio, que no tiene que ser por el importe total de la deuda asegurada, pues puede haber una extinción parcial. Nuevamente vuelve a ser extremadamente importante la prueba del valor «comercialmente razonable» del bien de equipo gravado. 5º. De acuerdo con el art. 10 del Convenio, el vendedor con reserva de dominio y el arrendador financiero pueden instar al juez que declare resuelto el contrato y les confiera la posesión o el control del objeto gravado. En este punto, el régimen del convenio no difiere en lo sustancial de nuestro Derecho interno, pues también el vendedor con reserva de dominio y el arrendador financiero gozan de una tutela sumaria para resolver el contrato y recuperar la posesión y el control del bien vendido (a través del juicio verbal del art º LEC). 6º. Como hemos indicado, entre las medidas que el juez puede adoptar se encuentra la toma de posesión o de control por el acreedor. Se trata de una medida definitiva de ejecución, que, lógicamente, no determina la pérdida del dominio de la cosa para el garante. Y como medida definitiva de ejecución que es, ha de distinguirse de la posesión cautelar que el juez (o la autoridad competente) puede ordenar en el ámbito de las medidas provisionales a las que se refiere el art. 13 del Convenio. Estas medidas provisionales suponen una extensión a la reserva de dominio y al arrendamiento financiero de una medida que en nuestro Derecho interno sólo es aplicable a las garantías reales, a saber, la administración para pago de los arts. 676 y ss. de la LEC. En nuestro régimen vigente, la administración para pago no puede decretarse en el procedimiento verbal de tutela sumaria de los derechos del vendedor con reserva de dominio y del arrendador financiero (el procedimiento del art º LEC), quienes ni siquiera como depositarios en caso de embargo preventivo tendrían facultades para explotar el bien (cfr. art ª y 3ª LEC), debiendo instar la correspondiente intervención o administración judicial (art ª LEC), no la suya propia. 7º. En todo caso, pese a la aplicación del Convenio, el acreedor que recibe una garantía internacional estará en mejores condiciones para continuar con la explotación del bien si, 5

6 además de aquélla, dispone de una prenda sobre las acciones o participaciones que le permitan tomar el control de otros activos relacionados con la explotación del bien gravado, así como de las correspondientes autorizaciones administrativas. IV. Efectos de esta regulación sobre las garantías constituidas conforme al Derecho español Los efectos que el nuevo régimen de garantía internacional ha de tener sobre las garantías constituidas conforme al Derecho interno español son los siguientes: 1º. Las garantías internas sobre bienes de equipo constituidas antes de la plena aplicación del régimen de garantía internacional no estarán afectadas por esta nueva regulación, pues el Convenio no perjudica la prioridad que correspondía a las garantías existentes al tiempo de adhesión de los Estados (art. 60 del Convenio). Lo anterior es extremadamente importante, pues significa una vez que el régimen de garantías internacionales sea plenamente aplicable en España (cuando se produzca la adhesión a los protocolos), las garantías mobiliarias constituidas conforme al Derecho español (hipotecas mobiliarias sobre vehículos y aeronaves, reservas de dominio y arrendamientos financieros inscritos) no estarán amenazadas por las reglas sobre rango relativas a la garantía internacional que se registre con posterioridad. En todo caso, aunque la garantía local subsista y, por tanto, no sea necesario pre-constituir un modo de «convertir» la garantía nacional en internacional (por ejemplo, a través de una promesa de garantía internacional, acompañada de los poderes correspondientes a favor del acreedor), sí será conveniente hacerlo si el acreedor desea beneficiarse de las facilidades ejecutivas con que cuenta un titular de garantía internacional. 2º. Ahora bien, consideramos que sí estarán afectadas por el nuevo régimen las novaciones de la garantía interna anterior (o de la obligación garantizada que deban entrañar una novación de la garantía; tema complejo éste sobre el que no procede extenderse aquí 5 ) que se produzcan después de la plena eficacia del Convenio y sus protocolos en España. 3º. Ni antes ni después de la plena aplicabilidad del Convenio estarán afectadas las garantías internas constituidas sobre elementos que, con posterioridad, se incorporen a bienes de equipo que sean ulteriormente gravados mediante una garantía internacional (art del Convenio). 4º. Ahora bien, cuando el nuevo régimen sea enteramente aplicable en España no será recomendable continuar utilizando las garantías locales sobre los bienes de equipo considerados, ni siquiera en las transacciones internas, pues como España no ha hecho ninguna declaración al respecto, el nuevo régimen se aplica a toda clase de transacción interna o internacional sobre esta clase de bienes. Y, como se ha expuesto, cuando el nuevo régimen sea de aplicación, la garantía internacional es siempre absolutamente preferente sobre la local. En definitiva, una vez que el nuevo régimen sea plenamente aplicable, ya no deberían seguirse practicando en el Registro de Bienes Muebles inscripciones de hipotecas mobiliarias sobre aeronaves y material ferroviario, ni tampoco 5 Para más detalles, cfr. CORDERO LOBATO, «La hipoteca flexible: los retos pasados y presentes de la reina de las garantías. En particular, el problema del aplazamiento en las refinanciaciones», Diario La Ley nº 8109, de 20 de junio de 2013, ref. D

7 inscripciones de reserva de dominio ni de arrendamientos financieros sobre esta clase de bienes. 5º. Finalmente, aunque las garantías locales que se hayan constituido pueden ser objeto de «aviso» en el Registro internacional de garantías [art d) del Convenio], esta advertencia no contrarresta la prioridad absoluta de la garantía internacional registrada con posterioridad, ni tampoco mejora ni es necesaria para conservar la prioridad que corresponda a la garantía local anterior a la entrada en vigor del Convenio. Realmente este aviso sólo tiene sentido en aquellos Estados que han decidido que el régimen de garantía internacional no sea aplicable a las relaciones internas que, como hemos dicho, no es el caso de España. La información contenida en esta Nota Informativa es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico. La presente Nota ha sido elaborada a 15 de octubre de 2013 y Pérez-Llorca no asume compromiso alguno de actualización o revisión de su contenido. 7

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