II. LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 41 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Transcripción

1 Modificación de la cuantía salarial por la vía de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores tras el Real Decreto Ley 3/2012 (Una primera aproximación al tema) Carolina Gala Durán Profesora titular y catedrática acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad Autónoma de Barcelona) Actualidad Laboral, N.º 11, Quincena del 1 al 15 Jun. 2012, Tomo 1, Editorial LA LEY LA LEY 6006/2012 El objetivo de este trabajo es analizar las posibilidades que existen, tras el RDL 3/2012, de modificar la concreta cuantía salarial que reciben los trabajadores, tanto en los casos en que ésta se encuentra fijada en un convenio colectivo estatutario (art. 41 ET) como cuando está prevista en contrato, convenio extraestatutario, pacto de empresa o decisión unilateral del empresario de efectos colectivos (art ET) Normativa comentada I. INTRODUCCIÓN Una de las principales novedades que introduce el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, con un contenido polémico y unos efectos prácticos impredecibles y que van más allá, sin duda, de la esfera de la propia relación laboral al poder afectar incluso a cuestiones vinculadas con la libre competencia entre las empresas, es la posibilidad de modificar la cuantía salarial que perciben los trabajadores. Modificación salarial que, además, va a poder llevarse a cabo ahora a través de dos vías, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el art. 41 ET y la vía del descuelgue o inaplicación recogida en el art del citado ET. Vías que, en esta cuestión, se complementan entre sí y que la reciente reforma laboral ha reorganizado y homogeneizado aún más, siguiendo la tendencia iniciada en reformas anteriores (1). Ello no impide, sin embargo, que su regulación plantee dudas y problemas interesantes. Regulación que, por otra parte, responde a la voluntad, también presente ya en reformas laborales anteriores (2), de fomentar la denominada flexibilidad interna como alternativa deseable frente a la flexibilidad externa. De este modo, si una empresa, cualquiera que sea su dimensión o el sector de actividad en el que actúa, pretende modificar la cuantía salarial que perciben sus trabajadores, podría recurrir a dos procedimientos en función de dónde se regule dicha cuantía. Si se encuentra contemplada en un convenio colectivo estatutario, el cauce a seguir, es necesariamente, la inaplicación prevista en el art ET (3). En cambio, si la citada cuantía salarial está prevista en el contrato de trabajo, un convenio colectivo extraestatutario, un pacto de empresa o deriva de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, la vía es la modificación sustancial del art. 41 ET. Vías a las que, además, una empresa puede recurrir de forma alternativa o sucesiva (en efecto, una empresa, según sus circunstancias y motivaciones, podría acudir sólo al art. 41 o al art o primero al art y posteriormente al art. 41 o al revés). Veamos brevemente cada uno de esos instrumentos y algunos de los problemas que plantean. II. LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 41 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

2 Tal y como señalábamos anteriormente, si la cuantía salarial se encuentra establecida en el contrato de trabajo, un convenio colectivo extraestatutario o pacto de empresa o deriva de una decisión empresarial de efectos colectivos, el procedimiento a seguir es, obligatoriamente, el previsto en el art. 41 ET; debiéndose distinguir entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas, definidas conforme a los nuevos parámetros incorporados por el propio RDL 3/2012 en el apartado 2º del citado precepto. No obstante, en este ámbito, cabe realizar varias consideraciones, tanto desde la perspectiva material como procedimental. En primer lugar, cabe destacar que el RDL 3/2012 ha incorporado expresamente en la lista de materias modificables la cuantía salarial (4), con lo que se zanja definitivamente el debate sobre si la referencia en el art al sistema de remuneración, ya presente con anterioridad, como materia susceptible de modificación sustancial incluye o no la concreta cuantía salarial recibida por los trabajadores. Es cierto que judicialmente ya se había admitido, en algunas sentencias (5), tal posibilidad bajo la redacción anterior del art. 41, pero, la novedad está en que, ahora, ya no quedan dudas. En segundo lugar, cabe preguntarse qué se puede entender aquí por cuantía salarial y, por tanto, qué es aquello que podríamos modificar: aquí caben varias interpretaciones, máxime si tenemos en cuenta que el art ET, que recoge una enumeración de materias modificables muy semejante a la del art. 41, separa expresamente la cuantía salarial de las mejoras voluntarias (6), que tienen carácter extrasalarial. A nuestro entender, a pesar de que el legislador se refiera expresamente a la cuantía salarial, dado el carácter abierto de la lista de materias del art. 41.1, las percepciones extrasalariales también son susceptibles de modificación por esta vía, especialmente las mejoras voluntarias (los complementos por incapacidad temporal, por ejemplo). A lo que cabe añadir que cualquier modificación en la cuantía salarial, por escasa que sea, va a tener un carácter sustancial y deberá recurrirse a lo previsto en el art. 41, por cuanto, no podemos olvidarlo, estamos modificando un elemento esencial del contrato de trabajo, como es la contraprestación económica percibida por el trabajador a cambio de su prestación de servicios. En tercer lugar, es fácil constatar que la modificación de la cuantía salarial implicará siempre, a diferencia de los cambios que pueden introducirse en el sistema de remuneración, una reducción salarial de mayor o menor cuantía ; tratándose de una medida estable cuya reversión queda previsiblemente en manos del convenio colectivo estatutario que puede tardar más o menos en decidirla, en función de las circunstancias presentes en cada caso, y que, además, debe estar justificada en probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; considerándose tales, tras la modificación llevada a cabo por el RDL 3/2012, las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo. En este ámbito, cabe realizar dos comentarios: el primero es que la reforma laboral de 2012 ha variado sustancialmente la forma de concretar esas causas, haciéndolas más etéreas e indefinidas y dando incluso más margen a la decisión empresarial (al utilizarse ahora términos tan amplios como la competitividad y la productividad de la empresa, no tratándose sólo ya, como ocurría con la regulación anterior, de contribuir a prevenir una evolución negativa o a mejorar la situación y perspectivas de la empresa), y el segundo, que, en el caso de la modificación de la cuantía salarial lo más habitual o lógico es que la causa justificativa sea la económica, relacionada a su vez con la competitividad y la productividad de la empresa, más que con la organización técnica o del trabajo en la misma. En otras palabras, el RDL 3/2012, abre el camino para que una empresa pueda decidir reducir (otra cosa es que no lo haga por motivos estratégicos o de otra índole) la cuantía salarial que paga a sus 2

3 trabajadores por motivos económicos y con el objetivo de ser más competitiva o productiva en el mercado en el que se mueve. Y ello por cuanto no se exige, a diferencia de lo que ocurre en el art. 82.3, que exista una situación económica negativa para proceder, en su caso, a una reducción de los salarios. Pero este panorama, que responde más a una lógica económica que jurídica, podría llevar a utilizar la rebaja salarial (por sí sola o junto con la eventual modificación de otras condiciones de trabajo, especialmente aquellas vinculadas con el tiempo de trabajo) como elemento de competencia entre las empresas, por ejemplo, a la hora de acceder a contratas o subcontratas públicas o privadas, lo que abre un escenario, como poco, preocupante. A lo que cabe añadir que este mecanismo modificativo (en relación tanto con la cuantía salarial como con otras condiciones de trabajo) puede ofrecer más ventajas en las empresas que tengan ciertas dimensiones con mayores posibilidades de adaptación respecto a su plantilla que en el caso de las pequeñas y medianas empresas, donde el camino a recorrer por esta vía puede ser bastante corto. En cuarto lugar, la decisión modificativa y su alcance cuantitativo y subjetivo va a corresponder a la empresa y el procedimiento a seguir depende, a partir del RDL 3/2012, de si el número de trabajadores afectados supera o no los umbrales recogidos en el art ET (7). Se cambia con ello, y de forma importante, la manera como se configura la definición de las modificaciones sustanciales individuales y colectivas, pasando a un criterio exclusivamente numérico, de trabajadores afectados, y temporal (período de referencia de noventa días). En todo caso, la decisión empresarial de modificar la cuantía salarial, que no puede tener efectos retroactivos, posee como límite el salario previsto en el convenio colectivo estatutario, salvo que la empresa haya procedido previamente a la inaplicación salarial vía art ET y, a todos los efectos, y si no existe convenio, actuará como límite el salario mínimo interprofesional. En quinto lugar, si, conforme a los citados umbrales del art. 41.2, se tratara de una modificación de la cuantía salarial de carácter individual, el procedimiento a seguir es sencillo, consistiendo simplemente en la notificación escrita a los trabajadores afectados y a sus representantes con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad (antes eran treinta días). El incumplimiento de este procedimiento no afectaría a la validez de la decisión modificativa, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 7.6 LISOS. Si el trabajador resulta perjudicado por la modificación sustancial tiene derecho a rescindir su contrato de trabajo y a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio y con un máximo de nueve mensualidades. Esta vía de extinción del contrato de trabajo, que ahora también resulta aplicable en el caso de la modificación de la cuantía salarial (8), ha planteado la duda de cómo interpretar el requisito de que el trabajador resulte perjudicado. A nuestro entender, esa exigencia aplicada a la cuantía salarial puede interpretarse de dos maneras: 1ª) dado el carácter esencial del elemento modificado, interpretar que cualquier reducción salarial sea cual sea el importe implica un perjuicio para el trabajador y abre esta vía extintiva; y, 2ª) exigir que la reducción salarial implique un probado y real perjuicio para el trabajador, valorando elementos como su cuantía, las responsabilidades familiares que tenga a su cargo el trabajador, el pago de vivienda, los ingresos familiares totales, el lugar de residencia, etc. Nos decantamos por la primera interpretación. Y cabe recordar, asimismo, que esta vía extintiva indemnizada también resulta aplicable en el supuesto de una modificación sustancial salarial de carácter colectivo (9). 3

4 Por otra parte, tal y como reconoce el art. 41.3, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación de la cuantía salarial, el trabajador que no opte por la rescisión de su contrato puede impugnarla ante la jurisdicción social por la vía del art. 138 LRJS, y la sentencia correspondiente declarará la modificación sustancial justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus condiciones salariales anteriores, así como al abono de los daños y perjuicios correspondientes. Aquí se plantea un doble e importante problema: 1) Por un lado, delimitar cómo acreditará la empresa la causa principalmente económica, como señalábamos páginas atrás que justifica la modificación sustancial de la cuantía salarial (10), y, en correlación con ello, qué argumentos o factores ayudarán al Juez a adoptar una decisión sobre el carácter justificado o no de la decisión empresarial, especialmente, cuando la razón principal que fundamenta esa decisión es ganar competitividad recortando costes salariales ( qué valorará en este caso el Juez y cómo lo hará?, podría exigir una reducción equivalente en las horas de trabajo?). En esta cuestión cabe entender que el Juez tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia de la causa justificativa así como para hacer un juicio de razonabilidad y proporcionalidad en relación con la medida adoptada. Es más, es muy probable que, ante una posible respuesta negativa de los Juzgados de lo Social en torno al uso del art. 41 para modificar la cuantía salarial con fines competitivos o productivos, las empresas se muestren reticentes en la práctica respecto al uso de esta vía modificativa, salvo en situaciones excepcionales. Es posible, por tanto, que esta opción modificativa, posible en la teoría, tenga una escasa repercusión práctica, ante las dudas que plantea el alcance del control judicial correspondiente. 2) Por otro lado, persiste un problema ya existente con la regulación anterior: cuando la sentencia declara injustificada la modificación de la cuantía salarial y el empresario no procede a reintegrar al trabajador en la situación anterior o lo hace de forma irregular, éste puede solicitar, conforme al art LRJS, la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por la vía del art c) ET, lo que implica, de hecho, acabar despedido, y tras el RDL, con una indemnización de importe inferior. A nuestro entender, dicho precepto debe ser reinterpretado en el sentido de que el trabajador tiene la opción de solicitar que se le reintegre en sus condiciones salariales anteriores «o» (no «y») solicitar la rescisión de su contrato por la vía del art c). Cabe recordar también aquí que, tal y como prevé el art LRJS, el Juez puede solicitar un informe urgente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentación que la acompañe. El informe se referirá a los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes. En sexto lugar, cuando se trate de una modificación de la cuantía salarial de carácter colectivo, la decisión empresarial debe ir precedida por un período de consultas de duración no superior a quince días (11), que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Estas consultas se llevarán a cabo con los representantes de los trabajadores, con dos matices: a) la intervención como interlocutores corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal; y, b) en las empresas en las que no exista representación de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos 4

5 democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En todo caso, la designación debe realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del proceso. Si la negociación se realiza con la comisión compuesta por representantes de los sindicatos más representativos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación, que debe desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para el período de consultas. Cabe tener muy presente que durante ese período de consultas, las partes deben negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, que requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. De negociarse con la comisión antes citada, se requerirá el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En este ámbito cabe realizar algunas consideraciones: 1ª) Se mantiene la posibilidad, acertada, de que el período de consultas se lleve a cabo con los representantes de los trabajadores o con una comisión específica en las empresas en que aquéllos no existan. 2ª) Como hemos visto, el período de consultas versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. El contenido y desarrollo del período de consultas presentarán caracteres propios y bastante más particulares cuando se trata de rebajar la cuantía salarial que cuando se pretende, por ejemplo, modificar el sistema de trabajo y rendimiento aplicable en la empresa, al afectar el cambio a una condición esencial del contrato de trabajo. 3ª) Es importante destacar que, también cuando se trata de modificar la cuantía salarial, durante el período de consultas las partes deben negociar de buena fe, lo que exige no sólo que ese período de consultas exista efectivamente sino también que, durante el mismo, se dé la información necesaria y se entregue la documentación justificativa requerida, exista un intercambio de impresiones entre las partes, se intenten acercar las posiciones, etc. Deber de buena fe que comporta también un deber de información, pero cuyas fronteras no son del todo nítidas, aun cuando, lo que sí está claro es que, conforme al art LRJS, se declarará nula la decisión modificativa en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al período de consultas establecido en el art ET. Ello supone, en definitiva, que un período de consultas donde no se cumpla con ese deber de buena fe dará lugar a la nulidad de la decisión modificativa de la cuantía salarial. Y, 4ª) también para evitar el fraude, cuando con el objetivo de eludir tener que recurrir al período de consultas, la empresa realice modificaciones sustanciales de la cuantía salarial en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales previstos en el art. 41.2, sin que concurran causas nuevas 5

6 que justifiquen tal actuación, esas nuevas modificaciones se consideran efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efectos. Lógicamente, el período de consultas puede acabar con acuerdo con los requisitos de mayorías antes vistos entre la empresa y los representantes de los trabajadores o sin acuerdo. En el primer caso, se presume que concurren las causas justificativas para proceder a la reducción de la cuantía salarial y el acuerdo sólo puede ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Se da aquí una presunción a favor de la validez del acuerdo que admite muy pocas causas de impugnación, además, de una especial dificultad de prueba y gravedad. En fin, de existir un acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores sobre la modificación de la cuantía salarial, va a ser muy difícil en la práctica que exista un resquicio que permita su impugnación por los trabajadores afectados. Obviamente, un acuerdo de tales características sólo es posible cuando se trata verdaderamente de una modificación de carácter colectivo, no, por tanto, cuando se trata de modificaciones individuales, aunque sean plurales. Y, en todo caso, y como vimos anteriormente, el trabajador afectado tiene derecho, si resulta perjudicado, a extinguir su contrato de trabajo, de forma indemnizada, por la vía del art En caso de desacuerdo durante el período de consultas, la empresa comunicará su decisión modificativa a los trabajadores una vez finalizado dicho período y ésta surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación (se ha producido aquí una reducción sustancial del plazo, con la finalidad de agilizar el procedimiento). Notificación que debe realizarse por escrito a cada uno de los trabajadores afectados. Contra las decisiones modificativas de la cuantía salarial de carácter colectivo se puede reclamar por la vía del procedimiento de conflicto colectivo (12), sin perjuicio de la acción impugnatoria individual que puedan plantear los trabajadores afectados ante la jurisdicción social (que no impide, como vimos antes, la ejecutividad de la medida) en un plazo de veinte días. No obstante, la interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución. Por otra parte, cabe recordar que esta vía modificativa resulta aplicable cuando la cuantía salarial está prevista en un convenio colectivo extraestatutario o en un pacto de empresa, lo que puede plantear dudas en relación con lo dispuesto en el art CE y la fuerza vinculante de los convenios, si bien, también cabe recordar que, hasta el momento, el Tribunal Supremo no ha visto problemas a este respecto. Finalmente, cabe señalar que, tras el RDL 3/2012 y la nueva redacción dada al art a) ET, una modificación de la cuantía salarial que se ajuste en el fondo y la forma a lo previsto en el art. 41 no justifica la resolución del contrato por tal vía, que cuenta con una indemnización más alta. Tras esta reforma legal, con un efecto desfavorable evidente para los trabajadores afectados, las modificaciones sustanciales que permiten esa extinción son sólo aquéllas llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 y que, además, redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador (concepto difícil de precisar). Se restringe, pues, mucho el posible uso de esta vía extintiva. III. LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL MEDIANTE EL PROCESO DE INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 82.3 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Entrando ya en la segunda vía de modificación de la cuantía salarial que perciben los trabajadores de una empresa, el mecanismo del descuelgue o la inaplicación, ya previsto desde hace años precisamente en materia salarial y ahora ampliado a otras materias (al haberse trasladado a este ámbito lo antes recogido en el art ET y haberse incluido nuevas condiciones de trabajo: la jornada de trabajo y las mejoras 6

7 voluntarias), se encuentra regulado en el art ET, y resulta aplicable cuando la citada cuantía salarial se encuentra establecida en un convenio colectivo estatutario. También aquí cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar, aunque no entraremos en ello, tal y como apuntábamos, el mecanismo de inaplicación se puede referir, tras el RDL 3/2012, no sólo a la materia salarial (sistema de remuneración y cuantía salarial, letra d), sino también a la jornada de trabajo; el horario y la distribución del tiempo de trabajo; el régimen de trabajo a turnos; el sistema de trabajo y rendimiento; las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Lista de materias muy semejante, como señalábamos páginas atrás, a la del art. 41 (se ha avanzado un paso más en la homogeneización y coordinación entre ambas vías modificativas), con dos únicas excepciones: a) la inclusión expresa, en el caso del art. 82.3, de las mejoras voluntarias [lo que va a permitir, por ejemplo, que una empresa deje inaplicado el complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio colectivo estatutario sectorial o de empresa (medida vinculada, a su vez, con el control del absentismo) o las aportaciones al correspondiente plan de pensiones, al tratarse también de una mejora voluntaria], aun cuando también cabe recordar que el art. 192 LGSS sigue afirmando que el derecho a las mejoras voluntarias no puede ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento (precepto que, no obstante, podemos reinterpretar entendiendo que precisamente el art forma parte de esas «normas», al permitir, de forma expresa, la inaplicación de lo previamente pactado en un convenio en materia de mejoras voluntarias); y, b) la lista de materias del art. 82.3, a diferencia de la del art. 41, es una lista cerrada y, en consecuencia, sólo las materias citadas, de una forma aislada o bien combinada, pueden ser objeto de inaplicación por esta vía. En el supuesto de la cuantía salarial, cabe pensar que, en función de sus circunstancias concretas, la empresa puede optar por inaplicar sólo dicha materia o bien plantear la inaplicación salarial junto, especialmente, con los aspectos relacionados con el tiempo de trabajo. Inaplicación que, por otra parte, constituye la excepción de la eficacia general del convenio colectivo (13). En segundo lugar, la decisión de inaplicación puede fundamentarse ahora, a diferencia de la regulación anterior, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; causas que, a diferencia de lo señalado en el art. 41, se definen de una forma más concreta, aunque no exenta de interrogantes. De este modo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa (situación negativa que debe darse siempre, aun cuando se trata de un concepto muy genérico, con los problemas que ello plantea), en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas (aunque no se especifica su intensidad y duración), o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres naturales consecutivos (no se concreta, sin embargo, la forma de cuantificar dicha disminución) (14). Por su parte, se considera que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Definición de las causas justificativas muy semejante a la recogida en el art. 51 ET para el despido colectivo (la única diferencia se halla en el número de trimestres que da lugar a afirmar que existe una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas). La ampliación de las causas justificativas en el marco del art y su nueva definición derivan del hecho de la propia ampliación, antes vista, de las materias que pueden dejarse inaplicadas. A lo que cabe añadir también que es posible que ese 7

8 acercamiento causal al art. 51 pueda interpretarse como que la inaplicación de determinadas condiciones del convenio se ve como una vía previa a la del despido colectivo y que puede servir para evitar o retrasar el recurso a éste. Y, al igual que en el caso del art. 41, cabe pensar que la inaplicación en materia salarial se fundamentará principalmente en causas económicas y, en consecuencia, será posible, como veíamos antes, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. No obstante, dado el alcance de esta medida inaplicar un convenio colectivo estatutario y el procedimiento que debe seguirse un tanto complejo, aun existiendo una disminución de los ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos cabe pensar que, difícilmente, una empresa recurrirá a la misma dándose sólo esa circunstancia. Cabe interpretar que se acudirá a esta vía cuando se trate de una situación económica que presente una mayor gravedad y que persista en el tiempo. En tercer lugar, la inaplicación puede afectar, según la letra d) del art ET al sistema de remuneración y cuantía salarial, y, nuevamente, se plantea aquí la duda de cómo interpretar el término cuantía salarial. A nuestro entender, el hecho de que con posterioridad el propio art haga referencia expresa a las mejoras voluntarias y estemos ante una lista cerrada de materias, puede interpretarse como que la inaplicación sólo puede afectar a las partidas salariales y no a las extrasalariales, salvo, por esa mención expresa, a las mejoras voluntarias. Por otra parte, es posible la inaplicación de la cuantía salarial a nivel de empresa tanto del convenio colectivo sectorial como del propio convenio colectivo de empresa; supuesto éste último particular ya que, en la práctica, supondría adoptar un nuevo mini convenio de empresa por la vía de la inaplicación que excepcionaría temporalmente lo ya previamente pactado en un convenio de empresa en materia salarial (se trata, sin duda, de una situación especial, ya que nos permitiría, por ejemplo, modificar lo pactado a nivel empresarial muy poco tiempo después de haber alcanzado el acuerdo). Y ello, por cuanto, no podemos olvidar que el proceso de inaplicación salarial requiere el acuerdo de los sujetos legitimados para negociar un convenio colectivo conforme al art ET. No obstante, aun cuando exista la posibilidad de la inaplicación del convenio de empresa, cabe pensar que será mucho más frecuente la inaplicación de un convenio sectorial. Inaplicación salarial que tiene una finalidad diferente que la atribuida, por el nuevo art ET, a la preferencia del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en relación con la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y los resultados de la empresa (15). En este último caso, se trata del establecimiento de preferencias (de muy compleja aplicación) entre las unidades de negociación, mientras que el art regula, simplemente, la inaplicación, entre otras cuestiones en materia salarial, de lo dispuesto en un convenio sectorial o de empresa. A lo que cabe añadir que, dado que la reforma laboral de 2012 ha permitido expresamente la renovación del convenio colectivo durante su vigencia [nuevo art párrafo segundo (16) ], la inaplicación se convierte, de hecho, en el caso de un convenio colectivo de empresa, en una vía de renovación parcial y temporal del mismo durante su vigencia, quedando, parece, el citado art para los supuestos en que se pretende revisar materias no previstas en el art o bien, especialmente, llevar a cabo una revisión general ante tempus del propio convenio. 8

9 En cuarto lugar, la inaplicación salarial requiere el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo dispuesto en el art ET, previo desarrollo de un período de consultas en los términos, ya vistos, del art ET. La iniciativa para el inicio del proceso de inaplicación cabe entender que corresponde a la empresa, aunque el art no impide que tal iniciativa parta de la representación de los trabajadores. Como un nuevo ejemplo del proceso de homogeneización entre los arts. 41 y 82.3, el período de consultas, como vimos, no podrá ser superior a quince días, y regirá el deber de negociar de buena fe, versando su contenido sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Y, en todo caso, como ya hemos señalado, el acuerdo debe ser adoptado por los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo de acuerdo con el citado art ET (si se trata de la inaplicación de un convenio sectorial, los sujetos que negociaron dicho convenio y los que negociarán la inaplicación a nivel de empresa no serán los mismos). En los casos de ausencia de representación de los trabajadores, éstos pueden atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo establecido en el art ET. De alcanzarse dicho acuerdo, cabe tener presente que el mismo no tiene por qué implicar una reducción automática del nivel salarial de los trabajadores, salvo que así expresamente se estipule y en los términos en que se contemple, por cuanto cabe pensar también que el acuerdo puede llevar al siguiente escenario: por un lado, aplicar las nuevas condiciones salariales rebajadas a los nuevos trabajadores contratados por la empresa, y, por otro, reducir el salario al resto de los trabajadores por la vía unilateral del art. 41, al haberse rebajado previamente el salario fijado en convenio colectivo. Y también es posible pensar en un acuerdo de inaplicación que no cambie automáticamente las condiciones salariales de los trabajadores pero sí establezca nuevos parámetros que pueden tener como efecto muy probable de alcance general o limitado a determinados colectivos de trabajadores una rebaja salarial. Si se da el acuerdo, como en el caso del art. 41, se presume que concurren las causas justificativas antes citadas, y que, nuevamente, sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (17). Nos remitimos aquí a lo ya señalado, respecto a esta presunción, páginas atrás. En todo caso, tal y como ha incorporado el RDL 3/2012, el acuerdo alcanzado entre las partes debe ser notificado por escrito a la comisión paritaria del convenio y a la autoridad laboral competente. Esta notificación persigue una clara finalidad de control del acuerdo alcanzado. Cabe recordar también aquí que la redacción actual es menos prolija que la anterior, al señalarse simplemente que el acuerdo de inaplicación debe determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo y su duración, sin especificar nada más, ni imponer ningún límite. Lógicamente, la rebaja salarial sí deberá respetar el salario mínimo interprofesional. En este punto, cabe señalar que si bien el cambio de redacción puede venir justificado por la ampliación de las materias respecto de las que es posible la inaplicación, que tienen ahora un contenido más diverso, a nuestro entender, la norma debería haber ido más allá, fijando unos mínimos, para evitar que en la práctica esa indefinición cuando no sea resuelta en el acuerdo de las partes afecte a la efectividad de esta medida. Es de esperar, en definitiva, que en el acuerdo de inaplicación, cualquiera que sea la materia o materias afectadas, las partes concreten con claridad, rigor y exhaustividad el alcance real de la modificación de condiciones y su duración. Acuerdo que, obviamente, no puede tener efectos retroactivos. 9

10 Cabe destacar, por otra parte, que, a diferencia de la regulación anterior, ahora no se prevé una posible convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales anteriores (18). Lógicamente, esa reversión puede formar parte del contenido del acuerdo de inaplicación salarial, pero resulta bastante sintomático o significativo que el art ET ni siquiera la cite como posibilidad, dejando la puerta abierta no promocionando ahora aunque sea indirectamente, recordando tal posibilidad a que se opte o no por tal reversión o convergencia. Y, en la misma línea, también ha desaparecido la referencia anterior a que «el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razón de género». Es cierto que la desaparición de las discriminaciones retributivas por razón de género ya viene exigida por el art. 14 CE, pero, nuevamente, nos parece sintomático que el nuevo texto del art haya prescindido de dicha referencia, máxime cuando la actual crisis económica está ampliando las diferencias salariales entre hombres y mujeres. En quinto lugar, respecto a la duración de la inaplicación salarial, ésta será la que las partes fijen, con un límite último, situado en el momento en que resulte aplicable un nuevo convenio colectivo en dicha empresa. Si relacionamos a estos efectos el art con el nuevo art ET nos resulta un panorama interesante: si las partes del convenio de empresa inaplicado no se ponen de acuerdo en un plazo de dos años para su renovación, aquél perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia y se aplicará, en su caso, el convenio de sector. Ante esta situación, surge alguna duda: seguirá siendo de aplicación el acuerdo de inaplicación salarial? O se entiende sustituido por el convenio de sector, aunque la norma se refiere a un nuevo convenio?. Y, en todo caso, de no existir un convenio de sector aplicable, el acuerdo de inaplicación salarial se seguirá aplicando sin límite temporal o de forma indefinida? En relación con esta cuestión, cabe tener en cuenta que, en este ámbito, se ha producido un sustancial cambio de redacción, ya que antes la duración del acuerdo de inaplicación salarial se limitaba al período de vigencia del convenio y, como máximo, a tres años. En cambio, ahora sólo se habla, como hemos visto, del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Ese cambio de redacción puede sugerir incluso que el acuerdo de inaplicación salarial continuará vigente hasta el momento en que, a nivel empresarial, se adopte un nuevo convenio, lo que, de hecho, puede hacer que la duración de dicho acuerdo sea indefinida. Es más, si se produce un acuerdo de inaplicación salarial respecto de un convenio colectivo de sector, éste finaliza su vigencia y no se renueva en el plazo de dos años, el acuerdo de inaplicación seguirá vigente de forma indefinida hasta que se adopte un nuevo convenio de sector, por lo que sería posible que la empresa afectada por dicho acuerdo tuviera condiciones salariales superiores a las de las empresas que se regían por el convenio colectivo inaplicado. Es evidente también que la desaparición del límite máximo de tres años de duración, recogido en la redacción anterior del art. 82.3, también abona la idea de que el RDL 3/2012 está pensando en acuerdos de inaplicación salarial flexibles temporalmente y, en su caso, de media o larga duración, e incluso de duración indefinida. En sexto lugar, y aquí probablemente se halla el principal problema de la nueva redacción dada por el RDL 3/2012 al art ET, esta vía para modificar la cuantía salarial sólo tiene posibilidades reales de éxito si existe un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores durante el período de consultas y ello, por cuanto, de no existir dicho acuerdo, el procedimiento de inaplicación se vuelve excesivamente complejo (aunque su voluntad de fondo sea solucionar la controversia), al requerir, sucesivamente y a iniciativa de las partes, la intervención de la comisión paritaria del convenio, los procedimientos establecidos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos 10

11 en el art. 83 ET incluido el compromiso previo de sometimiento a un arbitraje vinculante, y la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o el correspondiente organismo autonómico (19). En este último supuesto, la decisión puede ser adoptada en su seno o por un árbitro designado a tal efecto. Sin duda, en este marco y tras la inclusión, por el RDL 3/2012, de la intervención de la Comisión Consultiva Nacional u órgano autonómico equivalente, surgen importantes interrogantes sobre la constitucionalidad de la imposición de un arbitraje obligatorio de la Administración donde se decida sobre una rebaja salarial pactada en un convenio colectivo estatutario negociado bajo el amparo del art CE (en relación con el art. 28.1). Hace muchos años que el Tribunal Constitucional estableció que los arbitrajes obligatorios de la Administración, no aceptados voluntariamente por las partes, son contrarios a la CE. En todo caso, el eventual acuerdo o laudo sólo son recurribles conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET (20). De forma específica, sólo cabe el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiera resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión; lo que limita enormemente las posibilidades de impugnación. Por otra parte, también cabe recordar que, aunque la inaplicación salarial no es una técnica que haya incorporado precisamente la reforma laboral de 2012 (ya tiene bastantes años), sí la ha reorganizado y ampliado a nuevas materias, permitiendo, en definitiva, la inaplicación de un convenio colectivo por causas justificadas respecto de determinadas condiciones laborales muy importantes. No obstante, no podemos olvidar que, en nuestro país, el convenio colectivo sectorial ha servido tradicionalmente como un cauce regulador y pacificador de la competencia entre las empresas y, en consecuencia, la inaplicación salarial sola o combinada con modificaciones en el tiempo de trabajo, de forma sucesiva de varias empresas, especialmente por causas económicas, plantea riesgos evidentes desde esa perspectiva, especialmente, cuando esa inaplicación facilite, como vimos al referirnos al art. 41, el acceso a contratas y subcontratas. Por último, y como elemento común a los arts. 41 y 82.3 ET, no podemos olvidar que, desde la perspectiva del trabajador, la modificación de la cuantía salarial tiene un doble efecto: uno inmediato, consistente en la pérdida, permanente o temporal, de una parte del salario que venía percibiendo y, otro diferido, consistente en la reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social y, por consiguiente, de las futuras prestaciones percibidas a cargo del sistema de la Seguridad Social. IV. VALORACIÓN FINAL En consonancia con su propia lógica de fondo, el RDL 3/2012 incorpora expresamente la posibilidad de modificar la cuantía salarial que perciben los trabajadores vía art. 41 ET y, a la vez, mantiene y amplía a otras condiciones de trabajo la posibilidad de inaplicación salarial del art del citado ET. Vías que, además, ha reorganizado y homogeneizado todavía más, considerándolas complementarias entre sí, al estar centrada una en el convenio colectivo estatutario, y la otra en el resto de los supuestos. Sin embargo, a pesar de dicho empeño, la efectividad práctica de ambas medidas puede no ser la querida por el texto normativo, especialmente, por dos motivos. En el caso del art. 41, por la flexibilidad o amplitud con que se definen las causas justificativas competitividad, productividad, esencialmente, lo que las hace especialmente vulnerables ante un control judicial posterior, abriendo, asimismo, un 11

12 panorama muy preocupante en que la rebaja salarial puede ser utilizada como elemento de competencia entre las empresas. Y en el supuesto del art. 82.3, la puesta en práctica puede verse ralentizada, aunque en menor medida que en el caso del art. 41, cuando no existe acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y se ven abocados a una fórmula de arbitraje obligatorio que desconoce lo señalado por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 8 de abril de En definitiva, los próximos tiempos serán claves a la hora de evaluar la eficacia real de estas medidas y para introducir, en su caso, las correcciones normativas o judiciales necesarias. (1) Homogeneización que no impide, no obstante, que sigan existiendo algunas diferencias materiales y procedimentales. Se trata de vías de modificación también contempladas, pero con un alcance diferente, en el II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva , firmado por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT el día 25 de enero de 2012.Ver texto (2) Al respecto, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., «Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero», en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Reforma laboral de 2012, Lex Nova, 2012, pág. 223 y siguientes.ver texto (3) Con total claridad en el nuevo art ET se nos señala ahora que «la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3».Ver texto (4) En efecto, tras el RDL 3/2012, la letra d) del art se refiere al «d) Sistema de remuneración y cuantía salarial».ver texto (5) En relación con esta cuestión, vid, SSTS de 11 de mayo de 2004, 27 de junio de 2005 y 20 de enero de 2009 y SAN de 23 de septiembre de 2010.Ver texto (6) Así, la letra e) del art se refiere al «sistema de remuneración y cuantía salarial» y la letra g) a las «mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social»; tratándose, además, a diferencia del art. 41, de una lista cerrada de materias modificables.ver texto (7) Así: 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; el 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; y 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. El período de referencia sigue siendo de 90 días. Son los mismos umbrales previstos para el caso del despido colectivo en el art. 51 ET.Ver texto (8) Tal y como señala ahora el art ET, esta vía extintiva resulta aplicable a las modificaciones referidas a las materias previstas en las letras a), b), c), d) y f) de su apartado 1º.Ver texto 12

13 (9) Art último párrafo.ver texto (10) En opinión de SEMPERE NAVARRO y MARTÍN JIMÉNEZ, la omisión de los condicionantes teleológicos de la medida implica otorgar a la empresa una mayor libertad e implícitamente supone una menor carga probatoria en el momento en que se plantee un conflicto o una reclamación, porque la fórmula tradicional se diluye, relajándose la carga de la prueba notablemente pues la competitividad, la productividad y la adecuada organización técnica del trabajo son factores esenciales para la pervivencia de cualquier empresa, en Claves, ob. cit. pág. 199.Ver texto (11) Tal y como establece el art. 41.4, «sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva».ver texto (12) Art. 153 y siguientes de la LRJS.Ver texto (13) Tal y como señalan SEMPERE NAVARRO y MARTÍN JIMÉNEZ, «nos encontramos ante una pieza esencial del diseño de nuestra negociación colectiva; mediante esta especie de válvula de seguridad se habría querido compensar la eficacia general y el carácter sectorial de buena parte de los convenios colectivos, a fin de evitar que la presión retributiva o de otros costes fuese tan elevada como para provocar graves consecuencias a las empresas (quizá comenzando por la pérdida del empleo de sus trabajadores)...», en Claves de la Reforma Laboral de 2012, Aranzadi, 2012, pág. 126.Ver texto (14) Para MERCADER UGUINA este último criterio busca la aplicación de un factor aritmético de determinación de la causa que, como recuerda la Exposición de Motivos del RDL 3/2012, viene a suprimir «otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre», en «La reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012: La empresa como nuevo centro de gravedad», GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Reforma, ob. cit. pág. 364.Ver texto (15) Art ET que, como es sabido, establece esa preferencia respecto de otras materias (horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, planificación anual de las vacaciones ), y no sólo en cuestión salarial.ver texto (16) «Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión».ver texto (17) En relación con esta cuestión, vid PASTOR MARTÍNEZ, A., «Aproximación al nuevo marco jurídico del descuelgue salarial. De las cláusulas a los acuerdos de inaplicación salarial», en MORENO GENÉ, J. y SOLÉ PUIG, A., Las reformas laborales de 2010, Ed. Huygens, 2012, pág. 368.Ver texto 13

14 (18) En efecto, cabe recordar que, en la redacción anterior, se afirmaba que se podía establecer, «en su caso, y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa».ver texto (19) En función de si la inaplicación de las condiciones de trabajo afecta o no a centros de trabajo situados en el territorio de más de una Comunidad Autónoma.Ver texto (20) Proceso especial de impugnación de convenios colectivos, art. 163 y siguientes LRJS.Ver texto 14