Marco legal LA HABANA OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL DE ESPAÑA. e mail: lahabana@comercio.mineco.es CALLE 22, Nº 516, ENTRE 5ª Y 7ª MIRAMAR 11300

Transcripción

1 Marco legal Julio de 2013 La inversión extranjera comenzó a fines de los 80 como respuesta necesaria a la situación económica, y se impulsó en los 90 con la Ley 77/1995, bastante liberal, que admite inversiones en todos los sectores, excepto en salud, educación y defensa pero que ha sido aplicada selectivamente; en la realidad, existen otros sectores excluidos, como el comercio minorista y otros, en función de los intereses nacionales. La ley tampoco exige una participación máxima del socio extranjero. Sin embargo, la participación extranjera en una empresa mixta raramente se autoriza por encima del 50%, siendo el otro 50% de participación estatal cubana. Las inversiones pueden tomar la forma de sociedades anónimas de derecho cubano con capital totalmente extranjero (muy poco frecuente), empresas mixtas (sociedades anónimas de capital compartido, normalmente al 50%) o contratos de asociación económica internacional (con un formato similar, salvo que no se crea una nueva persona jurídica ya que dada uno de los socios mantiene la suya propia). En todos los casos, el socio cubano siempre será el Estado a través de una de sus empresas. Las empresas se crean por un periodo limitado de tiempo (generalmente de 10 a 25 años para las empresas mixtas), al cabo del cual puede renovarse, si existe interés por ambas partes, o liquidarse. El Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera (MINCEX), junto con el Departamento de Relaciones Internacionales de la Cámara de Comercio de Cuba, son los responsables de la promoción y coordinación de las negociaciones con los posibles socios extranjeros. También existen distintos Departamentos de Negocios adscritos a los Ministerios sectoriales de quienes depende el área objeto de la inversión, aunque en última instancia todo proyecto debe ser valorado y presentado ante el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera, quien se encarga de remitirlo, como último paso de un dilatado proceso, al Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros para su aprobación o denegación. El inversor extranjero que pretenda invertir en Cuba puede canalizar su interés a través del Departamento de Relaciones Internacionales de la Cámara de Comercio de Cuba quien maneja un dossier de proyectos a promover por parte del Gobierno cubano. Estos proyectos son, en principio, los únicos que están incluidos dentro de los planes estatales y, en esa medida, los que se pretenden promocionar entre inversores extranjeros. Una lista de los proyectos en cuestión también puede ser obtenida en la Ofecomes. Dentro de la inversión extranjera en Cuba, también se incluyen las Producciones Cooperadas y los Contratos de Administración. Las primeras fueron una modalidad de gran uso en el pasado por su flexibilidad y por incurrir en menores costes. Consiste en un contrato entre una empresa cubana con otra extranjera para la realización conjunta de actividades productivas. En la práctica se instrumentaron en muchos casos en contratos de compraventa de equipos y materias primas a los que se incorporaba asistencia técnica y financiación. A partir de una normativa gubernamental del 2004, se limitaron bastante alguna de las ventajas para la parte extranjera, como la posibilidad de ser suministrador único, teniendo que acudir a un sistema de compras abierto a la competencia y, por otra parte, aumentaron los controles previos, teniendo que aprobarse la Producción Cooperada por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de manera similar a las empresas mixtas. El resultado es que el número de producciones cooperadas en vigor descendió enormemente hasta la actualidad y no parecen plantearse nuevos contratos bajo esta modalidad. En cuanto a los Contratos de Administración, pueden ponerse en marcha en más sectores, pero casi todos se han implantado en el área del turismo e implican la dirección de un hotel cubano por parte de una

2 cadena extranjera con un contrato de gerencia. La propiedad, en todo caso, es 100% cubana. Esta es la modalidad más utilizada por los hoteleros españoles. La Ley Helms-Burton (algunas de sus secciones tienen su aplicación interrumpida) y otras leyes de EE UU amenazan con actuaciones legales contra los inversores extranjeros en Cuba cuando utilizan propiedades inmobiliarias reclamadas por ciudadanos cubano-americanos. La UE y España rechazan su aplicación y defienden a quienes se viesen amenazados por ellas. Aunque están teniendo escaso efecto real, en la práctica estas leyes pueden suponer una influencia negativa sobre algunas posibles inversiones y han desanimado a inversores relacionados comercial o financieramente con EE UU. Por último, destacar el hecho de que entre España y Cuba está en vigor un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI). Dada la necesidad de modernización de la infraestructura económica, son muchos los sectores de interés potencial a medio y largo plazo, desde la agricultura a los servicios pasando por la industria. Sin embargo, las posibilidades concretas en cada sector dependerán del interés y prioridad que le conceda el Gobierno cubano y de las necesidades de capital y know how que se requiera para poner en marcha el proyecto en cuestión. Las declaraciones de Raúl Castro a lo largo de su mandato han hecho hincapié en la importancia de aumentar la inversión extranjera en Cuba. Esta invitación a invertir implicó en 2010 un cambio en el marco jurídico, con la aprobación del Decreto Ley 273, que amplía hasta 99 años el derecho de superficie en el sector turístico para favorecer la puesta en marcha de proyectos relacionados con los campos de golf. En general, se apunta un interés mayor en contar con la inversión extranjera, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por las autoridades cubanas en cuanto a aportación de tecnologías innovadoras, exportación a mercados exteriores, etc., además de que las empresas extranjeras actúen con seriedad y fiabilidad. Hasta el momento, las principales inversiones extranjeras se han centrado en turismo, industria ligera, energía (petróleo y electricidad), minería (níquel), cemento, industria sideromecánica, industria alimentaria, agricultura (tabaco), etc. En el sector agrícola, ganadero y pesquero hay oportunidades a largo plazo para cubrir las necesidades del consumo local y del turismo, sustituyendo importaciones, de las que el país es actualmente muy dependiente. Son sectores necesitados de capital y de tecnología, pero no es fácil encontrar modalidades y socios interesados en establecer empresas viables. En la industria alimentaria hay varias empresas mixtas, pero sería posible aumentarlas con otros productos. En la minería y metalurgia las mejores oportunidades están en el níquel, sector con fuerte presencia de canadienses y con inversiones chinas aprobadas aunque, de momento, sin poner en marcha. En energía, además de lo que pueda derivarse de las prospecciones petroleras, hay oportunidades en la generación de electricidad en base a fuel-oil, a gas, biomasa, eólica, o solar y fotovoltaica. La industria sideromecánica y la ligera también ofrecen oportunidades varias para nuevas fabricaciones y para la recuperación de fábricas obsoletas con aportación de nuevas tecnologías. En servicios habría posibilidades pero, hasta la fecha, no se constata especial interés en las inversiones en esta área. En el turismo hay oportunidades para construir hoteles en régimen de empresa mixta y para gestionar hoteles de propiedad estatal cubana. El hipotético fin de las restricciones de viajes al turismo estadounidense es la perspectiva que anima el sector. Las actividades extra hoteleras (restaurantes, parques temáticos, campos de golf, etc.) es otro de los sectores en los que el Gobierno cubano ha manifestado interés.

3 En 2010 se creó el Departamento de Promoción Comercial y Desarrollo Industrial, dentro de la Cámara de Comercio de Cuba, como responsable de promocionar las inversiones en las que el país está interesado en contar con participación extranjera. En 2012 este departamento desaparece y la labor de promoción de inversiones pasa a realizarse desde el Departamento de Relaciones Internacionales de la Cámara de Comercio de Cuba, ya mencionado. En la misma línea, en 2012 la Administración cubana presentó la Cartera de Proyectos de Negocios para promocionar con inversión extranjera. Esta cartera consta de un dossier de proyectos en diferentes sectores que son los que el Gobierno cubano pretende promocionar entre las empresas extranjeras. Básicamente se centra en inversiones en sector turístico, energías alternativas, algunas producciones industriales, etc. En cuanto a recomendaciones prácticas a la hora de acometer un proyecto de inversión en Cuba, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: Los procedimientos de negociación suelen ser lentos y burocráticos. Por ello, conviene contrastar el interés real de las autoridades cubanas antes de continuar con negociaciones que pueden ser largas y complejas. Interesa, por tanto, pulsar cuanto antes la opinión del Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera y del Departamento de Relaciones Internacionales de la Cámara de Comercio de Cuba. La negociación y el acuerdo a firmar deben referirse con minuciosidad a los costes en que se incurrirá: infraestructuras, abastecimiento de materias primas y servicios, suministros, transportes, comunicaciones, personal local y expatriado, autorizaciones, fiscalidad, etc. Es recomendable contar con asesoría especializada para asegurar todos los puntos de la negociación y la firma de la empresa. Propiedad Inmobiliaria.- Al inicio de la puesta en marcha de la Ley 77/95, arrancaron varios proyectos de inversión extranjera dentro del sector inmobiliario. Se construyeron en aquel momento, sobre todo en La Habana, varios edificios de apartamentos para venta a extranjeros. Pasados pocos años, las promociones inmobiliarias para venta a extranjeros se paralizaron y, hasta hoy, no han vuelto a ponerse en marcha a pesar de que no están excluidas expresamente de la ley de inversión extranjera. En la actualidad, su posible viabilidad se enmarca, prácticamente en exclusividad, dentro de los proyectos de desarrollo de campos de golf que incluirían viviendas y no hay otros proyectos de inversión en el sector inmobiliario que estén dentro de los proyectos promovidos por las autoridades cubanas dentro de su Cartera de Proyectos de Inversión. Al margen de esta posibilidad, hasta la fecha no hay posibilidad de invertir en viviendas en Cuba. Aunque desde 2011 se ha liberalizado la compraventa de viviendas en el país (hasta ahora sólo se permitían permutas), esta liberalización es únicamente entre cubanos, por lo que ningún extranjero puede comprar legalmente una vivienda en Cuba a un particular cubano. Repatriación de capital / control de cambios La Ley 77/95 de inversión extranjera establece que el Estado garantiza al inversionista extranjero la libre transferencia al exterior, en moneda libremente convertible, sin pago de impuesto o ninguna otra exacción relacionada con dicha transferencia, de: a) Las utilidades netas o dividendos que obtenga por la explotación de la inversión; y

4 b) las cantidades que deberá recibir en los casos de venta de su participación, finalización de la vigencia de la empresa o expropiación por motivos de utilidad pública o interés social. También en el caso de ciudadanos extranjeros que presten sus servicios en cualquier formato de empresa relacionado con inversión extranjera y siempre que no sean residentes permanentes en Cuba, tienen derecho a transferir al exterior los haberes que perciban, dentro de la cuantía y conforme a las demás regulaciones dictadas por el Banco Central de Cuba. Establecimiento de empresas A la hora de instalarse en Cuba hay que diferenciar si se hace con una finalidad productiva (que implica la asociación con una empresa estatal cubana) o con una finalidad comercial (comprar o vender productos en Cuba, para lo cual no es necesaria la asociación con una empresa estatal cubana). Los trámites para instalarse por una u otra vía son diferentes. En el caso de producir en Cuba estaríamos hablando de empresas mixtas, asociaciones económicas internacionales, producciones cooperadas y contratos de administración. En el caso de comerciar con Cuba, las formas de radicación más relevantes son la sucursal, el contrato de agencia, el depósito aduanero y la consignación de mercancías. Representación y Agencia La Representación Comercial (conocida como Sucursal en Cuba) es la forma más habitual de implantación para empresas extranjeras que exportan o importan productos en el país. Una Sucursal es una oficina de representación de una empresa extranjera que realiza gestiones de apoyo comercial de las exportaciones que su casa matriz realiza. La apertura de una sucursal en Cuba no da derecho a importar o exportar directamente, ni a distribuir o transportar mercancías dentro del territorio nacional. Las licencias de sucursales se aprueban para un nomenclador concreto de productos que son los únicos que estará autorizada a vender. La concesión de licencias de Sucursales corresponde a la Cámara de Comercio de Cuba y al Ministerio del Comercio Exterior e Inversión Extranjera. Entre los requisitos exigidos por estos organismos, destacamos los siguientes: - la empresa extranjera tiene que tener un mínimo de 5 años de antigüedad y un capital social mínimo de USD. - la empresa extranjera debe tener un mínimo de 3 años de relaciones comerciales previas con Cuba con montos de ventas superiores a los usd/año. - debe presentar una serie de avales comerciales de empresas y organismos cubanos, firmados al más alto nivel, que apoyen la solicitud de apertura de sucursal y acrediten la duración y monto de las relaciones comerciales existentes. Se tiende actualmente a facilitar las solicitudes de fabricantes y de distribuidores oficiales sobre las de los pequeños intermediarios. La licencia tiene una validez inicial de 5 años y posteriormente se renueva cada 3 años. Puede ser cancelada en el caso de irregularidades o de insuficiente actividad comercial. La apertura de una sucursal da derecho a alquilar oficinas, líneas de teléfono, contratar personal cubano (siempre a través de una empresa empleadora intermediaria estatal), comprar vehículos (con autorización puntual de la Cámara de Comercio de Cuba) y, en definitiva, mantener una radicación comercial que facilite la búsqueda de operaciones comerciales y dé sustento a las que ya se estén realizando. Las empresas extranjeras con sucursal se consideran sujetos pasivos en lo referente al Impuesto de Utilidades (beneficios) y, como tales, tienen la obligación de llevar una contabilidad auditada anualmente

5 por organismos cubanos y de tributar al fisco cubano, cuando corresponda, por los beneficios generados por las actividades de su sucursal en Cuba. Las actividades gravadas son: posesión de un almacén en depósito aduanal, operaciones directas realizadas desde la casa matriz de productos similares a los que puedan tener en su depósito aduanal y refacturación entre la casa matriz y la sucursal. Hasta ahora no se gravaban otras operaciones, y por ello, las sucursales que realizan únicamente labores de gestión comercial o intermediación entre la casa matriz y la empresa cubana importadora no tenían obligación de pagar impuestos por este concepto, aunque sí de presentar sus liquidaciones anuales. No obstante, con la nueva Ley Tributaria- Ley 113, aprobada a finales de 2012, se establecen nuevas condiciones para el impuesto de utilidades que afectarían a las sucursales extranjeras y que implicarían, en principio, que sí deben tributar en territorio cubano. No obstante, a la fecha, no se está aplicando este impuesto concreto y no hay mucha información por parte del Ministerio de Finanzas y Precios de cómo se va a aplicar. También están sujetos a imposición el transporte terrestre y el personal cubano que trabaje en la sucursal. Otra posibilidad de implantación es la utilización de un Agente Comercial, quien promueve operaciones en nombre de una empresa extranjera. El Agente en una empresa estatal cubana, a veces especializada por sectores económicos concretos, que está autorizada por el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera para representar a empresas extranjeras. Estas empresas cubanas no tienen licencia de importación ni pueden pertenecer a sistemas empresariales que administren cadenas de tiendas en el mercado minorista en divisas. Al igual que la sucursal, no puede realizar directamente las importaciones. Las condiciones para la aprobación de un contrato de Agencia con una empresa cubana son similares a las indicadas en el caso de sucursales. No existe, ni está autorizada en la legislación cubana, la figura del Agente Comercial individual. En la pasada década hubo varias empresas cubanas que realizaban la labor de agente comercial para empresas extranjeras, pero en la actualidad, casi todas ellas se han agrupado en una sola, Representaciones Platino, perteneciente al Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera. Además de ella, existen otras empresas de representación en sectores muy concretos de la actividad comercial, como pueden ser el sector de suministros para la aviación, algunos productos alimenticios, etc. Los Depósitos Aduaneros (in bond) son almacenes situados en territorio cubano, pero asimilables a una zona franca de carácter comercial y no productivo, en los que pueden radicarse empresas extranjeras. Las empresas sitúan en estos almacenes sus mercancías y desde ahí gestionan su venta a los importadores cubanos, quienes pagan los aranceles en el momento de la compra de la mercancía. Este sistema permite mayor agilidad y eficacia en la introducción de los productos en el mercado cubano. Sólo pueden solicitar depósito aduanero aquellas empresas extranjeras que tengan algún otro tipo de establecimiento comercial aprobado (sucursal y/o agente). Los Contratos de Consignación son formas de implantación muy utilizadas en los últimos años. La empresa extranjera (Consignador) suministra a una empresa estatal cubana (Consignatario) mercancías que serán liquidadas periódicamente según se van comercializando. Por su menor coste operativo y facilidades a la hora de vender (la mercancía ya está nacionalizada y, por tanto, el número de clientes que pueden comprarla es mayor), sustituyeron a los depósitos aduaneros en algunos productos. El contrato de Consignación de Mercancías tiene que estar autorizado por el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera y la empresa cubana debe tener licencia para importar y vender los productos en cuestión. No es necesario que la empresa extranjera tenga previamente otro tipo de establecimiento comercial para la aprobación de un Contrato de Consignación de Mercancías. Para garantizar el cobro, lo habitual fue durante mucho tiempo utilizar cuentas en fideicomiso. Esto implicaba que este cobro se garantizaba en una cuenta en Cuba. En 2011 se puso en marcha un mecanismo para

6 dar fluidez a este tipo de operaciones, garantizando el CL para estos contratos para evitar problemas en transferir al extranjero los montoscobrados en Cuba. Tipos de sociedades Las figuras societarias más frecuentes para empresas extranjeras que se instalan en el país con finalidad productiva son las empresas mixtas, asociaciones económicas internacionales, las producciones cooperadas y los contratos de administración. Las empresas mixtas y asociaciones económicas internacionales son entidades jurídicas sujetas al derecho cubano en las que participan socios extranjeros. En el caso de las empresas mixtas, éstas toman forma de sociedades anónimas y en el caso de asociaciones económicas internacionales no se crea una nueva persona jurídica, ya que cada uno de los socios mantiene la suya propia. La gestión se rige por los órganos societarios habituales: Junta de Accionistas y Consejo de Administración. En ellos, los representantes del Estado cubano siguen las directrices del Ministerio que las tutela. Según la Ley 77/95, que las regula, las empresas mixtas y AEI pueden ponerse en marcha en cualquier sector económico salvo aquellos expresamente excluidos (prestación de servicios de salud, defensa y enseñanza). En la práctica, hay otros sectores en los que no se aprueban proyectos de inversión extranjera y en la Cartera de Proyectos que el Gobierno pretende promover a las empresas extranjeras sólo se incluyen proyectos en determinados sectores (turismo, energías renovables, algún sector industrial) y determinadas condiciones (que incluyan montos grandes de inversión, mercados exteriores y/o transferencia de tecnología). Un proyecto que no incluya estas condiciones, tiene pocas posibilidades de que resulte de interés para el Gobierno cubano. La Ley también establece la posibilidad de que las empresas extranjeras tengan mayoría de capital en una empresa mixta. Nuevamente, la realidad de las empresas aprobadas y de las propuestas gubernamentales indican un reparto de accionariado de un 51% para la parte cubana y un 49% para la parte extranjera. Las producciones cooperadas consisten en un contrato para la realización o cooperación conjunta de actividades productivas. La parte extranjera normalmente proporciona recursos materiales o financieros, tecnología o mercado para la producción objeto del contrato, estableciéndose en las negociaciones la forma de retribución por cada concepto. Tienen que aprobarse a los mismos niveles gubernamentales que las empresas mixtas y AEI. En cuanto a los contratos de administración, implican un contrato entre una empresa extranjera y una cubana por el cual la parte extranjera asume la dirección de la empresa cubana. En ningún caso existe traspaso de propiedad. Se han puesto en marcha sobre todo en el sector hotelero. Constitución de sociedades Tanto la constitución de entidades mercantiles, cubanas y extranjeras, como sus relaciones y operaciones se rigen, en general, por criterios e instrucciones administrativas, quedando en desuso la mayoría de la legislación que regulaba la vida societaria y las relaciones privadas. Esto ha originado una práctica paralización de la Legislación mercantil, hasta el punto que la Norma Básica que sigue parcialmente en vigor es el Código de Comercio Español de La normativa relacionada con la implantación de empresas extranjeras mediante una sucursal y la operación a través de agentes comerciales, la establecen el Ministerio de Comercio Exterior y la Cámara de Comercio de Cuba, como organismos rectores de la actividad comercial entre empresas cubanas y extranjeras.

7 En cuanto a la instalación productiva, el organismo rector es el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera. La normativa vigente es la Ley 77/95. Joint ventures, socios locales El Socio Local en cualquier Joint-Venture en Cuba será siempre una empresa estatal cubana perteneciente al sector económico en el que se realiza la inversión y que detentará, como norma general, un 51% de las acciones de la empresa mixta. No está prevista la asociación de empresas extranjeras con particulares cubanos ni con cooperativas. Las únicas posibilidades de asociación de una empresa extranjera en Cuba son las empresas estatales.