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1 Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 1

2 2012 Biblioteca Básica de Documentación - Fundación Ciencias de la Documentación Apartado Plasencia. Cáceres (España) ISBN: Autora visual (diseño) de la carátula de portada: Sandra Cardona Carvajal Todos los derechos reservados. Este libro no podrá ser reproducido por ningún medio, ni total ni parcialmente, así como distribuido mediante alquiler o préstamos públicos, sin el previo permiso escrito del editor, bajo las sanciones establecidas por las leyes. Los contenidos del libro expresan exclusivamente el punto de vista y las opiniones personales de su autora, y en ningún modo pueden considerarse representativos de los posicionamientos del staff de la Fundación Ciencias de la Documentación, o sus patronos. Asimismo, la autora es la única responsable ante terceros de la autoría de sus escritos o de aquellos otros elementos suministrados por ella (fotos, ilustraciones, dibujos, etc.). Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 2

3 PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO? Dra. Laura Nahabetián Brunet Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 3

4 DRA. LAURA NAHABETIÁN BRUNET Es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Magíster en Ciencias de la Legislación y Governance Política, por la Universidad de Pisa, República Italiana. Magister en Derecho con énfasis en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Diplomada en la República de Chile en Teoría Política y Gestión Pública, Relaciones Internacionales y Desarrollo Político Latinoamericano y en Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Diplomada en Derechos Humanos con especialización en participación, por la Asociación de Universidades Jesuitas de América Latina. Especializada en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Especializada en Gobierno y Administración Digital por el Universitario Autónomo del Sur. Integra el Instituto de Derecho Informático de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay y es docente en la Cátedra de Informática Jurídica de la misma Universidad. Tutora responsable de los cursos Protección de datos personales: un desafío de nuestro tiempo, Unidades de Información en el contexto de la transparencia y Privacidad y acceso: derechos fundamentales en conflicto? para la Fundación Ciencias de la Documentación del Reino de España. Investigadora visitante en la República de Chile en el marco del Observatorio de Gobierno Electrónico de la Red ALFA, bajo la Dirección de la Universidad de Zaragoza, para la Unión Europea. Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 4

5 Integra el Área de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica del Uruguay y es docente en la Cátedra de Derecho Constitucional de la misma Universidad. Consultora para el Programa Gobernabilidad, Transparencia e Integridad en Uruguay de la Organización de Estados Americanos, coordinado por la Red Universitaria Interamericana. Desde febrero del año 2005 se desempeña como asesora del Ing. Ruperto Long, Senador de la República en el período y actual Ministro del Tribunal de Cuentas de la República. En el Parlamento Nacional de la República, se desempeña como asesora del Representante Nacional, Dr. Mario Silvera Araújo. Consultora del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el marco del Programa Desarrollo de la Sociedad de la Información y el Conocimiento. Además de sus libros Gobierno Electrónico y Gobernanza Electrónica (2009) y Acceso a la Información Pública: pilar fundamental del buen gobierno (2010), ha dictado numerosas conferencias y escrito numerosos artículos sobre temas de su especialidad tanto en Uruguay como en la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República de Chile, la República de Cuba, la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos, la República Popular China, entre otros, habiendo a su vez trabajado en proyectos colaborativos conjuntamente con académicos e investigadores de universidades de los cinco continentes. Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 5

6 ÍNDICE CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1. Democracia 2. Gobernabilidad 3. Gobernabilidad democrática 4. Derechos Humanos 5. Para seguir avanzando CAPÍTULO II INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 1. Primeras aproximaciones 2. Qué significa protección de datos personales? 3. Clasificación de los datos 4. Datos especialmente protegidos 5. Datos sensibles 6. Fundamentos 7. Importancia CAPÍTULO III PRINCIPIOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 1. Acerca de los principios 2. Principio del consentimiento 3. Principio de finalidad 4. Principio de calidad de los datos 5. Principio de seguridad 6. Principio de confidencialidad CAPÍTULO IV DERECHOS DE LOS TITULARES DE LOS DATOS 1. Características fundamentales 1.1 Gratuidad 1.2 Independencia 1.3 Sencillez Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 6

7 2. Derecho de acceso 3. Derechos de rectificación y cancelación 4. Derecho de oposición 5. Derecho de impugnación de valoraciones personales CAPÍTULO V HABEAS DATA: GARANTÍA JURISDICCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Derechos tutelados por el habeas data propio 1.1 Derecho a la intimidad y protección de datos personales 1.2 Derecho a la imagen 2. Del Habeas Corpus al Habeas Data 3. Conceptualización y tipología 3.1 Conceptualización 3.2 Tipología 4. Normativa constitucional en América del Sur 5. Naturaleza 6. Finalidad 7. Legitimación activa y pasiva CAPÍTULO VI ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: MARCO CONCEPTUAL CAPÍTULO VII PRINCIPIOS EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 1. Principio de máxima transparencia 2. Principio de obligación de publicar 3. Principio de promoción del gobierno abierto 4. Principio de limitación de excepciones 5. Principio de existencia de procesos de facilitación del acceso 6. Principio de gratuidad 7. Principio de reuniones abiertas 8. Principio de transparencia precedente 9. Principio de protección de denunciantes Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 7

8 CAPÍTULO VIII INFORMACIÓN, INFORMACIÓN PÚBLICA Y SUS EXCEPCIONES 1. Información 2. Información Pública 3. El principio de publicidad 4. Clasificación de la información 5. Excepciones al principio de publicidad: información secreta, reservada y confidencial CAPÍTULO IX PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL 1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su importancia 2. Características de los procedimientos 3. Procedimientos administrativos 3.1 Modalidad de la presentación 3.2 Requisitos de la solicitud 3.3 Entrega de la información 3.4 Negativa ficta o silencio positivo 4. Órganos de control 4.1 Órgano de control no previsto por la legislación 4.2 Órgano de control con competencias específicas 4.3 Autoridad autónoma vs autoridad de doble rol 4.4 Principios a cumplimentar 5. Procedimiento jurisdiccional CAPÍTULO X PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES VS ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO? 1. Interpretación normativa 1.1 La directriz de preferencia de normas 1.2 La directriz de preferencia 2. Primacía o conflicto de derechos? 3. Una consideración final Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 8

9 CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN La crisis de la democracia es que no es lo suficientemente democrática... - por lo que se necesita - una redefinición de los derechos y las obligaciones de los individuos. 1 Es, asimismo, muy importante tener en cuenta que: la gobernabilidad no depende sólo de la calidad o capacidad de los gobiernos y los gobernantes. Al ser una cualidad de la sociedad también depende de los valores, actitudes y modelos mentales prevalentes en la sociedad civil. 2 La ideologización de las diferentes situaciones que se plantean a diario en las sociedades necesita llegar a su fin, y la comunidad pide vigorosamente la adopción de medidas contundentes que colaboren en la estabilidad de un sistema que ha sido de difícil institucionalización y que se encuentra aún dando pasos de consolidación. Ya no se requiere de mayor debate ideológico para demostrar que la democracia es una condición necesaria para el desarrollo. Nos referimos a la democracia considerada no sólo como el régimen político sino como un sistema de relación con los ciudadanos que va incluso más allá de lo institucional. 3 La sostenibilidad de la estabilidad política vendrá de la mano de instituciones democráticas con disposición a rendir cuentas a sus ciudadanos, de un rol creciente para las organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicación social, y de una participación mayor de las minorías, las mujeres, los indígenas y los pobres. La fuerza, eficacia y autonomía de sus instituciones políticas serán determinantes a la hora de examinar las defensas del sistema frente a las recurrentes crisis de gobernabilidad que la golpean. 4 1 Giddens, Anthony.- The Third Way. Londres, Osborne, David y Gaebler, Ted.- La reinvención del gobierno: la influencia del espíritu empresarial en el sector público. Barcelona, Carrillo Flórez, Fernando.- El déficit de democratización en América Latina, en Democracia en déficit: Gobernabilidad y Desarrollo en América Latina. BID. Washington, Lowenthal, Abraham.- Latin America at the Century s Turn, en Journal of Democracy Nº 2. Estados Unidos de América, Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 9

10 Hoy día, las sociedades han tomado conciencia que no alcanza con que la democracia garantice la elección permanente de autoridades y que la apelación a una ética que determine un comportamiento adecuado de éstas no es suficiente. Los contralores frente a la corrupción se configuran más allá de los determinantes éticos, a partir de normas y procedimientos que faciliten la disminución y la pretensión de eliminación de las actitudes deshonestas. 1. Democracia La democracia debe ser un sistema autosustentable capaz de producir resultados concretos para los ciudadanos. Sólo en la medida que su ejercicio contribuya a fortalecer el sistema democrático, éste será un círculo virtuoso que pueda producir tanto resultados concretos para las personas como sistemas de gobierno que logren satisfacer los estándares internacionales de democracia. 5 En los últimos treinta años se ha desarrollado un interesante proceso vinculado a las democracias más fuertes del planeta en el sentido de reorientar las acciones gubernamentales a los efectos de dar verdadera satisfacción a las necesidades de los ciudadanos. En este sentido, se verificó una importante operación de reinvención del gobierno o de las capacidades de gobernación lo que generó modificaciones de índole económica, social, burocrática e incluso en las concepciones sobre la interacción entre los sectores público y privado. En definitiva, se ha tratado de redefinir las relaciones de poder en función de la constatación efectiva de las insuficiencias del gobierno. Esto supone como condición de base la existencia de democracia, sin embargo ésta no es suficiente. Así, es importante establecer algunos elementos básicos que hacen a la calificación de un régimen como democrático. 5 Walker, Ignacio y Navia, Patricio.- Gobernabilidad democrática en América Latina (instituciones y liderazgos), en Documentos de CADAL, Año IV, Nº Disponible en: Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 10

11 determinación de tal, cesaren, motivo por el cual recobrará su carácter de información pública. 5.3 Información confidencial La información clasificable como confidencial, dada su naturaleza se trata de información que ha sido entregada al Estado por los particulares con ese carácter, protegiendo en forma directa los datos personales y aquella información que pudiere causar importantes perjuicios al titular de la misma en caso de conocerse. Por tanto, los titulares de la información son los legítimos dueños de la misma por lo que serán quienes determinen cuál deberá ser su destino y si habilitan o no su difusión pública, salvo que existan razones de interés general u orden judicial que determine lo contario. La confidencialidad se opone a todas las personas menos a aquélla que en definitiva sea la titular de la información. La excepción no es oponible a terceros cuando medien el consentimiento del titular, razones de interés público u orden judicial. Ésta es determinada sin plazo por lo que se mantendrá en forma indefinida desde su determinación de tal. Es preciso establecer que la excepción de información confidencial por omnicomprensiva es muchas veces por demás amplia, por lo que es de importancia determinar qué debe entenderse por tal. Así se establece que será información confidencial no sólo aquellos datos personales de los que se requiera previo consentimiento informado, sino también aquélla que hubiere sido entregada en carácter de confidencial por los particulares y que se vincule o bien con el patrimonio de éstos o con distintos hechos o actos de personas físicas o jurídicas que pudieren ser útiles para un competidor. Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 160

12 Por tanto, es pertinente señalar que en general se verifica la indicación de entregada en tal carácter a los sujetos obligados, lo que de manera alguna es una indicación menor sino que se convierte en el centro del análisis de la información confidencial. En efecto, la información será considerada confidencial por quienes la entreguen, los que deberán efectuar esta determinación en el momento de su presentación ante la entidad de que se trate, de manera tal que el sujeto obligado tenga las previsiones del caso en materia de seguridades y resguardos que correspondieren a información con estas características. Para la información considerada confidencial, se reconoce que, en ciertos casos, pueden existir razones de interés público que justifiquen la divulgación de información confidencial. Para este propósito, el Código de Buenas Prácticas desarrolla lo que se conoce como la Prueba de interés público o la Prueba de Balance, es decir un procedimiento mediante el cual el órgano garante, previa garantía de audiencia del tercero interesado, puede determinar la divulgación de información confidencial. 172 Tratándose de información entregada por particulares, el Código señala que cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial derivada de un trámite o procedimiento del cual puedan obtener un beneficio, deberán señalar los documentos o secciones de ellos que contengan tal información. En el caso de que exista una solicitud de acceso que incluya información confidencial los sujetos obligados podrán comunicarla, siempre y cuando medie el consentimiento expreso del particular titular de dicha información confidencial. Los particulares deben indicar la información que entienden deberá considerarse como confidencial y que si hubiere una solicitud de acceso a esta información, el sujeto obligado está habilitado a facilitar el acceso solicitado si existe el consentimiento del titular de la información. 172 Idem 167. Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 161

13 CAPÍTULO IX PROCEDMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL 1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su importancia Acceder a la información implica la posibilidad de cumplimentar las obligaciones de transparencia activa y aquéllas de transparencia pasiva. Estas últimas refieren precisamente al principio de existencia de procesos que garanticen el acceso a la información. En efecto, mediante las obligaciones de transparencia activa, los sujetos obligados deben presentar a la ciudadanía una serie de información mínima que la ley determina pero que implica que sin que una persona presente una solicitud de acceso, la información es publicitada, generalmente mediante su inclusión en el sitio electrónico de la entidad de que se trate. Mediante las obligaciones de transparencia pasiva, lo que se pretende es que la persona tenga garantizados procedimientos que establezcan en forma clara y concreta los diferentes requerimientos a que se debe ajustar una solicitud de estas características. Este señalamiento es importante tanto desde el punto de vista administrativo cuanto jurisdiccional. El ejercicio del derecho se verá garantizado frente a la existencia de procedimientos específicos en los que se establezca ante quién, de qué forma, cuál es el plazo de respuesta con que cuentan las autoridades que deben responder. Asimismo, un procedimiento jurisdiccional que determine a qué deberá ajustarse la pretensión, ante qué juez deberá presentarse la misma, en qué plazos deberá expedirse la autoridad jurisdiccional, otorga garantías en el ejercicio del derecho. Fundación Ciencias de la Documentación - pág. 162