AUDIENCIA NACIONAL SENTENCIA 15 de enero de 2015

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1 AUDIENCIA NACIONAL SENTENCIA 15 de enero de 2015 Recurso n 43/2014 Madrid, a quince de enero de dos mil quince. Vistos los autos del Recurso de Apelación nº 43/14, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DON EDUARDO DE LA TORRE LASTRES, en nombre y representación de "JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Auto del Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo núm. 11 de fecha 28 de enero de 2014 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de 26 de febrero de SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada reza así: "No haber lugar a adopción de la medida cautelar interesada por la entidad recurrente en relación a la inmediata orden de pago de ,47 euros, interesada al amparo del artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales." TERCERO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de enero de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Se impugna en apelación Auto del Juzgado Central Contencioso Administrativo número 11 en el que se denegó medida cautelar interesada por la entidad "JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A" en relación con el pago de ,47 euros. La apelante invocó el artículo 217 del real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Los motivos de la apelación se centran, en síntesis, en que el meritado precepto "es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración", con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 (recurso de casación 1085/2011 ), y en que 1/6

2 existe apariencia de buen derecho a favor de la solicitud deducida por "JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A". SEGUNDO.- Los argumentos del "a quo" se plasman en una doble vertiente. Por una parte, valora que la adjudicación del contrato se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2010, por lo que el precepto invocado no resultaría aplicable al presente procedimiento. De otra, afirma que la suspensión supondría conceder de forma provisional, hasta que recaiga sentencia definitiva, lo que no se obtuvo en vía administrativa, no siendo posible obtener una medida cautelar respecto de actos de carácter negativo, y sin que tampoco exista apariencia de buen derecho.2 TERCERO.- Tres cuestiones es menester poner de relieve para mejor abordar la presente apelación: a) En el escrito presentado el 4 de diciembre de 2013 por "JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A" ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo se alude a "reclamaciones administrativas previas a la vía contencioso-administrativa en reclamación de intereses por la demora en el pago de las certificaciones de obra a JOCA", por un total de ,47 euros, monto resultante de la suma de dos conceptos ("Proyecto de construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Madrid-Extremadura; Navalmoral de la Mata- Cáceres; Tramo Garrovillas-Casar de Cáceres", importe ,24 euros, y "Reubicación de locales de mantenimiento de infraestructura por integración AVE en estación de Chamartin", importe ,23 euros). b) Consta en el expediente, concretamente en el Documento número 2 (escrito de la entidad interesada dirigido al Ministerio de Fomento el 2 de agosto de 2013 y datado el 29 de julio anterior), que las certificaciones relativas a la primera obra "han sido abonadas a JOCA excediendo los plazos legalmente establecidos, incurriendo por tanto ADIF en mora por el retraso y teniendo, en consecuencia, (...) derecho a que le sean abonados los intereses devengados por la demora en el pago de las certificaciones de obra en la cuantía de ,24 euros". y c) También consta en el expediente, como Documento número 3 (escrito dirigido por la entidad interesada el 2 de agosto de 2013, datado el 29 de julio anterior), que, en relación con la segunda obra, las "certificaciones han sido abonadas a JOCA excediendo los plazos legalmente establecidos, incurriendo por tanto ADIF en mora por el retraso y teniendo, en consecuencia (...) derecho a que le sean abonados los intereses devengados por la demora en el pago de las certificaciones", y ello en cantidad de ,14 euros respecto de las certificaciones 1ª a 9ª y 4.388,09 euros respecto de la 10ª. CUARTO.- A la vista de las circunstancias y datos consignados en el ordinal precedente se desprende, sin asomo de dudas, que la pretensión de obtener una medida cautelar se ceñía a unos intereses por demora en el pago de certificaciones de obra. Esta consideración respalda una desestimación del recurso de apelación deducido, si bien por razones distintas a las esgrimidas por el juzgador de instancia. QUINTO.- Al respecto, en nuestro Auto de 2 de junio de 2014 (Recurso 190/2014 ), cuyas consideraciones son plenamente predicables al supuesto que ahora nos ocupa, decíamos: <SEGUNDO. - Dispone el artículo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá únicamente acordarse la medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo 2/6

3 del precepto que aquella podrá denegarse cuando pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará de forma circunstanciada La jurisprudencia ha establecido que la medida cautelar para ser adoptada exige por parte del juzgador la realización de una ponderación de los intereses en juego, los de la parte recurrente, por un lado y los públicos, por otro, afirmando que la posibilidad de la adopción de la medida que solicita el recurrente ha de fundamentarse en que de la ejecución del acto pueda ocasionarse daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, es decir, el Juzgador ha de evaluar cual es el interés más necesitado de protección. Ello implica que, cuando las exigencias de la ejecución inmediata que el interés público imponga sean leves, podrán bastar perjuicios de escasa entidad para que se dé lugar a la suspensión, mientras que, por el contrario, cuando aquellas exigencias revistan grave intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución. En el supuesto de autos se solicita la adopción de una medida cautelar positiva, consistente en el adelanto del pago a cargo de la Administración y a favor del recurrente, de una suma de dinero que se reclama en concepto de intereses de demora por el pago tardío de una certificación de obra. TERCERO-. El art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de laley de Contratos del Sector Público establece: "Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contenciosoadministrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la3 que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro. " El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 1085/2011 ), ha considerado que esta previsión normativa (en relación con el artículo 200 bis de la Ley 30/2007, y con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 ), integra una norma procesal a través de la que se materializa el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que es "aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración". Deduce entonces la Sala Tercera que el sentido imperativo del precepto obliga al órgano judicial a la adopción de la medida "salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigióle, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a ésta última". Con fundamento en esta sentencia, y ajuicio de esta Sala, han quedado despejadas algunas de las dudas que suscitó la interpretación del precepto reproducido: -. El transcurso del plazo de un mes no equivale a la estimación de la solicitud formulada por la contratista por silencio administrativo, sino que se establece una previsión puramente procedimental en cuya virtud se abre la via del recurso ante la jurisdicción. La ley establece con claridad, por otra parte, que el silencio supone el reconocimiento de que ha vencido el plazo de pago no la propia obligación de pago o la existencia de una deuda a favor del reclamante y en contra de la Administración. -. La previsión legal es aplicable a todos los contratos con independencia de la fecha en 3/6

4 que fueron suscritos. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 7 de noviembre de 2011 en el recurso de casación 1085/2011 establece con claridad que partiendo de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 "Es incuestionable que en el precepto no se regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación procesal O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento jurisdiccional." La consecuencia que extrae el Alto Tribunal es que "la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ). " CUARTO-. En relación con la interpretación de la previsión legal relativa a la reclamación de las deudas que se originan por el incumplimiento de 'Va obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora " se suscita en este concreto supuesto litigioso la duda de si esta medida es de aplicación a un supuesto como el de autos, en el que se reclaman exclusivamente intereses de demora derivados del impago alegadamente tardío, de facturas por parte de la Administración, sin que se reclame la deuda principal que fue debidamente abonada en su dia. Es decir, si la previsión legal que indudablemente alcanza a los intereses de demora, exige que la reclamación de estos vaya unida a la reclamación de la deuda principal, o si por el contrario, esta medida positiva de pago adelantado de la deuda alcanza igualmente a las reclamaciones de intereses de demora como exclusiva deuda sin relación alguna con la reclamación de un principal. QUINTO-. En el supuesto enjuiciado, la actora alega que la certificación final le fue abonada con retraso y que en consecuencia se le adeudan intereses de demora. La medida debe ser denegada por no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en concreto porque el objeto de la reclamación está constituido no por una "deuda" acompañada de intereses de demora, sino únicamente por los intereses de demora. La conclusión que alcanza este Tribunal de que la medida positiva solicitada no alcanza a una reclamación exclusivamente de intereses de demora se fundamenta en los siguientes razonamientos: 1 una interpretación literal del art. 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que utiliza la conjunción copulativa "y, en su caso, los intereses de demora" lo que indica la vinculación de estos al principal. La Sala entiende que la utilización por la ley de una fórmula gramatical que indica suma de elementos homogéneos y la no utilización por la ley de una fórmula gramatical "o" que indica opciones, revela la intención del legislador de unir la reclamación de principal e intereses. Igualmente la utilización de la expresión "en su caso" indica, siempre ajuicio de esta Sala, consagra no la opción de que la medida positiva se aplique tanto si se reclama4 solo un principal como si se reclaman solo unos intereses de demora, sino la extensión de la medida cautelar al importe de los intereses de demora que se han devengado por el impago del principal. 2 una interpretación sistemática del art. 217 reiteradamente citado. La ley 3/2004 en su exposición de motivos recordaba la exigencia de transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2000/3 5/CE y que "las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula consisten en establecer, con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro " La ley 15/2010 recuerda a su vez, en la 4/6

5 exposición de motivos que "desde el punto de vista de los plazos de pago del sector público, se reduce a un máximo de treinta días el plazo de pago, que se aplicará a partir del 1 de enero de 2013, siguiendo un período transitorio para su entrada en vigor. Por otra parte, se propone un procedimiento efectivo y ágil para hacer efectivas las deudas de los poderes públicos, y se establecen mecanismos de transparencia en materia de cumplimiento de las obligaciones de pago, a través de informes periódicos a todos los niveles de la Administración y del establecimiento de un nuevo registro de facturas en las Administraciones locales ". En el artículo 1 de esta norma se modifica el artículo 2 de la ley 3/2004 y define la morosidad como "el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago". Siendo así que esta normativa tiene la finalidad de evitar los impagos sistemáticos por parte de la Administración pública, en el artículo 216 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se establece que si la Administración se demorase en el pago del precio deberá abonar al contratista los intereses de demora. De la regulación que se establece resulta que solo cuando se ha producido la demora procederá el abono de los intereses, por lo tanto es requisito previo para concluir la procedencia o improcedencia de la obligación administrativa de pagar esos intereses que se haya determinado: a) la existencia de una deuda; b) el pago de la misma fuera de plazo. En ausencia de la determinación previa de ambos extremos no procede la condena al pago de intereses. El propio artículo 216 regula detalladamente las posibilidades de pago, total o parcial, abonos a cuenta, etc. y las consecuencias del retraso en el pago de "certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato". 3 La interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 : si bien en la misma no se aborda la cuestión que se examina, de su contenido, así como del contenido de los autos impugnados, resulta sin lugar a dudas que se están reclamando "facturas". Con este fundamento, se comprueba que en este recurso debe establecerse en primer lugar si, como alega la recurrente, tuvo lugar el retraso; si así se estableciera, habría que determinar el periodo de demora, y los intereses que corresponderían ex lege. Pero desde luego en ningún caso existe la deuda principal reflejada en certificaciones de obra u otro documento. Por las razones expuestas, procede denegar la medida cautelar.> SEXTO.- En conclusión, la Sala es de criterio -partiendo de la aplicabilidad del tan repetido artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a pesar de una adjudicación anterior a su vigencia-, que refiriéndose la reclamación a intereses de demora, no al principal de unas certificaciones de obra, ha de seguirse el criterio que mayoritariamente adoptó este Tribunal y cuyas líneas maestras se han reproducido, que respalda la desestimación de la impugnación que ahora se deduce. SÉPTIMO.- Sin costas, atendida la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición, en particular las serias y complejas dudas de derecho que el caso presenta, ex artículo de la Ley Jurisdiccional. F A L L A M O S PRIMERO.- DESESTIMAR recurso de apelación formulado por "JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCINES S.A" contra el Auto de fecha 28 de enero de 2014 del Juzgado Central Contencioso Administrativo número 11 a que las actuaciones se contraen. 5/6

6 SEGUNDO.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen, a los efectos legales, junto con el expediente lo pronunciamos, mandamos y fallamos. 6/6

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