EL USO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN EL DERECHO ARGENTINO. Los temas más comunes en esta discusión suelen ser los siguientes:

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1 EL USO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN EL DERECHO ARGENTINO. Por HERNAN VICTOR GULLCO 1-1. INTRODUCCION La interpretación de las cláusulas de igualdad que, tradicionalmente, se encuentran incluidas en las constituciones y declaraciones de derechos en forma prácticamente universal ha planteado, desde hace mucho tiempo, fuertes discusiones teóricas 2. Los temas más comunes en esta discusión suelen ser los siguientes: - Cuál es la pauta interpretativa que deben utilizar los tribunales cuando deben resolver un caso en el cual una de las partes sostiene que una disposición legal determinada viola la cláusula de la igualdad? Esto significa, a su vez, resolver si los tribunales deben adoptar una postura estricta acerca de las clasificaciones adoptadas por el legislador y, en consecuencia, aceptar únicamente aquéllas que parezcan cumplir un objetivo estatal verdaderamente importante o, si por el contrario, corresponde que los jueces adopten un criterio deferente acerca de las clasificaciones adoptadas por el Poder Legislativo? -Aún aceptando que determinado criterio debe ser aplicado en ciertos casos (p.ej; uno estricto en casos de distinciones basadas en el origen étnico de las personas), corresponde extender dicho criterio a otros casos en los cuáles la distinción impugnada se funda en criterios 1 Abogado Universidad de Buenos Aires (1982). LLM University of Miami (1992). 2 El concepto clásico de igualdad aparece en el art. I de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales respecto de sus derechos. En consecuencia, las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Por su parte, el art. 16 de la Constitución argentina, sancionada en 1853, dispone: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Finalmente, la Enmienda 14º, aprobada en 1868, de la Constitución estadounidense dice así: Todas las personas nacidas y naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en el que residan. Ningún estado sancionará o aplicará ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad

2 económicos? O en este último campo es necesario mantener el criterio deferente respecto de las clasificaciones estatales? Si se adopta esta última solución, cómo es posible justificar un tratamiento diferente en estas dos áreas? Gran parte de estas discusiones se han originado en los Estados Unidos y es fácil advertir la razón de ello: la pobreza del texto constitucional de ese país en el tema de igualdad ha obligado a los tribunales y a los autores de derecho constitucional ha elaborar un complejo aparato conceptual para intentar resolver numerosos problemas de igualdad que, por cierto, eran desconocidos al momento de adoptarse la Enmienda 14º y respecto de los cuáles el escueto texto de dicha cláusula no da respuesta directa alguna. Si bien el texto original de 1853 de la Constitución Argentina es tan poco explícito como el estadounidense 3, la reforma constitucional argentina de1994, que incorporó al texto constitucional las convenciones internacionales de derechos humanos más importantes, cambió sustancialmente esta situación al establecer criterios mucho más estrictos en materia de igualdad 4. o propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negará a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección equitativa de las leyes. 3 Conf. supra nota 2. Sin embargo, la Constitución argentina, ya en su redacción original de 1853 (que mantiene en la actualidad), poseía una cláusula igualitaria que no tiene equivalente en la de los Estados Unidos. Así, su art. 20 prevé que Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano: pueden ejercer su industria, comercio y profesión: poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación, pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República. El art tenía como objetivo desarrollar políticas inmigratorias para poblar, estimular el comercio y la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de ese modo, el país... (Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 188). 4 La reforma constitucional de 1994 incorporó a la Constitución argentina, entre otros, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El artículo 1.1. de la Convención Americana establece: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Por su parte, el Pacto Internacional contiene una cláusula idéntica en su art. 2º. Finalmente, la Convención de la Mujer dispone en su art. 1º que A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda

3 La sanción de nuevas constituciones locales en la Argentina, como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también ha venido ha plantear cuestiones novedosas respecto del alcance del principio de igualdad en la República Argentina 5. El objetivo de este trabajo consistirá, entonces, en una breve reseña de la tradicional jurisprudencia de Estados Unidos y de la Argentina en materia de igualdad. A continuación, se intentará mostrar cómo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado la cláusula de la igualdad prevista en la Convención Europea de Derechos Humanos, que es sustancialmente idéntica a la que exista en la Convención Americana. Seguidamente, se analizará la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires que ha aplicado el citado art. 11 de la Constitución local. Finalmente, se planteará la cuestión de si la citada jurisprudencia es o no aplicable a jurisdicciones que no poseen una cláusula de igualdad tan amplia como la de la Ciudad de Buenos Aires. 2. El concepto tradicional de la cláusula de la igualdad. Es fácil advertir, del examen de la tradicional jurisprudencia estadounidense y argentina sobre el alcance del principio de igualdad, que aquélla no ponía grandes limitaciones a la acción de las distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. 5 La citada reforma constitucional de 1994 otorgó, en su art. 129, a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo, análogo al de las provincias. En consecuencia, la Ciudad sancionó, en 1996, una Constitución que organiza su sistema de gobierno y establece una declaración de derechos y garantías. El principio de igualdad se encuentra reconocido en el art. 11 de la citada constitución y está redactado en los siguientes términos: Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.

4 autoridades estatales de crear clasificaciones entre las personas para negar a algunas personas lo que se reconocía a otras. Un ejemplo paradigmático de esta forma de interpretar el citado principio lo encontramos en el caso Wiliamson v. Lee Optical, 348 U.S. 483 (1955) en el cual se discutió la validez constitucional de una ley del estado de Oklahoma que prohibía a cualquier persona que no fuera un optometrista licenciado o un oftalmólogo colocar lentes, duplicarlos o reemplazarlos en un marco nuevo sin una receta escrita realizada por u oftalmólogo o u optometrista. La consecuencia práctica de la norma era que impedía que los dueños de casas de óptica pudieran colocar los lentes viejos en marcos nuevos sin una receta de los profesionales mencionados. Sin embargo, al mismo tiempo, la ley exceptuaba específicamente de la prohibición a los que vendían anteojos que no requerían receta ( ready-to-wear glasses ) La Corte Suprema consideró que esta distinción era válida: El problema de las clasificaciones legislativas es permanente; no admite una definición doctrinaria. Los problemas que se producen en un mismo campo pueden ser de diferente dimensión y proporciones, de forma tal de requerir remedios diferentes. O eso es que lo pudo haber pensado la legislatura. O puede ocurrir que la reforma requiera un paso por vez, dedicándose a resolver la fase del problema que parezca más aguda para la mente del legislador. La legislatura bien puede elegir una fase de un problema y aplicar allí un remedio, despreocupándose de las demás. La prohibición impuesta [al estado] por la Cláusula de la Protección Igualitaria no va más allá de la discriminación odiosa. No podemos decir que se haya llegado a ese punto en este caso. Por lo que muestra el expediente, la rama del negocio que vende anteojos que no necesitan receta puede ser que sea considerable en el estado de Oklahoma o puede ser que presente problemas de regulación distintos de la otra rama.

5 La Corte Suprema argentina también ha utilizado criterios similares para declarar la validez de clasificaciones de naturaleza económica. Así, en el caso Vega (Fallos: 311:1565), resuelto en 1988, el tribunal declaró constitucionalmente válida una ley dictada por el Congreso de la Nación que prohibía al actor (dueño de una planta de fraccionamiento de vinos ubicado en la provincia de Entre Ríos) realizar dicha actividad por estar fuera de la zona de cultivo y extracción de las uvas. La Corte basó su solución en el hecho de que... las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable. En el caso, la ley y la resolución 248 del Instituto Nacional de Vitivinicultura, no procuran crear un privilegio a favor de las platas fraccionadoras de vino ubicadas en ciertas zonas del país, ni perseguir a la actora en el ejercicio de su industria, sino que tienden a obtener el ordenamiento de los mercados donde se comercializan los productos y una mejor fiscalización del proceso de fraccionamiento de los vinos, para ofrecer productos tipificados y de calidad a los consumidores. La técnica empleada en ambos casos es la habitual cuando un tribunal desea rechazar un planteo de inconstitucionalidad fundado en la cláusula de la igualdad: si el objetivo declarado del estado es legítimo (en ambos casos, proteger la salud publica), no es función de los jueces cuestionar las clasificaciones legislativas que excluyen a unos de lo que se otorga a otros. También es esencial en dicha técnica de interpretación la aceptación por parte de los jueces del objetivo declarado por el Poder Legislativo al sancionar la norma, lo que impide a los tribunales investigar las verdaderas razones que pudo haber tenido el estado para realizar las citadas clasificaciones. Esto es decisivo ya que, en muchos casos, la investigación judicial puede llegar a demostrar, tal como parece que ocurría en ambos casos examinados, que las clasificaciones legislativas impugnadas

6 no tenían como objetivo primordial proteger la salud pública sino que, en realidad, eran el producto del esfuerzo de lobby de un determinado grupo económico para lograr, a través del apoyo estatal, un control monopolístico sobre el mercado 6. Por cierto que no es objetivo del presente trabajo discutir el acierto de esta jurisprudencia que considera que los derechos económicos merecen menor protección que otros, tales como la libertad de expresión o religiosa 7. Quiero tan solo mostrar que su aplicación determina que la cláusula de la igualdad, en determinados ámbitos (especialmente los vinculados con la regulación económica) no impondrá trabas relevantes al accionar del estado. Esto significa que si, en otros campos, se desea otorgar una protección verdaderamente relevante a determinados grupos será necesario utilizar un criterio interpretativo de la cláusula de la igualdad radicalmente diferente al de la mera razonabilidad. Este criterio es de las categorías sospechosas que es el que se examinará a continuación. 3. LAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS Uno de los ejemplos más viejos de la utilización de esta categoría (aunque sin emplear tal denominación) lo encontramos en el fallo de la Corte Suprema estadounidense Strauder v. West Virginia, 100 U.S. 303 (1879), en el cual el tribunal declaró inconstitucional la ley del citado estado que excluía a los ciudadanos afroamericanos de los jurados criminales. La Corte explicó en esa oportunidad que la Enmienda Catorce... era uno de una serie de disposiciones constitucionales que tenían un contenido común, esto es, asegurar a la raza recientemente 6 Ver apoyo de esta conclusión, respecto del caso Lee Optical, a Barnes y Stout, Cases and Maerials on Law and Economics, West Publishing Company, 1992, págs. 487/ Para una crítica de esta jurisprudencia, ver a Posner, Economic Análisis of Law, 3ª. Ed, 1986, págs. 589/593, transcripto en Garvey y Aleinikoff, Modern Constitutional Theory: A Reader, 4ª. Ed., West Group, 1999, págs. 676/679.

7 emancipada, una raza que había sido sometido durante muchas generaciones a la esclavitud, todos los derechos civiles que goza la raza dominante.... El concepto mismo de categoría sospechosa fue utilizado mucho tiempo después en el caso Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). En ese caso, se discutió la validez constitucional de un decreto del poder ejecutivo, dictado poco tiempo después del ataque japonés a los Estados Unidos, que prohibía a las personas de ese origen fueran o no ciudadanos estadounidenses- residir en la costa oriental de los Estados Unidos. Si bien esa oportunidad, la Corte resolvió que la restricción era válida, sentó un principio jurisprudencial que posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones:... En primer lugar, debe ser señalado que todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio más estricto. Una urgente necesidad pública puede, a veces justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca. En Argentina, el mencionado art. 20 de la Constitución fue empleado de manera similar en el caso Repetto (Fallos: 311:2272), de En tal oportunidad, todos los jueces de la Corte Suprema estuvieron de acuerdo en declarar la invalidez de una ley provincial que vedaba el acceso a la docencia, en escuelas públicas o privadas, a los extranjeros. Además, dos de los magistrados del tribunal (Petracchi y Bacqué) se remitieron expresamente al criterio estadounidense de categoría sospechosa para sostener que sólo un interés estatal urgente podría justificar el tratamiento desigualitario entre argentinos y extranjeros, el cuál no se advertía en ese caso. Es fácil advertir que el citado concepto de interés estatal urgente es el

8 equivalente al criterio de pressing public necessity utilizado en el caso Korematsu para examinar la validez constitucional de las categorías sospechosas 8. Un criterio muy parecido fue seguido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Adulaziz, Cabales y Balkandakli v. Reino Unido (1985). Allí, el citado tribunal declaró la invalidez, respecto del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos 9, de las reglas inmigratorias del Reino Unido que imponían mayores restricciones a las mujeres residentes en dicho país, que querían lograr la radicación de sus esposos, que a los hombres residentes que deseaban la radicación de sus esposas. A pesar de que el tribunal reconoció que el objetivo buscado por el gobierno al establecer tal distinción era válido (reducir el número de personas desempleadas), consideró que el medio utilizado no era compatible con la Convención. La pauta interpretativa para llegar a esa conclusión presenta grandes similitudes con el concepto de categoría sospechosa :... En lo que respecta a la cuestión en tratamiento, puede decirse que el desarrollo de la igualdad entre los sexos es, hoy día, un objetivo central de los estados miembros del Consejo de Europa. Ello significa que deberían presentarse razones de mucho peso antes que una diferencia en el tratamiento con base en el sexo pueda ser considerada compatible con la Convención (considerando 78). Ahora bien, es indiscutible que existe una gran diferencia entre el criterio de razonabilidad, que se examinó en el punto anterior, y el de categoría sospechosa empleado en los casos Korematsu, Repeto y Adulaziz. En el criterio de razonabilidad, se advierte una gran tolerancia judicial respecto de los medios y los fines elegidos por el legislador. Ello determina 8 Ver, sin embargo, para una crítica de esta opinión, el artículo de Bianchi y Gullco, La cláusula de la igualdad: hacia un escrutinio más exigente, J.A I Los autores consideran que el art. 20 de la Constitución no establece una presunción de inconstitucionalidad de las normas que discriminan a los extranjeros, sino que directamente las prohíben. Al mismo tiempo, proponen una interpretación del concepto de derechos civiles más restringida que la utilizada en la citada opinión judicial. 9 Redactado en términos muy parecidos a los del art de la Convención Americana que se encuentra transcripto supra en la nota 4.

9 que, en la mayoría de los casos, la clasificación impugnada será declarada constitucional. Conforme a la segunda de las pautas, en cambio, hay una presunción de invalidez respecto del objetivo perseguido por el estado, que se funda en una pauta considerada sospechosa y, en consecuencia, es éste el que debe presentar fuertes razones ( una necesidad social imperiosa ) que justifiquen la utilización de la categoría sospechosa. Dado que los jueces rara vez encuentran que las razones aducidas por el estado son suficientes, por lo general declaran la invalidez de dichas clasificaciones. 4. LA APLICACIÓN DE LAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS A OTROS SUPUESTOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL TEXTO DE LA CONSTITUCIÓN. No es difícil justificar las categorías empleadas en Korematsu, Repetto y Adulaziz en razón de que los tres casos el texto de la disposición constitucional o sus antecedentes históricos parecían indicar una especial preocupación del autor del texto constitucional o convencional en prohibir determinadas clasificaciones legislativas. La cuestión interpretativa se vuelve, en cambio, más compleja cuando ni el texto constitucional ni los antecedentes históricos indican un interés específico en proteger a un grupo determinado. La idea de que los jueces, al ejercer control de constitucionalidad, deben otorgar una protección especial a determinados grupos, más allá del texto expreso de la Constitución aparece, por primera vez, en la famosa nota 4 del caso United States v. Carolene Products Co.,, 304 U.S. 144, 153 (1938), en el cual se señaló que el principio acerca de la presunción de constitucionalidad de las leyes 10 podía tener un alcance más restringido cuando la ley parecía ir 10 El concepto de la «presunción de constitucionalidad de las leyes también es muy común en Argentina (conf. Bianchi y Gullco, op. cit., pág. 1243, nota 12 bis).

10 en contra de una prohibición expresa de la Constitución; cuando restringía el funcionamiento del proceso democrático o cuando discriminaban respecto de minorías discretas e insulares 11. La discusión de si corresponde o no otorgar una protección más fuerte a determinados grupos, respecto de los cuáles ha existido una larga historia de discriminación, es particularmente importante en el caso de las clasificaciones fundadas en el género que perjudican específicamente a las mujeres. Así, es altamente dudoso que los constituyentes argentinos y estadounidenses hubieran tenido la intención, en 1853 y 1868 respectivamente, de otorgar una protección especial a las mujeres de la discriminación que fueran similares a las previstas para los esclavos recientemente liberados en los Estados Unidos- y a los extranjeros en Argentina. Ello aparece con claridad en casos antiguos de ambos países en que mujeres impugnaron infructuosamente disposiciones legales que establecían graves limitaciones a los derechos de las mujeres. Así, la Corte Suprema estadounidense declaró en el caso Bradwell v. Illinois, 83 U.S. 130 (1873) la validez de una ley de ese estado que prohibía a las mujeres el ejercicio de la abogacía. Por su parte, la Corte Suprema argentina en el caso Lantieri Renshaw (Fallos: 154:289), resuelto en 1929, no encontró problemas constitucionales a la legislación nacional electoral que no preveía el voto de las mujeres. En ambos casos, se hizo referencia a las supuestas diferencias naturales que existían entre hombres y mujeres, que justificaban las clasificaciones legales impugnadas. Sin embargo, a partir de una decisión de 1971, la Corte estadounidense comenzó a declarar la inconstitucionalidad de normas que discriminaban a las mujeres utilizando, primero, un criterio de razonabilidad y luego un escrutinio intermedio Barnes y Stout (conf. «supra» nota 6) consideran que, en muchos casos, las minorías discretas e insulares se encuentran contrariamente a lo que se supone en la nota del caso Carolene - en mejores condiciones que las mayorías para manipular en su provecho el sistema político (op. cit., págs. 487/491 y 528). 12 Para una reseña de jurisprudencia, Stone y otros, Constitutional Law, 4º ed., Aspen Law & Bussiness, pág. 598.

11 El ejemplo más reciente de esta última técnica de interpretación lo encontramos en el caso United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996), en el cual se declaró la inconstitucionalidad de una norma local que prohibía el acceso de las mujeres a una academia militar. A pesar de que en el voto mayoritario de la juez O Connor no se utiliza expresamente un criterio de categoría sospechosa al invalidar la disposición legal, los términos con que se expresa parecen indicar la adopción de esa pauta:... la Corte ha reconocido repetidamente que ni el gobierno federal ni el local actúan en forma compatible con el principio de igual protección cuando una ley o una política oficial le niega a las mujeres, simplemente porque son mujeres, el pleno reconocimiento como ciudadanas -igualdad de oportunidades para aspirar, alcanzar, participar en la sociedad y contribuir a ella con base en sus talentos y capacidades individuales... Resumiendo las actuales pautas de esta Corte para los casos de clasificaciones oficiales basadas en el sexo: al examinar el tratamiento diferente o la denegación de oportunidades con base en las cuales se busca la tutela federal, el tribunal que realiza el examen debe determinar si la justificación alegada resulta ser `extremadamente persuasiva'. La carga de la justificación es muy exigente y está en cabeza exclusiva del estado. El estado debe demostrar `al menos que la clasificación impugnada' tiende a satisfacer `objetivos estatales importantes y que los medios discriminatorios utilizados' tienen `una relación sustancial con el logro de esos objetivos'. La justificación debe ser genuina, no basada en hipótesis o inventada posteriormente en respuesta al litigio. Y no debe estar basada en generalizaciones excesivamente amplias acerca de los diferentes talentos, capacidades o preferencias de los hombres y las mujeres...". La jurisprudencia argentina ha seguido un curso similar. Así, mientras que en una decisión de la década del 70 declaró la invalidez de normas discriminatorias en perjuicio de mujeres con base en

12 un criterio de razonabilidad 13, en el caso González de Delgado (Fallos: 323:2659), resuelto en 2000, algunos jueces del tribunal se remitieron a un criterio de categoría sospechosa al discutir la validez constitucional de una práctica que impedía el ingreso de mujeres a una escuela secundaria estatal. En tanto que en el derecho argentino es muy fácil justificar dicho criterio en casos de discriminación de género ante el claro mandato de las convenciones internacionales que poseen rango constitucional 14, en los Estados Unidos tal solución encuentra obstáculos en la historia de la Enmienda 14º. Así, tal como lo admite el profesor Ginsburg:... Se necesita una interpretación que sea audazmente dinámica, que se aparte radicalmente del entendimiento original, para vincular a la cláusula de la protección equitativa a la obligación que tiene el estado de tratar a hombres y mujeres como individuos iguales en derechos, responsabilidades y oportunidades. Cuando las Enmiendas posteriores a la Guerra Civil fueron agregadas a la Constitución, las mujeres no tenían el derecho de voto. Las mujeres casadas no podían contratar en muchos estados, ser propietarias, litigar en su propio derecho o aún controlar sus propios ingresos. La Enmienda Catorce dejó todo eso sin modificar 15. Aun cuando se rechace el originalismo como pauta de interpretación constitucional 16 y se considere que el criterio de categoría sospechosa es un método aceptable de interpretación de textos como el art. 16 de la Constitución argentina y la Enmienda 14º de la Constitución estadounidense, no es posible escapar al siguiente problema: qué justificación existe para utilizar un criterio de categoría sospechosa u otro similar en algunos casos (por ejemplo, el 13 Caso Carballo c. Nación Argentina (Fallos: 287:42), resuelto en Cabe aclarar que, al momento en que se dictó el citado fallo, la Argentina no había ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 14 Conf. supra nota Sexual Equality under the Fourteenth and Equal Rigths Amendment, 1979 Wash. U. L.QU, , transcripto en Stone y otros, op. cit. 3a., ed., pág Para una reseña de los problemas que plantea el originalismo como método de interpretación constitucional, ver Stone, op. cit., 4ª. Ed., págs. 40/42.

13 género) y rechazarlo en casos de regulación económica, cuando no existe en el texto constitucional una base expresa para realizar tal distinción? Así, no sería posible sostener tal posición con el argumento de que los derechos económicos, a diferencia de otro tipo de derechos, no se encuentran receptados expresamente en la Constitución 17. En realidad, una de las características de la cláusula de la igualdad es que no impone necesariamente al estado reconocer un derecho sustantivo determinado; el objetivo central de las cláusulas igualitarias es que sí el estado decide reconocer un derecho, debe hacerlo de manera equitativa 18. Por tal razón, no parece demasiado relevante, a los fines de discutir si es correcta o no la aplicación un mero estándar de razonabilidad en temas de regulación económica, si el derecho a realizar actividades comerciales se encuentra o no reconocido en la Constitución 19. Permanece, entonces, el problema que ya se mencionó anteriormente: la falta de apoyo expreso en el texto constitucional deja al juez sin una guía segura, obligándolo a recurrir a pautas tan vagas como la moral dominante o el consenso social. Sin embargo, es posible formular dos objeciones en contra de tal solución:... En primer lugar, no es evidente que los jueces sean mejores que los legisladores como registradores del consenso social. Segundo, a la luz del hecho 17 Aún cuando tal argumento fuera aceptable respecto de la Constitución estadounidense, no lo sería respecto no de la argentina. Precisamente, uno de los objetivos primordiales de Juan Bautista Alberdi el autor intelectual de la Constitución argentina- era incorporar a aquélla los derechos a la libertad económica. La obra de Alberdi, que más influyó en el texto constitucional argentino de 1853, es Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires, editorial Eudeba, 1966, escrita en Ver la jurisprudencia del Tribunal Europeos de Derechos Humanos al interpretar el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos en el sentido de que, aun cuando un estado no tenga la obligación de reconocer un derecho si lo hace, debe hacerlo en forma equitativa (conf. DJ Harris y otros en Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, págs. 464 y ss. 19 Tal como se explicó en la nota 17, aún cuando fuera posible sostener que la Constitución estadounidense no muestra una especial preocupación por tutelar la libre empresa, muy distinta es la situación con la argentina. Así, su art. 14 dispone: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita: de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades: de entrar, permanecer, transitar y salir del teritorio argentino: de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa: de usar y disponer de su propiedad: de asociarse con fines útiles: de profesar libremente su culto: de enseñar y aprender.

14 de que la Constitución, o al menos la Declaración de Derechos, es considerada como un resguardo respecto del consenso social, podría ser extraño sugerir que el contenido de aquélla derive de ese consenso Tampoco parece ser una solución satisfactoria encontrar una pauta de interpretación en la concepción moral del juez de lo que es justo. En tal sentido, señaló el juez estadounidense Learned Hand:... En lo que a mi respecta, sería muy molesto ser gobernado por un grupo de nueve guardianes platónicos, aún cuando supiera como elegirlos, lo que por cierto no sé... (transcripto por Stone, op. cit., 4ª ed., pág. 72). Las dificultades que existen al intentar formular criterios igualitarios que no tienen apoyo expreso en el texto constitucional aparecen nuevamente con gran claridad en los supuestos de discriminación por edad y en orientación sexual, que serán tratadas en el siguiente punto. 5. LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Como se señaló supra, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prohíbe expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la Constitución federal argentina, la discriminación con base en la edad. Es así que en el caso Salgado c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal Superior de esa ciudad declaró que era contraria al art. 11 de la Constitución local 21 una disposición del Estatuto Docente de la Ciudad que impedía ingresar o reingresar como docente al sistema educativo inicial a las personas mayores de treinta y cinco años pero que, al mismo 20 Stone, op. cit., 4a. edición, pág Conf. supra nota 5.

15 tiempo, permitía el ingreso a las personas que, a pesar de tener esa edad, tuvieran antigüedad docente 22. Si bien los cinco jueces que integraban el tribunal estuvieron de acuerdo en que la disposición era inconstitucional tres de ellos, además, hicieron mención a la doctrina estadounidense de las categorías sospechosas para llegar a esa solución, descartando así el argumento de la Ciudad de que la distinción legal era razonable. Así, en el voto del juez Muñoz, se dijo expresamente:... A igual solución se podría arribar, si se enfoca la cuestión desde la perspectiva de las categorías sospechosas, como lo hizo la actora en la audiencia... Es cierto que para la Corte norteamericana, la raza (desde Korematsu v. United Sates, 323 US 214, de 1944), el sexo (desde Reed v. Reed, 404 US 71, de 1971), la filiación (desde Levy v. Louisiana, 391 US 68, de 1978), entre otras categorías, hacen que no sea aplicable el test de razonabilidad. La norma que aplique esos estandares no será constitucional si el poder publico no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar una norma que establece una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad de raza, sexo, etc., supone... (considerando 4º). Por su parte el juez Maier, luego de describir el concepto de categoría sospechosa, agregó:... El empleo por parte del legislador o del poder reglamentador de calidades referidas a estas clasificaciones [sospechosas] no queda absolutamente vedado: simplemente se establece una presunción de ilegitimidad de la norma portadora de tales criterios de distinción. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad de las normas, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria y el 22 Expte. Nº 826/01, sentencia del 21 de noviembre de El autor de este trabajo fue uno de los abogados que representó a la actora en el caso Salgado.

16 sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado. La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida, una vez acreditado por quien impugna la norma el empleo de una distinción sustentada en una clasificación sospechosa. De este modo, cabe al Estado demostrar las razones concretas que condujeron a acudir a la clasificación cuestionada para establecer una distinción legal. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma no supera el examen de constitucionalidad. El estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la ilicitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines... (considerando 4º). Finalmente, la juez Ruiz también se remitió expresamente al concepto de categoría sospechosa al interpretar el art. 11 de la Constitución local y sostuvo que... El Estado tiene la carga de demostrar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo y que no disponía de otro medio menos gravoso... (consid. 4º). La solución a que arribaron los jueces parece inobjetable porque la Constitución local prohíbe expresamente la discriminación por edad, lo que hace muy razonable incorporar el estándar de categoría sospechosa para interpretar el art. 11 de la Constitución local. Ahora bien, esta conclusión aparentemente obvia se funda en el hecho de que el texto de una constitución es importante y que la mención de la edad como categoría sospechosa en la Constitución no es una mera fórmula retórica. Por el contrario, ella demuestra la intención, en el supuesto de las clasificaciones por edad, de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires,

17 expresada por sus representantes en la Convención Constituyente, de poner restricciones más estrictas al poder estatal de las que existen en otras jurisdicciones argentinas. Pero esta afirmación nos lleva, a su vez, a otra cuestión que resulta un poco más compleja: es posible sostener que la edad es una categoría sospechosa a la luz de constituciones que, como la argentina (en su texto originario) y la estadounidense, no la mencionan como tal. En mi opinión, la respuesta tiene que ser negativa: si el texto de la Constitución es utilizado (correctamente, en mi opinión) como lo fue en el caso Salgado, para fundar una mayor protección contra la discriminación, no parece leal tratar de llegar a esa misma conclusión respecto de un texto que no otorga dicha mayor protección. No parece, así, razonable sostener que, cuando un texto constitucional otorga mayores derechos es porque el constituyente lo quiso así ; en cambio, cuando el texto nada dice, dicho silencio sería irrelevante. Es por eso que me parece acertada la solución, pero no así el fundamento utilizado, a la que arribó la Corte Suprema estadounidense en Massachussets Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976), en tanto resolvió que la edad no debía ser considerada una categoría sospechosa. Entre los fundamentos utilizados, el tribunal señaló: Si bien es cierto que el tratamiento de las personas ancianas en esta Nación no ha sido completamente libre de discriminación tales personas, a diferencia de aquéllas que, por ejemplo, han sido discriminadas sobre la base de la raza o del origen nacional, no han experimentado una historia de tratamiento desigual intencional o ha sido sometidas a inhabilidades específicas sobre la base de características estereotipadas que no eran el fiel relejo de sus capacidades. La edad avanzada no define a un grupo discreto e insular que necesite una extraordinaria protección del proceso político mayoritario. Por el contrario, marca una etapa que cada uno de nosotros alcanzará si llegamos a una edad normal.

18 Tal como ya lo señalé, si bien estoy de acuerdo con la solución del tribunal, no coincido con sus fundamentos. Así, el argumento sociológico utilizado por la Corte, basado en la intensidad de la discriminación respecto de las personas mayores, me parece muy poco convincente. En primer lugar, no creo que los jueces estén en mejor condiciones que los legisladores para saber si las personas de edad han sido sometidas, a lo largo de la historia, a un tratamiento desigual intencional o que constituyan o no un grupo discreto e insular. Por otra parte, sería posible aportar argumentos que, sin ser concluyentes, podrían servir para demostrar que las personas de edad, al igual que las mujeres, si han sido sometidas tradicionalmente a una fuerte y específica discriminación en el campo laboral. En realidad decidir si ello es o no así, es una cuestión básicamente empírica que parece bastante ajena a la tarea del control de constitucionalidad 23. Esto demuestra, en mi opinión, la debilidad de formular un concepto de categoría sospechosa sin un fuerte respaldo en el texto constitucional: las decisiones de los jueces de incluir o no a un grupo dentro de tal categoría aparecen, así, como el producto de una especulación sin guía, en las palabras del juez Harlan al emitir su voto en disidencia en el caso Poe v. Ulman, 367 U.S. 497, 542 (1961). En realidad, la razón más obvia y evidente para sostener que, tanto las decisiones en Salgado y Murguia son correctas es que, mientras que en el texto de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la edad es una categoría sospechosa, no lo es en la Constitución estadounidense. En ambas casos, parece existir una decisión del pueblo soberano de las respectivas jurisdicciones de buscar soluciones diferentes respecto de una misma cuestión. Y tal decisión debería ser 23 El rechazo a la idea de que los tribunales puedan reemplazar al poder legislativo en la determinación de las cuestiones fácticas que sirvieron de fundamento a la sanción de la ley es uno de los principales argumentos utilizados por la Corte estadounidense en el citado caso Lee Optical. En esta decisión, se dijo expresamente que la Corte ya no aceptaba el criterio anterior de ella misma, conforme al cual los tribunales estaban facultados a someter a un estricto escrutinio que incluía el examen de las conclusiones de hecho a las que había arribado la legislatura- a las leyes que restringían la libertad económica. Los ejemplos más conocidos de la jurisprudencia, que reconocía a

19 respetada en ambos casos por los jueces de esas jurisdicciones. Por tal razón, también sería una solución arbitraria y carente de fundamento la decisión de un juez de la Ciudad de Buenos Aires quien, al interpretar el art. 11 de la Constitución local, utilizara un mero criterio de razonabilidad para determinar la validez de las disposiciones legales que discriminan a las personas de edad. Una solución similar debería arribarse respecto a la discriminación fundada en la orientación sexual. Así, parece muy claro que aquélla es una categoría sospechosa en la Ciudad de Buenos Aires ante los claros términos del art. 11 de la Constitución local. Por tal razón, si la regulación del matrimonio fuera en Argentina una cuestión reservada a las jurisdicciones locales 24, sería fácil concluir a favor de la invalidez de las prohibiciones de matrimonio de personas del mismo sexo. En cambio, tal solución no parece tan clara a nivel federal ante la falta de una prohibición expresa de discriminación en ese campo CONCLUSIÓN El fuerte compromiso que existe, por parte de numerosas personas y organizaciones en distintos países, en tratar de eliminar tradicionales y arbitrarias discriminaciones que afectan a minorías determinadas lleva, naturalmente, a la utilización del sistema judicial para lograr tal objetivo. Tal situación plantea, a su vez, en forma concreta la vieja cuestión acerca del alcance que corresponde otorgar a las formas vagas y genéricas con que suelen estar redactadas las cláusulas constitucionales, como las que reconocen el derecho a la igualdad ante la ley. los jueces tal facultad, son los casos Allgeyer v. Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) y Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). 24 Según el art. 75 inc. 12 de la Constitución argentina, el Congreso federal posee la facultad exclusiva de dictar un Código Civil en el cuál están previstas, entre otras cuestiones, lo vinculado con la regulación del matrimonio. 25 Es más, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos parece descartar el derecho al casamiento de personas del mismo sexo al establecer en su art. 17.2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

20 En los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos, la cuestión interpretativa no parece ser tan problemática porque, tal como hemos visto, las cláusulas de las citadas convenciones parecen haber sido redactadas con el propósito expreso de eliminar, a través de la utilización del sistema judicial, las discriminaciones más graves que existen en nuestros países. Es así que, paradójicamente, la utilización del concepto de categorías sospechosas, elaborado por la jurisprudencia estadounidense para paliar las deficiencias de la Enmienda 14º, es mucho más apropiado en países que, como la Argentina, han incorporado a su constitución convenciones de derechos humanos que, en forma expresa, presumen la invalidez de determinadas clasificaciones que afectan a grupos determinados. Por otra parte, en los países que se encuentran organizados bajo un sistema federal, existe la posibilidad de que los estados o provincias reconozcan derechos en forma más amplia que los que aparecen en la constitución del gobierno central y los jueces, al resolver los casos que se les presenten, deben hacer plenamente efectivo dicho mandato constitucional. Por otro lado, en aquellas jurisdicciones en las cuáles el constituyente no ha sido tan audaz en someter a la Legislatura a restricciones más estrictas respecto de la facultad de restringir derechos, aparece la natural inclinación de desarrollar argumentos constitucionales que, al ir más allá del texto constitucional, reconozcan por vía judicial derechos similares a los que existen en países que sí lo han reconocido expresamente en constitucionales y convenciones. Si bien tal inclinación es entendible ella presenta, tal como hemos vistos, ciertos riesgos. El más importante es, en mi opinión, que convierte al texto constitucional en algo banal y poco importante, creando la impresión de que las decisiones acerca del alcance de los derechos matrimonio y fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

21 depende mayormente del arbitrio judicial. En algunos casos, esta pauta de interpretación puede ser utilizada por jueces progresistas para expandir los derechos pero, tal como lo demuestra la experiencia de algunos países, también puede ser empleada para restringirlos 26. Es por eso que la tentación de inventar derechos debe ser resistida y las falencias y omisiones que presentan los textos constitucionales y convenciones de derechos humanos deberían ser subsanadas mediante el procedimiento democrático de su reforma. En consecuencia, parece saludable en este punto seguir la opinión de Tribe acerca de la importancia del texto constitucional sin dejar de lado, por cierto, su advertencia acerca de las dificultades que ello plantea al intérprete:... En el principio era la palabra. En un fuerte contraste con formas de interpretación que colocan a la tradición y a la autoridad en el centro de la creencia, se presenta el método que se centra en el texto como la corporización más obvia de la verdad constitucional. Tratar al texto como supremo en esta forma parece inevitable si se va a considerar seriamente a la Constitución como una ley y parece invulnerable a las objeciones más importantes en tanto no se pretenda que el texto otorgue todas las respuestas a todas las cuestiones vinculadas con el significado. Existe, por cierto, siempre la necesidad de enfrentar aquí, al igual que en otras partes, los problemas ordinarios de interpretación: cuestiones de 26 Un claro ejemplo de esta banalización del texto constitucional (en el caso, con el objeto de restringir los derechos) lo encontramos en la decisión del Juez argentino a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal de la Capital, dr. Carbone, quien hizo lugar a una medida cautelar para que se prohibiera la difusión por televisión de cable de la película La Ultima Tentación de Cristo en razón de considerar que su difusión podía violar el art. 2º de la Constitución argentina, conforme al cual el Estado se compromete a sostener el culto católico (Expte. Nº /96, resolución del 16/9/96). En la breve decisión del magistrado no hay mención alguna a la prohibición, casi absoluta, que existe en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de la posibilidad de ejercer la censura previa. Precisamente, los claros términos del citado art. 13 llevaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a resolver que la justicia chilena había incurrido en su violación al hacer lugar a una medida similar respecto de la misma película (sentencia del 5 de febrero de 2001). La diferencia sustancial que existe, en este punto, con la Convención Europea de Derechos Humanos, que no contiene una prohibición expresa respecto de la censura previa, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarar como válidas restricciones a la libre expresión que no lo serían bajo la Convención Americana (ver, entre otros, el fallo del tribunal europeo en el caso Handyside v. United Kingdom ; 1976).

22 ambigüedad, vaguedad, oscuridad, y similares... ( American Constitutional Law, 3ª. Ed., volumen I, págs. 32/33, Foundation Press, 2000).