EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION

Transcripción

1 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION

2 Autora: GEMMA VIVES MARTÍNEZ Doctora en Derecho Profesora de Derecho del C.D.E.S. Abat Oliba adscrito a la Universidad de Barcelona Profesora del Instituto de Estudios Superiores Juez adscrita al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cornellà de Llobregat (Barcelona) EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Valencia, 2000

3 Gemma Vives Martínez. Ediciones Revista General de Derecho Colón, 48, 1. a VALENCIA Tel Fax Impresión: Grupo Carduche, S. Coop. Tirant lo Blanch, 11 (Pol. Ind. La Lloma) Aldaia (Valencia) Tels ISBN: Depósito Legal: V

4 A mis padres. Por todo.

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6 AGRADECIMIENTO Este trabajo se inició en el año Pasó a ser un pequeño borrador, una Memoria o Tesina y, finalmente, la Tesis Doctoral que leí el 22 de marzo de 1999 en la Universidad San Pablo C.E.U. de Madrid con el resultado de Sobresaliente CUM LAUDE. No ha sido sencillo lograrlo. Por ello, de todo corazón, gracias a la Fundación San Pablo C.E.U. que me acogió desde el primer momento como alumna, y a su Director, Sr. D. José Luis Pallarés, que fue la persona que me permitió conocer a mi Director de Tesis, Dr. D. Xavier O'Callaghan. Gracias a la Fundación C.D.E.S. Abat Oliba adscrito a la Universidad de Barcelona, donde imparto clases, y en especial, al Dr. D. Sixto Sánchez-Lauro que me acompañó en el día de la defensa de mi Tesis Doctoral, y supo de mi esfuerzo. Gracias al Presidente del Tribunal Dr. D. Manuel Albaladejo García, y al resto de miembros del mismo, Dr. D. Juan Iglesias Redondo, Dra. D. a Silvia Díaz Alabart, Dr. D. Ramón López Vilas y Dr. D. Francisco Rivero Hernández, cuyas impresiones e ideas he aprovechado en la medida de lo posible para alumbrar este libro. Gracias a mi Director de Tesis, Dr. D. Xavier O'Callaghan, que ha estado siempre a mi lado, incondicionalmente, y ha hecho corta la distancia entre Madrid y Barcelona. Gracias a D. Pedro Martín García, Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a quien debo el haber logrado esta realidad, por fin, de publicar mi trabajo. 7

7 Gracias a D. Pedro Penalva, Profesor y amigo, el verdadero «culpable» de que haya llegado hasta aquí. Gracias a D. Ricardo Panero, Maestro de Derecho Romano, cuyo libro me ha permitido entender el origen histórico de este trabajo, y amigo también, pues estuvo a mi lado en el momento más difícil. Gracias a mis amigos, a mi familia, a mis compañeros de trabajo, que no dejaron nunca de apoyarme en esta tarea, larga y a veces, muy compleja. Gracias a los funcionarios del Juzgado número 2 de Cornellá, por sus ganas de trabajar y su apoyo. A esta editorial por haber confiado en mi trabajo. Gracias infinitas a mis padres, María Fernanda e Ignacio, motor de mi vida y el sentido de este libro, sin cuya presencia, palabras y silencios, nada hubiera sido igual. A todos ellos, por todo, gracias. 8

8 PROLOGO Si hay una persona que ha dedicado a una obra un esfuerzo y una tenacidad admirables, acompañándolo con inteligencia y brillantez, ésta es la autora, Gemma Vives... Si hay una obra cuyo tema es original y práctico y al tiempo es un estudio profundo y dogmático, ésta es el presente libro... Si hay un caso en que se escribe con admiración y aprecio, junto con un inevitable rigor crítico, éste es el de este prólogo... Y no sigo con este remedo de la famosa poesía (Si...) de Rudyard Kipling porque sería quizá interminable. Esta obra, como cuenta la autora en el capitulillo de agradecimiento constituyó, en un principio, un breve trabajo que no fue posteriormente ampliado, sino rehecho con el rigor dogmático que requiere una tesis doctoral y esto se nota, como se nota también que obtuvo, cuando se defendió en acto público y solemne, la máxima calificación. El tema es de los verdaderamente polémicos y de constante aplicación; basta con pensar que se imponen con harta frecuencia cláusulas penales durísimas y el Juez y el Abogado tienden a calificar los hechos de forma que permita su moderación. El estudio es dogmático, como corresponde a lo que ha sido una tesis doctoral que enriquece la ciencia del Derecho, como otras buenas monografías lo han hecho y hay que agradecer a la editorial que acepta el riesgo de editar este tipo de estudio que puede ser menos rentable, pero es más científico. Esta obra llama la atención e interesa al estudioso, en todo. Empieza por el título, que refleja el espíritu de la obra: no tanto es el estudio estático de la institución de la cláusu- 9

9 PROLOGO la penal, sino el análisis dinámico del aspecto más difícil y trascendental de la misma, como es la moderación en caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial de la obligación que garantiza, lo cual plantea el problema de aplicación al Juez y al Abogado. Sigue con la dedicatoria, que refleja el espíritu de la autora, cuando al expresar «por todo» incluye desde la vida hasta la consecución de la obra, cuyo sano orgullo les alcanza, indudablemente. Continúa con el agradecimiento, que alcanza al autor de este prólogo, que también ha visto muy corta la distancia entre Madrid y Barcelona que ha permitido consumar una obra tan larga; no es fácil dirigir una tesis doctoral a distancia, no tanto para el director, sino para el doctorando que precisa de una fuerza de voluntad notable, para seguir con un trabajo de auténtica envergadura sin el constante control y acicate del director. En definitiva, la autora hace suya aquella frase de «ser agradecido es de bien nacido». La obra en sí misma aunque en principio se centra en el artículo 1154 del código civil, es interesante por muchos conceptos. En la Introducción se hace una breve y no abrumadora referencia histórica que siempre es interesante en cuanto se comprueba cómo ha influido y cómo se ha reflejado en la institución actual; inmediatamente se expone el concepto de cláusula penal, con enorme bagaje doctrinal y análisis detallado de la jurisprudencia. Aquí no es baldío hacer un inciso: es interesante e importante la aportación jurisprudencial en esta obra, cuyo tema es altamente objeto e incluso obra de la jurisprudencia; se manejan realmente todas las sentencias que han recaído sobre este tema, por lo menos las modernas, de la última década, lo que es muy de agradecer (recoge, nada menos, que sentencias hasta 1999) por el jurista, sea teórico o sea práctico y desde luego es esencial para el Juez y el Abogado que se enfrentan a una cláusula penal y a su moderación. Cuando en la parte primera se estudia el cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal a la que afecta la obligación accesoria representada por la cláusula penal, surge el problema teórico y práctico de la solución a adoptar cuando se ha previsto la pena convencional preci- 10

10 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION samente para este caso de parcial incumplimiento; la solución en la doctrina es normalmente opuesta a la que da la jurisprudencia. A ello tiene que enfrentarse el Juez y el Abogado y para ello tiene este libro. En la parte segunda, al tratar del incumplimiento total se contemplan dos extremos: el caso de la mora del deudor y el de la posible aplicación del artículo 1103 en relación con el En puridad, esta parte no debería existir pues en teoría no cabe moderación cuando el incumplimiento es total, pero puede darse y se da en la realidad y esto no se debe ignorar ni puede hacerlo el Juez y el Abogado que se enfrenta a la cláusula penal y a su moderación. Lo mas sugestivo de una obra es cuando trata, si lo hace, que no ocurre siempre, temas nuevos o instituciones poco tratadas todavía, La parte tercera estudia la relación del artículo 1154 con las cláusulas abusivas: en la ley de defensa de consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984, en el contrato de leasing y en la ley de condiciones generales de la contratación de 13 de abril de Más al día -y mejor- imposible. El Juez y el Abogado tienen en estas páginas un instrumento de trabajo especialmente interesante; sobre estos temas se está escribiendo y se están dictando sentencias, pero todavía no se ha producido una doctrina consolidada ni una jurisprudencia reiterada, por lo que es importante el tratamiento serio de temas tan novedosos. Y es importante, en definitiva, el libro que tiene en sus manos, apreciado y ocupado lector; importante para todo jurista y, en especial, como dice su título, para el Juez y el Abogado que tienen que solventar problemas sobre la cláusula penal y su moderación, tan frecuentes, tan actuales y tan trascendentes; importante, en fin, para la ciencia del derecho que tanto precisa de las aportaciones y renovaciones de los jóvenes juristas, como es la autora que tanta dedicación y estudio ha acreditado y tan buen futuro se le augura. Xavier O'Callaghan Magistrado del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho civil 11

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