BONOS PENSIONALES LILIANA VIZCAINO ANGIE HEMELBERG ALEX ALBERTO MORENO TRABAJO DE GRADO ASESOR DR. FABIAN HERNANDEZ
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- María Josefa Soto Romero
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1 BONOS PENSIONALES LILIANA VIZCAINO ANGIE HEMELBERG ALEX ALBERTO MORENO TRABAJO DE GRADO ASESOR DR. FABIAN HERNANDEZ UNIVERSIDAD DE LA SABANA FACULTAD DE DERECHO SUB AREA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL CHIA, CUNDINAMARCA 2005
2 AGRADECIMIENTOS Los más sinceros agradecimientos por la colaboración prestada para el desarrollo de este trabajo de grado a: Doctor Fabián Ignacio Hernández Henríquez, abogado laboral y de seguridad social, director de este trabajo de grado, Doctor Hugo Rivera, coordinador de la Oficina de Bonos Pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, Doctor Gustavo Riveros, Director de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, Doctora Olga Lucía Sarmiento, Coordinadora de Bonos Pensionales del Instituto de Seguros Sociales, Doctora Melba Palomar y Doctor Diego Hernández, encargados de emitir los Bonos Pensionales en ECOPETROL, Doctor Felipe Garcés, Funcionario de la Administradora de Fondos de Pensiones Skandia, Marcelino Ríos Osorio, Licenciado en Filosofía y Letras, Doctora Diana María Gómez Hoyos, Directora del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y Jefe de la subárea de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad de La Sabana y el doctor José Alpiniano García Muñoz, Director de Programa de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana.
3 GLOSARIO ACREEDOR: el que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de alguna obligación. ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES (AFP): son las entidades creadas por la Ley 100 de 1993, encargadas de administrar los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los cuales constituyen un patrimonio conformado por las cuentas de ahorro individual de los afiliados a dicho régimen. APORTE: hecho de contribuir con determinados bienes, especialmente dinero, para la formación de un fondo destinado a atender las necesidades para que fue creado. BONO PENSIONAL: los bonos pensionales son documentos que representan la deuda que le corresponde pagar al Estado, por mandato de la ley 100 de 1993, por concepto del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional y que entra a formar parte del capital necesario para que este acceda a la pensión.
4 CUOTA PARTE: las entidades pagadoras de pensiones a las cuales estuvo afiliado el beneficiario del Bono Pensional, tienen la obligación de contribuir a la entidad emisora del Bono Pensional, con la cuota parte correspondiente. El factor de la cuota parte es igual al tiempo aportado o servido en cada entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocidos para el cálculo del Bono Pensional. JUBILACIÓN: régimen establecido en muchas legislaciones a efectos de que todos los trabajadores, o todos los ciudadanos (según el sistema adoptado), al llegar a una edad determinada y variable según los países, en que se supone que no pueden trabajar o que han cumplido su deber social en la materia, o cuando sin llegar a esa edad se invalidan para el trabajo, disfruten de una renta vitalicia que les permita atender a sus necesidades vitales. PRESTACIÓN: objeto o contenido de un deber jurídico. Equivale a dar, hacer o no hacer. REDENCIÓN DEL BONO: es el proceso mediante el cual se convierte el Bono a dinero en efectivo.
5 RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD: es el régimen pensional administrado por las AFP. RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA: es el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales y algunas Cajas de Previsión. RIESGOS PROFESIONALES: daños eventuales ajenos al desempeño de actividad propia de una profesión u oficio. TITULAR: quien goza legítimamente de un derecho declarado o reconocido a su favor.
6 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 18 Pág. 1. HISTORIA ANTECEDENTES CREACIÓN EN COLOMBIA DEL BONO PENSIONAL EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Leyes Decretos GENERALIDADES DEL BONO PENSIONAL DEFINICIÓN CARACTERÍSTICAS FUNCIÓN 55
7 2.4. CLASES TIPOS DE BONOS PENSIONALES Tipo A Tipo B Tipo C Tipo E TÍTULO PENSIONAL TITULARES DEL BONO PENSIONAL REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL Tipo A Tipo B Tipo C 75
8 Tipo E RÉGIMENES PENSIONALES Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL LIQUIDACIÓN PRELIMINAR Bono pensional tipo A Bono pensional tipo B Bono pensional tipo C Bono pensional tipo E EMISIÓN 102
9 4.2.1 Emisión bonos pensionales tipo A Emisión bonos pensionales tipo B Emisión bonos pensionales tipo C Emisión bonos pensionales tipo E EXPEDICIÓN REDENCIÓN Redención normal Redención anticipada PAGO CUOTAS PARTES DE BONO PENSIONAL EL BONO PENSIONAL FRENTE AL TITULO VALOR DOCUMENTOS 117
10 5.2 LITERALIDAD DEL DERECHO NEGOCIABILIDAD AUTONOMIA LEGITIMACIÓN DERECHO COMPARADO DERECHO CHILENO DERECHO PERUANO DERECHO BOLIVIANO CONCLUSIONES 144 BIBLIOGRAFÍA 148 ANEXOS 157
11 Nº 1 Colombia, Ley 100 de 1993.Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 23 de diciembre de Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Nº 2 Colombia, Ley 549 de Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 30 de diciembre de Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las Entidades Territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional. Nº 3 Colombia, Ley 797 de Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 29 de enero de Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales.
12 Nº 4 Colombia, Decreto 656 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de marzo de1994. Por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones. Nº 5 Colombia, Decreto 692 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de marzo de1994. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de Nº 6 Colombia, Decreto 807 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de abril de1994. Por el cual se reglamenta parcialmente al artículo 279 de la ley 100 de Nº 7 Colombia, Decreto 813 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de abril de1994. Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
13 Nº 8 Colombia, Decreto 1296 de Ministerio de Gobierno de la República, Diario Oficial Nº del 24 de junio de1994. Por el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas. Nº 9 Colombia, Decreto 1299 de Ministerio de Gobierno de la República, Diario Oficial Nº del 28 de junio de1994. Por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales. Nº 10 Colombia, Decreto 1314 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de junio de1994. Por el cual se dictan las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida.
14 Nº 11 Colombia, Decreto 1887 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 5 de agosto de1994. Por el cual se reglamenta el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de Nº 12 Colombia, Decreto 1068 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 23 de junio de1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Nº 13 Colombia, Decreto 1642 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de septiembre de Por el cual se reglamenta la afiliación de trabajadores al Sistema General de Pensiones.
15 Nº 14 Colombia, Decreto 1748 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 13 de octubre de Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de Nº 15 Colombia, Decreto 1474 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 6 de junio de Por el cual se derogan, modifican y adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones. Nº 16 Colombia, Decreto 876 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 15 de mayo de Por el cual se dictan normas para el cálculo, emisión, recepción, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL y se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
16 Nº 17 Colombia, Decreto 1513 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 6 de agosto de Por el cual se modifican y/o adicionan algunos artículos de los Decretos Reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997 y se dictan otras disposiciones. Nº 18 Colombia, Decreto 13 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 24 de enero de Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 115, 117 y 128 de la Ley 100 de 1993, el Decretoley 1314 de 1994 y el artículo 20 del Decreto-ley 656 de Nº 19 Colombia, Decreto 816 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 1 de mayo de Por el cual se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión, recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones en materia de pensiones.
17 Nº 20 Colombia, Decreto 510 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 6 de marzo de Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 14º de la ley 797 de Nº 21 Colombia, Decreto 2090 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 28 de julio de Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. Nº 22 Colombia, Decreto 3727 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 23 de diciembre de Por el cual se reglamentan los artículos 52, 121 y 130 de la ley 100 de 1993, el artículo 4º de la ley 490 de 1998 regula la competencia para reconocer, liquidar y pagar los bonos pensionales y cuotas partes pensionales a cargo de las liquidadas oficinas de registro de cambio, prefectura de control de cambios y de control de cambios.
18 Nº 23 Colombia, Decreto 3798 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de diciembre de Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 17 de la ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión de bonos pensionales, se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales.
19 1. HISTORIA 1.1 ANTECEDENTES El nacimiento del sistema pensional en la seguridad social colombiana se presenta en 1946 con la creación de un plan pensional ocupacional para los trabajadores del Gobierno central, el cual se da con la fundación de la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL); a esta caja le siguieron las posteriores creaciones de diversas entidades encargadas de brindar un plan de pensión ocupacional a aquellos trabajadores territoriales del Estado y a los que ejercían sus cargos en agencias profesionales o especializadas, como respuesta a sus peticiones por obtener regímenes pensionales separados y en algunos casos más beneficiosos. De la misma forma se crearon cajas y fondos pensionales a nivel regional para los trabajadores departamentales y municipales 1. En cuanto a las empresas de propiedad del Estado, éstas crearon unos fondos para sus trabajadores, los cuales establecían su propia política de aportes y beneficios. En cuanto a los trabajadores privados, que desde 1950 venían siendo parcialmente cubiertos por el Código Sustantivo del Trabajo, su seguro obligatorio 1 KLAUS SCHIMDT, Hebbel. La reforma pensional Colombiana. Bogotá: Asofondos, 1995 p
20 de pensión de vejez sólo se generaliza en 1967 a través del Instituto de Seguros Sociales (ISS) 2. Para 1990 el sistema de seguridad social colombiano era el más fragmentado de Latinoamérica, comprendiendo seis grandes categorías de fondos y cajas pensionales, tres para los trabajadores del gobierno, conformadas por: i.- CAJANAL, ii.- 55 fondos y cajas pensionales de orden nacional, iii fondos y cajas pensionales de orden regional, iv.- Otra categoría compuesta por los fondos y cajas pensionales para empleados especiales del gobierno, para las empresas de propiedad del Estado y para el ISS, v.- Otra categoría compuesta por las empresas del sector financiero, en su mayoría compañías de seguros, y vi.- Una última compuesta por los empleadores privados. La cobertura que proporcionaban a la población económicamente activa era solamente del 20%; el 70% de los asegurados se encontraba afiliados al ISS, el 5% en CAJANAL y el 25% restante en las distintas instituciones vistas. En cuanto a seguridad social en general, únicamente el 26% de la población económicamente activa tenía alguna cobertura de este tipo, lo que quiere decir que solamente el 52% de la población asalariada tenía algún tipo de protección. 3 Adicionalmente, esa tasa no se incrementa debido a la baja inversión que ha tenido el Estado colombiano en gasto social durante los gobiernos de los 2 Ibíd. p Instituto de Investigaciones Económicas, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad del Salvador. En: Revista VISIÓN. El Salvador. Edición del 20 de mayo de 1992, Págs. 9, 11 y
21 presidentes Virgilio Barco, César Gaviria y Ernesto Samper, ya que se redujo de un 43% en el gobierno Barco a un 26% en el gobierno Samper, lo cual es un agravante del problema de la baja cobertura 4. Dentro del sistema pensional existente en esa época se presentaban notables desigualdades entre los grupos asegurados; en especial en las edades de jubilación las cuales variaban significativamente dentro de las diferentes instituciones. Como un ejemplo de esto podemos ver que en el Seguro Social estas edades eran de 55 para las mujeres y 60 para los hombres, mientras en CAJANAL eran de 50 para las mujeres y 55 para los hombres. De la misma manera, los aportes y beneficios de los afiliados, en cada una de las cajas y fondos pensionales, dependían de las particularidades de los empleados afiliados y no existían parámetros comunes entre ellas. Este sistema, en uso antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, además de su fragmentación y las desigualdades manifestadas, padecía de todos los efectos negativos causados por el sistema de reparto simple en países en vías de desarrollo, los cuales consisten en una baja cobertura de la fuerza laboral, una administración pública ineficiente, una distribución intergeneracional de recursos que cumplía con el fin de redistribuir los ingresos y aliviar la pobreza de los adultos mayores, un desequilibrio entre los aportes de los trabajadores y los beneficios 4 Colombia. Proyecto de ley Nº 155 de Gaceta del Congreso, año 1, Número 87 del jueves 1º de octubre de p
22 pensionales esperados, transferencias fiscales para cubrir el déficit pensional y la inexistencia de unas reservas apropiadas para cubrir las obligaciones pensionales; todo esto complementado con un ingrediente presente en todos los países latinoamericanos en las últimas décadas, el cual consiste en una corrupción elevada por parte de los diferentes órganos involucrados en el proceso 5. Como preparación de la base jurídica que permitió la reforma pensional se estableció en el artículo 48 de la Constitución de 1991 que: La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley 6, es decir que la seguridad social podía ser dada y cubierta por el Estado, con participación privada, lo cual solamente se vino a dar a finales de 1993 cuando el Congreso aprobó un sistema paralelo para las pensiones, el cual permitía escoger entre los subsistemas públicos y privados. De la misma forma, la Constitución de 1991 estableció las herramientas para que el Gobierno eliminara todas aquellas cajas y aquellos fondos de pensiones públicos que de acuerdo con el nuevo sistema serían innecesarios, estableciendo en su artículo 336 inciso 7º, que: El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad 5 KLAUS SCHIMDT, Hebbel. Op. Cit., p OLANO, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia e Historia Constitucional. Bogotá: Doctrina y Ley, p
23 cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley 7. Este sistema, aprobado por el Congreso y materializado en la ley 100 de 1993, consiste en una adaptación del modelo pensional chileno, el cual se basa en la ideología neoliberal que sustituye el sistema público por uno privado, pero respaldado y garantizado por el Estado, punto que en Colombia fue modificado permitiendo la coexistencia del sistema privado, (conocido como régimen de ahorro individual con solidaridad) con el público ya existente, denominado régimen de prima media con prestación definida. El sistema chileno fue implementado en 1981, con las siguientes características: i.- Otorga las pensiones en condiciones uniformes para todos los asegurados, ii.- Confía su dirección a compañías privadas competitivas de dedicación exclusiva denominadas administradoras de fondos de pensiones (AFP), iii.- Se basa en la capitalización total, iv.- Elimina la contribución del empleador, y obliga a que sólo los asegurados coticen. Aunque se afirme que el sistema es netamente privado, el Estado regula y soporta una fuerte carga financiera, cubriendo el elevado déficit del sistema público que subsistirá hasta que se pague la última mesada del sistema anterior, aportando la diferencia necesaria para pagar una pensión mínima a los que carecen de fondos suficientes en su cuenta individual, financiando las pensiones de asistencia social, el subsidio de desempleo y las 7 Ibíd. p
24 asignaciones familiares y, además, otorgando un bono de reconocimiento a los asegurados en el sistema privado en el momento de la jubilación, que es el antecedente directo del bono pensional contemplado en nuestra legislación CREACIÓN EN COLOMBIA DEL BONO PENSIONAL En 1992 durante el gobierno de César Gaviria se presentó al Congreso el proyecto de ley número 155, cuya finalidad era la de reformar el sistema de pensiones existente en la época, pero sin tocar los temas concernientes a salud y riesgos profesionales y contemplando los siguientes aspectos: La creación de un nuevo sistema pensional basado en el ahorro y capitalización individual de las contribuciones hechas por el trabajador y el empleador. La creación de los fondos de pensiones, encargados de administrar las cuentas de ahorro individual de sus afiliados. Se disponía en ese proyecto que la afiliación al sistema de ahorro pensional sería obligatoria y automática para aquellos nuevos trabajadores que se 8 ARRAU, P. El nuevo régimen previsional chileno. Bogotá: Fundación Fredich Ebert, p
25 vincularan a la fuerza laboral en los sectores público o privado, y por otro lado, era opcional para los afiliados a los sistemas existentes. Como consecuencia del punto anterior, quienes se trasladaran tendrían derecho a un bono pensional como reconocimiento de aportes o servicios prestados en el pasado, para completar los ahorros que harían en el nuevo sistema hasta alcanzar el capital necesario para generar una pensión. La financiación y organización del sistema pensional del ISS, para poder garantizar a los pensionados el pago efectivo de sus pensiones y así mismo, a los cotizantes, sus futuras pensiones. Se igualaban las cotizaciones y la distribución de las mismas entre empleadores y trabajadores. Planteaba la creación de un auxilio monetario de hasta medio salario mínimo mensual para los pobres que tuvieran edad superior o igual a los 70 años. Se contemplaba que los fondos de pensiones debían contratar con compañías de seguros un reaseguramiento para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes. 25
26 Se establecían garantías estatales para asegurar pensiones básicas, para proteger los ahorros y sustentar una rentabilidad mínima de los mismos y para pagar las pensiones contratadas en caso de incumplimiento de las aseguradoras. Se establecía un aumento en las edades para acceder a la pensión de vejez, en el hombre se pasaba de 60 años a 65 en el 2000 y en la mujer, de 55 a 65 en el Se aumentaban las semanas de cotización a 1300 a partir del 2000 y progresivamente hasta llegar a 1500, en el Dicho proyecto de ley fue presentado por el Gobierno con el fin de dar cumplimiento a los preceptos establecidos por la nueva Constitución en su artículo 48 y como una adecuación de la seguridad social a los nuevos criterios económicos vigentes en el momento, tratando de manera exclusiva el tema pensional, argumentando que la reforma a la seguridad social, por su complejidad, solamente podría ser ejecutada por partes. Esta adecuación a la Constitución de 1991 se realizó de manera que se cumplieran los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, razón por la 9 Colombia. Proyecto de ley Nº 155 Op. Cit., p 9. 26
27 cual la ponencia contempló los siguientes aspectos, haciendo referencia a cada uno de estos principios: Eficiencia: El nuevo sistema de ahorro pensional equipararía para el afiliado su expectativa de pensión con las cotizaciones que se encontrara realizando, evitando el aumento de las mismas a largo plazo y el crecimiento de la deuda pensional. De igual forma, las AFP se verían expuestas a la competencia y por esto deberían mejorar los servicios correspondientes, ajustando, como se dijo anteriormente, los beneficios a las cotizaciones sin producir las distorsiones en los mercados laborales y de capitales que generan los sistemas de reparto. Universalidad: Buscaba ampliar la cobertura del sistema existente la cual era, como ya se había dicho, del 20% de la población económicamente activa, promoviendo incentivos tales como un auxilio monetario para la tercera edad que nunca tuvo acceso al sistema de seguridad social y la fidelidad al sistema de ahorro individual, ya que los afiliados se mantendrían cotizando al ver que sus cotizaciones reflejarían el monto de su pensión o la edad a la cual podrían acceder a ella. Solidaridad: Se buscaba subsidiar a los trabajadores de menores ingresos mediante la imposición de impuestos a aquellos que tienen mayor 27
28 capacidad contributiva como lo son las empresas, los rentistas de capital y en general, los grandes contribuyentes, generando una solidaridad de orden nacional y no sólo entre asalariados, afiliados al ISS y a las cajas de previsión. De esta manera el Estado obtendría los recursos suficientes para brindar la garantía de pensión mínima a aquellos trabajadores que por su nivel de ingresos no podrían acceder a una pensión. El Estado asumiría el valor de los bonos pensionales que habría de expedirse a todos aquellos trabajadores que decidieran trasladarse al nuevo sistema y que con anterioridad hubieren efectuado aportes a las entidades de previsión social, desarrollando así el principio de solidaridad 10. Los principales argumentos expuestos por el Gobierno para la implantación de esta nueva ley se pueden establecer en los siguientes cuatro puntos: El sistema vigente hasta la época no era financieramente viable lo cual producía un impacto económico desfavorable, era inequitativo y de difícil expansión en materia de cobertura. Adicionalmente, existían deficiencias estructurales de insuperable superación con ajustes administrativos o de las cotizaciones y beneficios, por lo tanto, se requería un régimen distinto. 10 Ibíd. p
29 El cambio del régimen vigente en la época, por uno de capitalización individual, implicaba una transición en la cual se debía mantener un subsistema de naturaleza pública que requería una reforma sustancial, que debía iniciarse en el menor tiempo posible para minimizar costos económicos y fiscales. De igual manera, se respetarían los derechos adquiridos y se graduarían las modificaciones. No era posible la sostenibilidad de las pensiones garantizadas a las tasas vigentes de cotización dada la gran deuda acumulada, la cual no podría ser pagada mediante un aumento indefinido de las cotizaciones en un sistema sin reservas, ya que esto llevaría a una pérdida de competitividad, desempleo e informalización del empleo y evasión. Debido a que la seguridad social es un servicio público obligatorio, los sistemas debían ser coordinados, dirigidos y controlados por el Estado. Se expresó que se debía tener en cuenta que los ahorros y sus rendimientos son de propiedad de los afiliados, razón por la cual, los fondos de pensiones se consideran como agentes que realizan una función pública. Se dijo igualmente, que un sistema pensional contributivo difícilmente puede llegar a ser universal, por lo tanto debía ser complementado con 29
30 subsidios y programas independientes, que atendieran a quienes no pudieran acceder a este sistema 11. El proyecto de ley presentado al Congreso se dividía en cuatro títulos. El primero contemplaba todas aquellas disposiciones relacionadas con las características, campo de aplicación, funcionamiento, administración, financiamiento, beneficios, etc. del nuevo sistema de ahorro pensional. El segundo título hacía referencia a las normas de carácter transitorio necesarias para la implementación del sistema. El tercer título establecía las disposiciones necesarias para el ajuste de la normatividad vigente en materia de seguros de vejez, invalidez y muerte a cargo del ISS y las cajas del sector oficial. En el cuarto título se encontraban normas de carácter general relacionadas con diferentes aspectos de la seguridad social. Un punto fundamental del proyecto de ley consistió en la introducción del sistema de capitalización individual con garantías estatales, el cual se caracterizaba por financiar las pensiones con el ahorro de las contribuciones hechas por los trabajadores y empleadores en cuentas individuales de propiedad de los afiliados, las cuales generarían rendimientos financieros provenientes de las operaciones que las AFP realizarían con estos fondos y que al final entrarían a formar parte de la misma cuenta para así conformar el capital necesario de la pensión. 11 Ibíd. p
31 A estas cotizaciones realizadas por el afiliado y su empleador se les debía descontar una parte para comprar seguros, los cuales entrarían a financiar pensiones de invalidez y de sobrevivientes y también, para el pago de las comisiones de administración a que tendrían derecho las AFP. Las pensiones de vejez en este sistema dependerían en cada caso individual, de las cotizaciones realizadas y de los rendimientos que cada cuenta de ahorro individual generara, razón por la cual no existía una garantía para que las pensiones fueran iguales a cierta proporción de los salarios base de las cotizaciones, sino que ésta dependería del capital acumulado, lo que quiere decir que a mayor ahorro y a mayor rendimiento se obtendría una mayor pensión o se podría pensionar el afiliado a una edad más temprana. En un sistema de esta naturaleza existe la libertad para los afiliados de escoger la entidad que se encargará de administrar sus ahorros y pensiones; y de los pensionados, para elegir la aseguradora que les pague sus rentas. De la misma forma se da la opción de realizar cotizaciones voluntarias, establecer la edad de pensionamiento, fijar el monto de la pensión y escoger la modalidad mediante la cual se contratan las pensiones. La pensión de vejez se obtiene una vez se constituya el capital suficiente para garantizar una pensión del 110% del salario mínimo, aunque existe la opción de seguir cotizando hasta que se complete el capital necesario para obtener la pensión deseada. 31
32 Una característica de este sistema está dada por las garantías estatales, tales como, la garantía de pensión mínima, la rentabilidad mínima y el pago de rentas en caso de incumplimiento por parte de las administradoras y aseguradoras, además de completar el capital necesario para que quien haya cotizado 1500 semanas o más, obtenga, a los 65 años, una pensión de vejez igual al salario mínimo a la vigencia de la ley y actualizado luego, según las variaciones del IPC, si no ha alcanzado el capital necesario para ello. Para los nuevos asalariados que ingresaran a la fuerza laboral en el sector público o privado este sistema sería obligatorio, para, de esta forma, reemplazar el sistema vigente por uno de ahorro individual. Este proyecto de ley discutido durante los años 1992 y 1993, fue cambiando su contenido sustancialmente y se concretó en la ley 100 de 1993 la cual crea el nuevo sistema de seguridad social en Colombia, transformando el mecanismo pensional que hasta el momento existía, brindando nuevas alternativas a través de la creación del régimen basado en el ahorro y capitalización individual de los aportes hechos por los trabajadores y empleadores y creando una dicotomía en el sistema general de pensiones, ya que por una parte tenemos el sistema público basado en el régimen solidario de prima media con prestación definida y por otra, el privado basado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, los cuales aunque coexisten son excluyentes ya que los cotizantes solamente pueden 32
33 escoger uno de los dos, pero no les es posible pertenecer a ambos simultáneamente. Esta dicotomía creada con la subsistencia del régimen anterior a la ley 100 de 1993 y la implementación de uno nuevo con esta ley, ofrece la posibilidad para los ya afiliados de elegir si permanecen en el ISS o en la caja en la cual se encuentran o si, por el contrario, se trasladan a una AFP del nuevo sistema, evento en el cual los aportes realizados deberán ser reconocidos por el Estado para que éstos contribuyan con la conformación del capital para la pensión del afiliado, lo que determina la necesidad de la adopción de la figura del bono pensional como herramienta para realizar este traslado de los aportes de un régimen al otro, respetando el tiempo cotizado por el afiliado. 1.3 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Desde la aprobación de la ley 100 de 1993, la cual introduce en la legislación colombiana la figura del bono pensional, ésta ha tenido la siguiente evolución: Leyes Ley 100 de Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 33
34 En el título IV, capítulo I, artículo 113 y siguientes; en estos se regula el traslado entre regímenes y específicamente la figura del bono pensional, determinando sus requisitos, su emisión, liquidación y pago 12. Ley 549 de Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las Entidades Territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional. En su artículo 17 establece la forma en que se deben liquidar los bonos pensionales emitidos por las entidades territoriales y demás entidades públicas al Instituto de Seguros Sociales; igualmente establece el salario base para el cálculo de los bonos y las reglas referentes a la cuota parte del bono pensional 13. Ley 797 de Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales. 12 Colombia, Ley 100 de Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 23 de diciembre de Colombia, Ley 549 de Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 30 de diciembre de
35 Establece que el bono o título pensional deberá representar el total de las semanas cotizadas en una caja previsional del sector privado antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de Decretos Decreto 656 del 24 de marzo de Por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones. En el artículo 19 y siguientes establece las reglas, plazos y procedimientos que deben seguir las AFP en cuanto a los trámites referentes a los bonos pensionales, aclarando que los mismos no deben implicar un costo por parte del afiliado y se deberá poner a disposición de éste el saldo total de su cuenta de ahorro pensional junto con el bono pensional 15. Decreto 692 del 29 de marzo de Por el cual se reglamenta parcialmente la ley de En su artículo 5º se explica en qué consiste el régimen de ahorro individual con solidaridad y los factores que constituyen la cuenta de ahorro 14 Colombia, Ley 797 de Congreso de la República, Diario Oficial Nº del 29 de enero de Colombia, Decreto 656 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de marzo de
36 pensional, encontrándose dentro de ellos el bono pensional a que el afiliado tenga derecho; en el artículo 15 se trata el tema del traslado de régimen explicando que cuando un afiliado se cambia del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales según lo dispuesto en el artículo 18 del mismo decreto, el cual hace referencia a las reglas establecidas en la ley 100 de 1993 para la expedición de los bonos pensionales; por último, se habla del bono pensional en el artículo 47 cuando se mencionan los excedentes de libre disponibilidad 16. Decreto 807 del 21 de abril de Por el cual se reglamenta parcialmente al artículo 279 de la ley 100 de En su artículo 3º se le otorga a ECOPETROL la facultad para recibir y expedir bonos pensionales y la obligan a contribuir en las cuotas partes de bono pensional que le correspondan. De la misma manera, en su artículo 4º establece quiénes tienen derecho a este tipo de bonos pensionales y al reconocimiento de sus cuotas partes Colombia, Decreto 692 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de marzo de Colombia, Decreto 807 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de abril de
37 Decreto 813 del 21 de abril de Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de En su artículo 6º literal b), se establece que en el caso en que un servidor público decida vincularse al ISS, tendrá derecho al reconocimiento de los aportes realizados mediante la emisión de un bono pensional 18. Decreto 1296 del 22 de junio de Por el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas. En su artículo 4º establece las funciones de estos fondos, y dentro de este artículo, en el numeral 7º, se les otorgan las funciones de liquidar y sustituir a las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos en los pagos de los bonos pensionales; igualmente, en el artículo 5º se establece cuáles serán los recursos de estos fondos; en su numeral 5º se determina que formarán parte de estos recursos los bonos pensionales que dichas entidades reciban y por último, en el artículo 11º se establece que en el evento en que alguno de sus afiliados decida trasladarse al ISS será emitido un bono pensional que reconozca los aportes que este haya realizado Colombia, Decreto 813 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de abril de Colombia, Decreto 1296 de Ministerio de Gobierno de la República, Diario Oficial Nº del 24 de junio de
38 Decreto 1299 del 22 de junio de Por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales. Mediante este decreto se define y regula el campo de aplicación de los bonos pensionales, estableciendo los requisitos, la forma de determinar el valor, las bases técnicas para el cálculo del bono pensional y de sus intereses. Igualmente hace referencia a la redención, negociabilidad y características de dichos documentos y además determina los emisores y contribuyentes del mismo 20. Decreto 1314 del 23 de junio de Por el cual se dictan las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. En su artículo 1º establece que si un funcionario público decide trasladarse al régimen de prima media con prestación definida de la ley 100 de 1993 tendrá derecho a que se le emita un bono pensional en el cual se le reconozcan los aportes realizados al régimen al que pertenecía. En su artículo 8º establece que los bonos emitidos según lo previsto en el decreto 20 Colombia, Decreto 1299 de Ministerio de Gobierno de la República, Diario Oficial Nº de 28 de junio de
39 serán anulados cuando el funcionario se traslade al régimen de ahorro individual 21. Decreto 1887 de agosto 3 de Por el cual se reglamenta el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de En su artículo 1º establece las reglas para el cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionaran el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de En su artículo 6º establece que el traslado de los recursos se realizará mediante un pagaré denominado título pensional. Igualmente este decreto establece las reglas y fórmulas para el cálculo de dicho título pensional Colombia, Decreto 1314 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de junio de Colombia, Decreto 1887 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 5 de agosto de
40 Decreto 1068 del 23 de junio de Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. En su artículo 5º se establece que para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital que se afilien al nuevo régimen les será reconocida la pensión de vejez una vez les sea entregado el bono pensional a la nueva administradora escogida por el funcionario 23. Decreto 1642 del 25 de septiembre de Por el cual se reglamenta la afiliación de trabajadores al Sistema General de Pensiones. En su artículo 4º contempla lo concerniente al traslado de los recursos de la caja, fondo o entidad de previsión por concepto de afiliación de los trabajadores a una AFP del nuevo régimen 24. Decreto 1748 del 12 de octubre de Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos 23 Colombia, Decreto 1068 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 23 de junio de Colombia, Decreto 1642 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 25 de septiembre de
41 pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de Mediante este decreto se definen los términos relacionados con el bono pensional y las variables matemáticas utilizadas en las distintas fórmulas concernientes al tema 25. Decreto 1474 del 30 de mayo de Por el cual se derogan, modifican y adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones. El contenido de este decreto hace referencia a la redención normal y anticipada de los bonos pensionales, a su pago, valor básico, liquidación provisional y emisión. De la misma forma hace referencia a los traslados, a la obligación de expedir bonos pensionales, participación de la dirección del Tesoro Nacional en la emisión de bonos pensionales y a los bonos pensionales de aquellos afiliados que han cotizado 500 semanas Colombia, Decreto 1748 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 13 de octubre de Colombia, Decreto 1474 de Presidencia de la República, Diario Oficial. Nº del 6 de junio de
42 Decreto 876 del 13 de Mayo de Por el cual se dictan normas para el cálculo, emisión, recepción, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL y se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de Mediante este decreto se regulan la expedición y las reglas especiales de quienes tienen derecho al bono tipo E, su proceso de liquidación y la negociabilidad de los mismos 27. Decreto 1513 del 4 de agosto de Por el cual se modifican y/o adicionan algunos artículos de los Decretos Reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997 y se dictan otras disposiciones. En este decreto se definen algunos términos relacionados con el bono pensional, además de modificar y adicionar algunos decretos anteriormente mencionados Colombia, Decreto 876 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 15 de mayo de Colombia, Decreto 1513 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 6 de agosto de
43 Decreto 13 del 9 de enero de Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 115, 117 y 128 de la Ley 100 de 1993, el Decreto-ley 1314 de 1994 y el artículo 20 del Decreto-ley 656 de En su artículo 1º determina quiénes tienen derecho al bono pensional, así mismo, regula lo relacionado con la verificación de las certificaciones y certificados de información laboral con destino a la emisión de bonos pensionales 29. Decreto 816 del 25 de abril de Por el cual se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión, recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones en materia de pensiones. Mediante este decreto se regula lo concerniente a los bonos tipo C y establece las reglas especiales y los diferentes casos para la emisión de estas clases de bonos pensionales Colombia, Decreto 13 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 24 de Enero de Colombia, Decreto 816 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 1 de mayo de
44 Decreto 510 del 5 de marzo de Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 14º de la ley 797 de En el artículo 6º del decreto se hace referencia al procedimiento a seguir cuando la administradora le solicita al emisor el bono pensional 31. Decreto 2090 del 26 de julio de Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. En su artículo 10 establece que los trabajadores que se dediquen a actividades de alto riesgo y que se encuentren afiliados al régimen de prima media y se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a que se les emita el correspondiente bono pensional 32. Decreto 3727 del 19 de diciembre de Por el cual se reglamentan los artículos 52, 121 y 130 de la ley 100 de 1993, el artículo 4º de la ley 490 de 1998 regula la competencia para reconocer, liquidar y pagar los bonos pensionales y cuotas partes pensionales a cargo de las liquidadas oficinas 31 Colombia, Decreto 510 del 5 de marzo de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 6 de marzo de Colombia, Decreto 2090 del 26 de julio de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 28 de julio de
45 de registro de cambio, prefectura de control de cambios y de control de cambios. El su artículo 2º habla de la asunción de bonos pensionales y cuotas partes determinando que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público será la encargada de emitir los bonos pensionales y las cuotas partes de éstos 33. Decreto 3798 del 26 de diciembre de Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 17 de la ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión de bonos pensionales, se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales 34. Establece la cuota parte del bono que le corresponde al ISS, la cual desde el primero de Abril de 1994 pagará esta entidad cuando el emisor sea la Nación, de la misma forma establece cómo se va a realizar la compensación entre las entidades territoriales y el ISS, además de establecer el plazo para la emisión de los bonos pensionales tipo A y su entrega a los depósitos centralizados de valores. 33 Colombia, Decreto 3727 del 19 de diciembre de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 23 de diciembre de Colombia, Decreto 3798 de Presidencia de la República, Diario Oficial Nº del 30 de diciembre de
46 2. GENERALIDADES DEL BONO PENSIONAL 2.1 DEFINICIÓN La ley 100 de 1993 en su título IV, el cual corresponde a las disposiciones comunes a los regímenes del sistema general de pensiones, hace referencia específicamente en el capítulo I al traslado entre regímenes. En su artículo 115 define el bono pensional de la siguiente manera: Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones 35. Este enunciado establecido por la ley 100 no puede ser tratado propiamente como una definición ya que no fija con claridad el concepto a tratar ni sus características genéricas sino que se limita a describir vagamente su función. ASOFONDOS, gremio que agrupa las seis AFP existentes en Colombia, define el bono pensional como un título valor que reconoce las cotizaciones realizadas a los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y las que se efectuarán al Régimen de Prima Media con Prestación Definida 36. De la misma forma establece que el bono pensional es el reconocimiento de los aportes realizados por cada afiliado, al régimen del ISS o a cualquier entidad que administraba pensiones, antes de 35 Colombia, Ley 100 de 1993, Op. Cit., artículo Colombia. ASOFONDOS. Visitada el 25 de octubre de
47 trasladarse a un fondo privado 37. Se puede decir que al existir dos definiciones para el mismo concepto se crean confusiones y más al ver que cada una de ellas contiene elementos que al ser unificados se complementarían formando una mejor definición, aunque esto no significa que estos dos enunciados unificados y armonizados abarquen la totalidad del concepto, ya que no se contempla la posibilidad del traslado al ISS, cuya naturaleza es pública, sino que sólo contempla el traslado a un fondo de naturaleza privada y tampoco se establece qué tipo de entidades participan en el proceso. El ISS en su página de Internet presenta una definición de los bonos pensionales en la cual se logra un complemento a lo establecido en el artículo 115 de la ley 100 de 1993, diciendo: El bono pensional es un título valor, mediante el cual se garantiza el cómputo de todos los tiempos laborados con anterioridad a la selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones 38. Esta definición contiene elementos importantes como el de que el bono pensional debe reconocer el cómputo de los tiempos laborados por el afiliado, además que los mismos entrarán a conformar el capital para la pensión de éste en el nuevo sistema. Sin embargo establece la posibilidad de que el bono pensional sea un título valor, lo cual será materia de estudio en capítulos posteriores; además cabe 37 Ibíd Colombia. Instituto de Seguros Sociales. Visitada el 25 de octubre de
48 aclarar que no solamente se trata de los tiempos cotizados sino que dependiendo del tipo de bono del que se esté hablando, se incluyen variables establecidas por la ley. Existen diversos tratadistas que buscan definir el concepto de bono pensional para de una u otra forma llenar el vacío creado por la misma ley 100; es así como el doctor Alarcón Mantilla busca definirlo con el siguiente enunciado: Es un título que representa la deuda que aproximadamente le corresponde pagar al Estado por concepto de la pensión a la que habría tenido derecho el titular del bono 39. Esta definición contempla igualmente la posibilidad de que el bono pensional sea un título valor elemento no contemplado dentro del artículo 115 de la ley 100, al establecer que se trata de un título valor que representa una deuda a favor del afiliado, en la cual la entidad emisora se obliga a entregar los dineros correspondientes al bono pensional, una vez se cumplan ciertos requisitos, pero en la misma se limita el sujeto pasivo puesto que no es sólo el Estado quien se encarga de la emisión de bonos pensionales, sino que existen otras entidades de carácter público que de la misma forma realizan este procedimiento; lo anterior tratando de entender que el concepto de Estado fue utilizado por el autor en un sentido amplio haciendo referencia a todas aquellas entidades del sector público que se encargan de la emisión de bonos pensionales. Por otra parte separa la noción del bono pensional de la de los aportes al sistema antiguo, lo que constituye un gran acierto. 39 ALARCÓN MANTILLA, Luis Fernando. Mitos y realidades del proyecto de reforma pensional. Bogotá: ASOFONDOS de Colombia, Diciembre 12 de p
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