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3 Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri N 7 DICIEMBRE 2006 Revista Fueyo 7.indd 3 10/1/07 16:44:13

4 Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales SECRETARIA DE REDACCIÓN Claudia Bahamondes Oyarzún COMITÉ EDITORIAL La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, es una publicación de estudios de Derecho Privado que se publica en los meses de julio y diciembre de cada año. Prof. Carlos Peña González Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. Javier Barrientos Grandon Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. Jorge López Santa-María Universidad Adolfo Ibáñez y de Chile (Chile) Prof. Dr. Juan Andrés Varas Braun Universidad Austral de Chile (Chie) Prof. Gonzalo Figueroa Yáñez Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Osvaldo Contreras Strauch Universidad Diego Portales (Chile) Prof. Dr. Álvaro Vidal Olivares Universidad Católica de Valparaíso (Chile) Prof. Dr. Alejandro Guzmán Brito Universidad Católica de Valparaíso (Chile) Prof. Dr. José Ramón de Verda y Beamonte Universidad de Valencia (España) Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthéon-Assas (Francia) Prof. Dr. Edgar Cortés Moncayo Universidad del Externado (Colombia) EDITOR Marcelo Rojas Vásquez Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri República 105. Santiago de Chile teléfono: ; fax: correo electrónico: Revista Fueyo 7.indd 4 10/1/07 16:44:13

5 REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO N 7 Diciembre 2006 FERNANDO FUEYO LANERI ISSN IN MEMORIAM Fueyo Laneri y España por José María Castán Vázquez 9 La constitución y el arbitraje internacional: hacia un nuevo lenguaje? por Cristián Conejero Roos 235 ARTÍCULOS DE DOCTRINA COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA El secreto está en la técnica: los límites en la cláusula penal por Iñigo de la Maza Gazmuri 19 Obligaciones y Responsabilidad civil por Carlos Pizarro Wilson y Alejandra Aguad D. 263 Criterios para determinar el indemnizatorio en el daño moral. Un estudio de la jurisprudencia española por Andrés Söchting Herrera La reforma del Derecho de Garantías en Francia. Puesta al día necesaria y fracaso parcial de una reforma de conjunto por Sebastián Ríos Labbé La reserva de dominio simple en Alemania por Guillermo Velasco Fabra Contratos especiales por Iñigo de la Maza Gazmuri De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce por Javier Barrientos Grandon Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales por Leonor Etcheberry Court RESÚMENES DE JURISPRUDENCIA OPINIÓN PROFESIONAL ACTUALIDAD LEGISLATIVA 311 La capacidad de los adolescentes para recibir la denominada píldora del día después por Rodrigo Barcia Lehmann 137 ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE AUTORES Tendencias actuales del Derecho de Familia en España por José Ramón de Verda y Beamonte Sobre la noción de conviviente utilizada en el artículo 390 del Código Penal por Javier Barrientos Grandon SIGLAS Y ABREVIATURAS INSTRUCCIONES A LOS AUTORES Revista Fueyo 7.indd 5 10/1/07 16:44:13

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7 In memoriam Revista Fueyo 7.indd 7 10/1/07 16:44:13

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9 Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 7, pp. FUEYO 9-16 [diciembre LANERI Y ESPAÑA 2006] FUEYO LANERI Y ESPAÑA José María Castán Vázquez * In memoriam RESUMEN El propósito de estas notas es recordar las raíces españolas del ilustre civilista chileno Fernando Fueyo Laneri, ofreciendo un testimonio sobre sus relaciones con los juristas de España, así como sobre su frecuencia en este país y su mantenido esfuerzo tanto para dar a conocer en Chile la doctrina jurídica española como para difundir en España los valores chilenos. Sean tales notas una aportación, ciertamente modesta, a la labor que día a día viene realizando la Fundación Fernando Fueyo Laneri para mantener vivo el recuerdo de aquel profesor inolvidable para cuantos tuvimos el privilegio de ser sus amigos y continuar la tarea, por él ilusionadamente emprendida, de modernizar el Derecho Civil y facilitar el camino a los nuevos civilistas. 9 ABSTRACT The aim of these notes is to call to mind the Spanish routes of the illustrious Chilean civil law attorney Fernando Fueyo Laneri. This account depicts his relationship with the jurists of Spain, his frequent presence in this country and his constant efforts to make Spanish legal doctrine known in Chile as well as to make Chilean values known in Spain. These observations are but a modest contribution to the work of Fundación Fernando Fueyo Laneri, which endeavours to keep alive the memory of that professor unforgettable for those of us who had privilege of being his friends and to continue the task which he so enthusiastically embarked on, of modernising civil law and smoothing the way for the new civil law and smoothing the way for the new civil law attorneys. * Profesor emérito de Derecho Civil de la Universidad San Pablo CEU (Madrid). De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Madrid), donde preside la sección de Derecho Iberoamericano. Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Ex profesor visitante de la Universidad de Concepción (Chile). Revista Fueyo 7.indd 9 10/1/07 16:44:14

10 José María Castán Vázquez In memoriam 10 I. LAS RAÍCES ESPAÑOLAS DE FERNANDO FUEYO LANERI El ilustre profesor chileno Fernando Fueyo Laneri era hijo de padre español y de madre italiana. A su nacionalidad chilena, de la que se enorgullecía, unió así, también con orgullo, por el ius sanguinis, la condición de español e italiano. Y los genes de esas dos ramas se descubrían, por cierto, en su carácter, donde eran patentes la jovialidad, la generosidad, la amistad, el idealismo, el amor a la música y la vocación al Derecho. De origen español era también su esposa, con la que tuvo cuatro hijas. Lo conocí, a distancia, en 1953, con ocasión de la publicación de su Repertorio de voces y giros del Código civil chileno, que comenté, elogiándolo, en una revista española. El contacto establecido a raíz de esa recensión, me permitió anunciarle mi viaje a Chile en 1963, emprendido para dictar un curso de posgrado en la Universidad de Concepción. El profesor Fueyo tuvo el gesto de esperarme en el aeropuerto de Santiago. Mis recuerdos de la capital de Chile están así ligados a Fernando Fueyo Laneri, que me mostró la ciudad con especial atención a las huellas de España: con él conocí la plaza de Armas, La Moneda, la estatua de Pedro de Valdivia por Pérez Comendador, el Mapocho... Congeniamos fácilmente al ser de la misma generación y tener aficiones comunes. Conocidísimo ya en el foro chileno y en las universidades, me abrió eficazmente las puertas de los círculos jurídicos con visitas al palacio de los Tribunales y a la Universidad de Chile, que me permitieron conocer personalmente a figuras universitarias como los profesores Arturo Alessandri y Máximo Pacheco, o judiciales como Urbano Marín (fiscal de la Corte Suprema), Ramiro Méndez Braña (magistrado de la misma Corte, que más tarde presidiría), así como a Jorge Ugarte (director de la Biblioteca del Congreso). También me conectó con la Embajada de España, por la que habían pasado figuras de la diplomacia española como José María Doussinague (autor del bello libro Pedro de Valdivia o la novela de Chile) y que a la sazón regía el embajador Tomás Súñer. Por esos días pude también reanudar el contacto con viejos amigos chilenos y conocer en Santiago a profesores como Manuel Somarriva y Enrique Escala. Tuve la ocasión, asimismo, curiosamente, de saludar en su casa a un español ilustre, Pedro Laín Entralgo, que por aquellos días impartía con éxito en Santiago un ciclo de conferencias sobre la amistad. Gozaba ya de un creciente prestigio en sus diversas vertientes profesionales: como abogado en ejercicio y como profesor universitario con mucha dedicación. Era ese prestigio el que le permitía arropar eficazmente a todo jurista español que aterrizase en Chile. Con él pude tener el honor de impartir lo que denominó una conferencia a dos voces en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. De sus raíces españolas daba constante testimonio. Así, por su frecuente presencia en el Centro Español, que llegó a presidir. Revista Fueyo 7.indd 10 10/1/07 16:44:14

11 FUEYO LANERI Y ESPAÑA II. LA PRESENCIA PERSONAL DE FERNANDO FUEYO EN ESPAÑA Hizo, desde su juventud, numerosos viajes a España, que no eran nunca de puro turismo. Las primeras veces los aprovechó para su formación, conociendo de cerca a maestros españoles (así, asistió, muy joven, a las clases que impartía, joven también, pero ya profesor consagrado, don Antonio Hernández Gil); más adelante, sus viajes, a su vez consagrado, servían para su proyección entre nosotros. A través de aquellos viajes, pronunció conferencias y participó en reuniones internacionales celebradas en España. Quiero recordar, por haberlas vivido con él y recordarlas bien, las siguientes actividades suyas: Su presencia en la Escuela Judicial, en el primer edificio de ésta en el paseo madrileño de la Castellana, donde ante el alumnado y con asistencia de numerosos magistrados y fiscales, pronunció una conferencia que demostraba su atención a la jurisprudencia como fuente del Derecho; Su visita en 1967 al Tribunal Supremo español, donde encabezando a un grupo de juristas chilenos, habló ante el presidente Castán Tobeñas y la Junta de Gobierno de dicho Alto Tribunal 1 ; Su participación en las jornadas de homenaje a Andrés Bello que tuvieron lugar en el Instituto de Cultura Hispánica, de Madrid, en las que brilló como gran bellista que era con ocasión del centenario del polígrafo; Su asistencia al Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado bajo la presidencia de Antonio Hernández Gil en Cáceres, que fue para él ocasión de recorrer Extremadura, patria de Pedro de Valdivia, y de tener cordial encuentro con civilistas españoles como: Espín Cánovas, Lacruz Berdejo, José Cerdá, Joaquín Rams, Antonio Román, Mariano Yzquierdo, Franciso Rico y otros, conociendo, también, a juristas jóvenes como la jueza Visitación Pérez Templado; O su participación en los congresos de Derecho Registral organizados en España y en América por el Centro Internacional de Derecho Registral creado en Buenos Aires y que han dirigido los españoles Eugenio Cabaleiro, Rafael Arnaiz y Enrique Rajoi. Por lo demás, aprovechaba sus estadías en Madrid para recorrer la Villa, algunos de cuyos barrios conocía bien, como el del Madrid Literario y de las Cortes, próximo al hotel Palace, en que solía alojarse. También aprovechaba sus estadías para la bibliofilia. Su rica biblioteca se enriquecía por la adquisición en Madrid de obras que localizaba tanto en librerías de nuevo como en las anticua- In memoriam 11 1 Recuerda esta visita en sus Instituciones, donde transcribe el resumen que en ella hizo de las características de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, vid. Fernando FUEYO LANERI, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p Revista Fueyo 7.indd 11 10/1/07 16:44:14

12 José María Castán Vázquez In memoriam 12 rias. Entre las primeras, visitaba la de Marcial Pons, donde se relacionaba con don Marcial, maestro de libreros jurídicos, y con Hipólito Maeso, experto en bibliografía americana; también conocía otras librerías jurídicas, como la clásica de Reus y las modernas de Dykinson y de Tapia, que no dejaba de visitar. De las librerías anticuarias conocía bien, entre otras, la que en la calle Mayor posee Andrés Jiménez y la que en la calle de Campomanes tiene Miguel Madrid, a la sazón presidente del gremio de libreros de viejo. También aprovechaba las mañanas de los domingos para buscar libros antiguos en el Rastro, el célebre mercado, que es la versión madrileña del Marché aux Puces de París (descrito por varios escritores, desde Ramón Gómez de la Serna a, más recientemente, Ricardo Donoso-Cortés) y donde, entre infinitos objetos, pueden hallarse libros jurídicos antiguos. Allí encontró y compró un ejemplar, ya raro, de la edición oficial del Código Civil español, de 1889, que con ilusión llevó a Chile. De editores jurídicos, tuvo especial amistad en Madrid con Rafael Martínez- Reus, gerente de la clásica Editorial Reus y propietario de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, y con Leandro Alegría, fundador de la Editorial Montecorvo y director de la Revista de Derecho Urbanístico, quien en 1968 le publicó el libro Catalogación de conceptos de Derecho Privado 2. Entre los juristas tuvo muchos amigos. Así, en el campo del Derecho Público, Eduardo García de Enterría, y en el del Privado, Juan Vallet de Goytisolo, Federico Puig Peña, Diego Espín y José María Chico, entre otros. Curiosamente pude relacionarlo con dos profesores que llevaban su mismo apellido y eran como él, originarios de Asturias: Jesús Fueyo Álvarez, catedrático de Teoría de la Política, y Sabino Alonso Fueyo, periodista y profesor de Filosofía pura. La relación de Fernando Fueyo Laneri con Antonio Hernández Gil fue tan cordial que consiguió llevarle a Chile e, incluso, a la isla de Pascua, pese a la escasa afición de don Antonio a viajar. III. LA PRESENCIA DE ESPAÑA EN LA OBRA DE FERNANDO FUEYO LANERI 1. Los libros españoles en la biblioteca de Fernando Fueyo No han faltado en Iberoamérica las bibliotecas jurídicas privadas. Ya en el siglo XIX, el legislador argentino Vélez Sársfield reunió una excelente para su tiempo, pero tales bibliotecas no han sido frecuentes, por la dificultad para un particular de reunir una gran biblioteca. En el siglo XX, han sido dos los que especialmente han logrado ese noble objetivo. Uno es, en la ciudad argentina de Mendoza, el 2 De esa obra, fruto de largos años de trabajo anteriores a la informática, pudo decir que es un Thesaurus idóneo para la formación de un Banco de Datos Jurídicos, (n. 1), p Revista Fueyo 7.indd 12 10/1/07 16:44:14

13 FUEYO LANERI Y ESPAÑA abogado Nedo Carlucci, amigo, por cierto, de Fernando Fueyo. El otro ha sido el propio Fernando Fueyo Laneri, que en su casa inició, partiendo de cero y con la sola ayuda inicial de una colaboradora, la formación de una biblioteca jurídica, que pude conocer, ya extensa, en 1963 y que es hoy mantenida por la Fundación Fueyo Laneri. Es natural que en esa biblioteca figuraran numerosas obras jurídicas españolas. Por otra parte, junto a libros de España se hallaban numerosas revistas, que recibía por suscripción o por regalo español y que le permitían estar al día en los cambios producidos en el ordenamiento de España y conocer las últimas sentencias y las nuevas corrientes doctrinales. Entre esas publicaciones manejaba habitualmente la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, decana de las españolas, así como la Revista de Derecho Privado (fundada por Clemente de Diego y Navarro de Palencia), la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (fundada por don Jerónimo González) o la Revista de Derecho Urbanístico (fundada por su amigo Leandro Alegría). In memoriam 2. La doctrina española consultada por Fernando Fueyo El hecho de que poseyera un alto número, siempre creciente, de publicaciones jurídicas españolas, explica las frecuentes citas a ellas en su obra. Pocos civilistas, seguramente, han tenido en América a su alcance tanto material español, ni lo han utilizado con tanta oportunidad y generosidad. Las referencias al Derecho Positivo de España eran en sus trabajos muy frecuentes y abarcaban, con las normas, a veces recién promulgadas, las del Derecho Histórico. Junto a los preceptos, exponía su interpretación judicial y analizaba los que le parecían más importantes 3, en su línea de entender la jurisprudencia como fuente del Derecho 4. Por lo que a la doctrina se refiere, la española, conocida por él de primera mano, la tuvo como referencia en todas sus publicaciones. Una de las últimas, de especial importancia, las Instituciones de Derecho civil moderno, de 1990, revela su conocimiento de la doctrina española, pues en cada capítulo citaba todos los autores españoles, desde los clásicos a los más recientes, que habían escrito sobre 13 3 Pueden verse, por ejemplo, sus extensos comentarios a las sentencias de 6 de diciembre de 1912, en materia de Derecho al honor, y de 7 de febrero de 1962, sobre reparación del daño moral, en (n. 1), pp y 63. Las sentencias las extraía de revistas españolas o de las notas de las clásicas Leyes civiles de España de Medina y Marañón, editadas por Rafael M. Reus, o de la también clásica Doctrina civil del Tribunal Supremo, de Rodríguez Navarro, editada por Aguilar, o de los Estudios sobre jurisprudencia civil del profesor Luis Díez-Picazo, editados en 1966 por Tecnos. 4 Siempre indagó en todos los temas; en opinión de los tribunales: pudo afirmar que su obra había tenido su gestación primeramente en sus explicaciones de cátedra, luego completadas con doctrina y jurisprudencia útiles, Fernando FUEYO LANERI, Prólogo, Derecho Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, t. VI, vol. I. Revista Fueyo 7.indd 13 10/1/07 16:44:14

14 José María Castán Vázquez In memoriam 14 el tema. Y sus citas revelaban no una simple cita por ordenador, que entonces no se usaba, sino una lectura detenida de los textos 5. Esa abundancia de citas españolas cabe comprobarla a lo largo de todas las Instituciones, que se abren ya, para tratar de los derechos de la personalidad, con citas a los españoles Ricardo de Ángel, José Castán Tobeñas y Carlos Rogel Vide 6, y siguen en esa línea en todos los capítulos. Menciona tratados, monografías, artículos de revista y también maneja diccionarios, ya el etimológico de Barcia, ya los jurídicos de Aranzadi y López de Haro. A muchos autores europeos, por otra parte, los ha consultado a través de traducciones al español, publicadas en Madrid o Barcelona, que cita: así, Ennecerus, Kipp, Wolf, Lehmann, Larenz, Chironi, Ferrara, Carbonnier, Nerson, Hattenhauer, Fischer, Wiecka, Heck, Luzzatto o De Vecchio. Y para los textos romanos utiliza la versión castellana del Digesto, realizada por el ilustre romanista español Álvaro d Ors. Cabe observar que junto a la bibliografía civil, aportaba la notarial 7, y que su atención no se limitaba a los libros consagrados, porque se extendía a las recientes tesis doctorales publicadas, que en ciertos capítulos utilizaba como fuente fundamental 8. También cabe notar, por último, que recoge en sus Instituciones, incluso, eventos jurídicos que, habiendo tenido lugar en España, han sido silenciados en este país 9. IV. FERNANDO FUEYO LANERI, ACADÉMICO HONORARIO DE LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN Su vinculación a España, de la que había dado testimonio desde su juventud, recibió en su madurez consagración oficial con su elección como Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 5 Esa gran referencia a la doctrina española me la puso de relieve alegremente el propio Fernando Fueyo en carta desde Santiago en que me decía refiriéndose a su libro de 1990:...en el cual cito a españoles más de 200 veces. Me parece que ya está bien. 6 Vid. (n. 1), p Recogía así las opiniones de los clásicos Fernández Casado, Mengual y Mengual, Núñez Lagos, Jiménez Arnau y Otero, vid. (n. 1), pp Así la tesis de la Dra. Sara ARAGONESES sobre Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, 1985 en (n. 1), pp. 501, 504, 514, 517 y 519, o la de la Dra. Delia FERREIRA, defendida también en la Complutense, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, 1984, en (n. 1), pp. 156, 158 y Como las brillantes jornadas que sobre La persona en la Constitución se desarrollaron en el Centro de Estudios Sociales del Valle de los Caídos del 28 de septiembre al 1 de octubre de 1981, en las que se hizo, bajo la dirección del maestro Antonio Hernández Gil, un análisis de los derechos de la persona a la luz de la recién promulgada Constitución española de 1978, con ponencias, entre otros, de los profesores López Vilas, Ferrandis Vilella, Lucas Verdú, que no han llegado a publicarse (se menciona ese foro en (n. 1), p. 19. Revista Fueyo 7.indd 14 10/1/07 16:44:14

15 FUEYO LANERI Y ESPAÑA Nuestra centenaria Academia, una de las reales integradas en el Instituto de España 10, prevé en sus estatutos y reglamento el nombramiento de Honorarios, que se prodiga poco y en la mayoría de los casos recae en juristas iberoamericanos de prestigio y especialmente conocedores del Derecho español 11. Éste era, sin duda, el caso de Fernando Fueyo Laneri. Merecía, pues, ser miembro honorario de nuestra corporación y fue como tal elegido por el Pleno de Numerarios. A la sazón, presidía la Academia don Antonio Hernández Gil y era secretario general don Juan Vallet de Goytisolo. Conocía bien la Academia, a cuyas sesiones públicas había a veces asistido y cuya excelente biblioteca había visitado. Por ello, apreció debidamente su nombramiento de Honorario e hizo figurar esa honrosa condición en la cubierta de sus Instituciones... En la misma categoría de miembros le han acompañado, por cierto, otros juristas chilenos, varios de ellos ya fallecidos 12. In memoriam V. CONCLUSIÓN El testimonio breve e incompleto aquí ofrecido en torno a la figura de Fernando Fueyo Laneri, si no constituye la biografía que él merece, ha procurado, al menos, recordar sus raíces españolas y su esfuerzo por dar a conocer en el mundo iberoamericano el Derecho español. Pocos años hace que nos dejó y cabe constatar felizmente que su figura, lejos de caer en olvido, se afirma en Chile y en todo el mundo americano en general, donde a través de la Fundación de su nombre se profundiza cada día en el estudio de su fecunda obra y se estimula la prolongación de ésta mediante el apoyo a jóvenes juristas que puedan seguir en Chile un camino similar al que como abogado, profesor e investigador recorrió. En España, por supuesto, se conserva vivo su recuerdo personal y se mencionan sus opiniones en los estu Sobre la historia de esta corporación, vid. J. DOMÍNGUEZ NAFRÍA, La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en Las Reales Academias del Instituto de España, Madrid, Alianza Editorial, 1992, pp y A. PAU PEDRÓN, La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, Vid. el Anuario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, Editorial, 2006, pp La presencia de Chile en la Academia sigue siendo constante. En 1994 fue elegido Honorario don Enrique Silva Cimma. En 1996 la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, presidida por don Francisco Orrego Vicuña, participó en el Congreso de Academias Jurídicas Iberoamericanas organizado por la española y celebrado en Madrid. Visitas recientes han hecho a la Academia los profesores Domínguez Águila, Guzmán e Ibáñez. En el ciclo de conferencias que se está desarrollando en torno a La reforma de los códigos civiles de Iberoamérica, ha pronunciado una, sobre La reforma del Código de Andrés Bello la Dra. Carmen Domínguez Hidalgo, profesora de Derecho Civil de la Universidad Católica de Chile. Revista Fueyo 7.indd 15 10/1/07 16:44:15

16 José María Castán Vázquez In memoriam dios de Derecho Civil, pero acaso está todavía por rendírsele el homenaje que merece. Porque cabe pensar que si Fernando Fueyo debió mucho a España, es hoy más lo que España debe a él. BIBLIOGRAFÍA ARAGONESES, Sara, Las astreintes, Madrid, Editorial Edersa, DOMÍNGUEZ NAFRÍA, J., La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en Las Reales Academias del Instituto de España, Madrid, Alianza Editorial, FERREIRA, Delia, La buena fe, Madrid, Editorial Montecorvo, FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, FUEYO LANERI, Fernando, Prólogo, Derecho Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, t. VI, vol. I. PAU PEDRÓN, A., La Casa del Vidrio, sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, editorial, Revista Fueyo 7.indd 16 10/1/07 16:44:15

17 EL SECRETO ESTÁ EN LA TÉCNICA: LOS LÍMITES A LA CLAÚSULA PENAL Artículos de doctrina Artículos de doctrina 17 Revista Fueyo 7.indd 17 10/1/07 16:44:15

18 Iñigo de la Maza Gazmuri Artículos de doctrina 18 Revista Fueyo 7.indd 18 10/1/07 16:44:15

19 Revista Chilena de Derecho EL SECRETO Privado, ESTÁ Nº EN 7, LA pp. TÉCNICA: [diciembre LOS LÍMITES 2006] A LA CLAÚSULA PENAL EL SECRETO ESTÁ EN LA TÉCNICA: LOS LÍMITES A LA CLAÚSULA PENAL THE SECRET LIES IN THE TECHNIQUE: LIMITS OF THE PENAL CLAUSE Iñigo de la Maza Gazmuri * RESUMEN En el caso chileno, como en general sucede en el Derecho Comparado, el monto de la cláusula penal queda sujeto a revisión judicial y puede ser disminuido si excede los límites fijados por las disposiciones del Código Civil. Este artículo examina principalmente dos cosas. La primera de ellas es qué argumentos se pueden utilizar para justificar dichas limitaciones. La segunda es qué técnica se utiliza para imponer la justificación. Respecto de lo primero una larga tradición cuyos inicios pueden rastrearse en la obra de Aristóteles fija como requisito la equivalencia de las prestaciones, es decir la conmutatividad del contrato y he allí una de las posibles justificaciones. Otra posibilidad, haciendo pie todavía en el estagirita, es utilizar consideraciones de justicia redistributiva cuando el poder se encuentra distribuido desigualmente. La tercera es la eficiencia en el sentido del análisis económico del derecho. Todas estas justificaciones son atractivas, pero dependen de la técnica que se emplee para plasmarlas en la ley, y a ese respecto el Código Civil es defectuoso. Palabras clave: Indemnización. Incumplimiento. Cláusula penal. Limitaciones. Artículos de doctrina 19 ABSTRACT In the Chilean case, as usually happens in comparative law, the amount of the penalty clause is subjected to judicial revission and could be reduced if it exceeds the limits fixed by the Civil Code dispositions. This article examines mainly two things. The first of them is what arguments can be used to justify said limitations. The second one is what technique is used to impose the * Profesor-investigador, Fundación Fernando Fueyo Laneri, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, República 105, Santiago, Chile, Artículo recibido el 23 de octubre de 2006 y aceptado para su publicación el 30 de noviembre de Revista Fueyo 7.indd 19 10/1/07 16:44:15

20 Iñigo de la Maza Gazmuri Artículos de doctrina 20 justification. With reference to the first, a long tradition whose beginnings could be found in Aristotle s works, fixes as requisite the equivalence of the services, that is to say the commutability of the contract and that is one of the posible justifications. Another posibility, based still on Aristotle, is to use considerations of redistributive justice when the power is distributed unequally. The third one is the efficience in the sense of economic analysis of the law. All these justifications are attractive but they depend of the technique used to shape them within the law and to this respect the Civil Code is faulty. Key words: indemnification, breach, penal clause, limitations. INTRODUCCIÓN El objetivo de las siguientes líneas es criticar las limitaciones que establece el artículo a las partes para fijar el monto de la cláusula penal. No se trata, sin embargo, de impugnar la posibilidad de revisión judicial respecto del monto de la cláusula, algo que es ampliamente aceptado en el Derecho Comparado, el ataque en este trabajo va dirigido a la técnica empleada por el legislador para disciplinar la revisión judicial de la cláusula penal. El orden es el siguiente. En primer lugar, me interesa examinar las ventajas de la cláusula penal. En otras palabras, prestarle atención a las circunstancias que debieran llevar a las partes a pactar una estipulación de esta especie (I). En segundo lugar, me detengo sobre las limitaciones al monto de la cláusula penal y avanzo en dos tiempos. En el primero intento mostrar dichas limitaciones en reglas disponibles en el ámbito del Derecho Comparado. En el segundo, reviso las limitaciones que impone el título XI del libro IV del Código Civil a las partes para fijar el monto de sus cláusulas penales (II). En tercer lugar, me interesa detenerme sobre las justificaciones sobre estas limitaciones. En otras palabras, mostradas ya las ventajas de permitir a las partes disciplinar los riesgos del incumplimiento a través de sus acuerdos, es necesario indicar la utilidad de limitar las posibilidades de dichos acuerdos. Allí sostengo que las principales justificaciones son la justicia contractual y la eficiencia (III). A continuación, aceptando que existen justificaciones suficientes como para defender las limitaciones, voy sobre un tema distinto, pero íntimamente relacionado con las limitaciones: las técnicas disponibles para limitar la cláusula penal. Sobre esto sugeriré que existen dos técnicas: las reglas y los estándares (IV). En quinto lugar, me ocupo una vez más ésta, críticamente del artículo (V). Concluyo con una breve mirada al problema de la discreción judicial (VI). Revista Fueyo 7.indd 20 10/1/07 16:44:15

21 EL SECRETO ESTÁ EN LA TÉCNICA: LOS LÍMITES A LA CLAÚSULA PENAL I. LA INCERTIDUMBRE, EL RIESGO Y LA ESTIPULACIÓN 1. Incertidumbre y riesgo Una adecuada comprensión de la cláusula penal precisa, en primer lugar, entender el papel que desempeña la incertidumbre en los contratos, característica que permea todo el iter contractual. Así, por ejemplo, durante el período precontractual lo que resulta incierto es, precisamente, la celebración del contrato, al momento de celebrarlo existirá incertidumbre respecto a lo adecuado de la distribución de los riesgos, una vez que el contrato se celebra lo que resulta incierto es que ambas partes cumplan con sus respectivas prestaciones. Finalmente, aun concluida la relación contractual existirán casos donde la incertidumbre se presente respecto al cumplimiento de deberes poscontractuales. En lo que interesa a este trabajo, lo relevante es el riesgo del incumplimiento de las prestaciones en aquellos casos donde las obligaciones de las partes o de alguna de ellas se encuentra desplazada hacia el futuro. Es en este escenario donde se abre un amplio margen para conductas oportunistas de las partes 1. Así, si una de las partes ya ha cumplido con su prestación existen, al menos en teoría, poderosos incentivos para la otra de incumplir la suya. Un ejemplo ayudará a entender esto. Artículos de doctrina 21 SEGUNDO CONTRATANTE PRIMER CONTRATANTE contrata y cumple contrata y no cumple contrata y cumple / / no contrata 0/0 0/0 En este caso si ambas partes cooperan las ganancias para cada una de ellas son $ Si una de ellas en este caso el primer contratante decide no celebrar el contrato no hay ganancias. De allí, entonces, que ambas partes mejoren sus respectivas posiciones si es que celebran el contrato. El problema, sin embargo, es que si el primer contratante ejecuta primero su prestación, para este caso prestar $ al segundo contratante, la mejor estrategia para el segundo es no restituir el dinero, pues de esta manera su ganancia asciende a $ Así, entonces, en un escenario donde el cumplimiento de los contratos no es coactivamente exigible, la mejor estrategia para el primer contratante es no contratar, aún cuando si se cumplieran las prestaciones recíprocas mejoraría su situación. 1 Existe un incumplimiento oportunista cuando la parte que incurre en él lo hace sólo para aprovecharse de la vulnerabilidad en que se encuentra su contraparte. Revista Fueyo 7.indd 21 10/1/07 16:44:15

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