Detrás de la. Reestructur

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1 En la actualidad hemos observado que las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) han tenido o están próximas a tener Procesos de Reestructuración, por tal razón se hace necesario aclarar dos situaciones concretas: En primer lugar, los derechos de los profesionales de la salud cuyos cargos han sido suprimidos; y en segundo lugar las formas de contratación que pueden utilizar las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) para vincular a los Profesionales de la Salud una vez realizada la reestructuración. 1. Supresión del Empleo. 1.1 Derechos o Beneficios. Cuando las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) modifican sus plantas de personal, los Profesionales de la Salud que sean Empleados Públicos de Carrera Administrativa en dichas entidades tendrán derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir una indemnización. Es decir, que los siguientes beneficios no se aplican a los Profesionales de la salud que son Empleados Públicos en Provisionalidad. Reestructur Detrás de la Con la modificación de las plantas de personal de las ESE se abren dos interrogantes: qué derechos tienen los profesionales de la salud cuyos cargos han sido suprimidos? y cuáles son las nuevas formas de contratación que éstas adoptan?. Revista Médico Legal a través del Departamento Laboral de la SCARE responde estas y otras inquietudes sobre el tema. 16 Por Ricardo Barona Jefe Departamento Laboral de la SCARE

2 Panorama Laboral a) Indemnización: Este Derecho tiene las siguientes características: La tabla de indemnizaciones será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos se pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) se pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) se pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos se pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. Cuando las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) modifican sus plantas de personal, los Profesionales de la Salud que sean Empleados Públicos de Carrera Administrativa en dichas entidades tendrán derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal. ación No podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. El tiempo de servicios continuos se contabiliza a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a éste por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella o ellas 1. b) Reincorporación. Cuando la incorporación se efectúe en un empleo igual no podrán exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo suprimido. Cuando la incorporación se realice en un empleo equivalente, deberán acreditarse los requisitos exigidos por la entidad que esté obligada a efectuarla, de conformidad con el manual específico de funciones y requisitos de la misma Protección Especial por Maternidad. La nueva Ley de Carrera Administrativa ha determinado algunas protecciones a las cuales podrían acogerse las Profesionales de la Salud que estén embarazadas y cuyos empleos públicos estén amenazados con un Proceso de Reestructuración, así: No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele además de la indemnización por Supresión del Empleo la siguiente: 1. El valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto. 2. El pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto. 3. Doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. Las reglas relacionadas anteriormente también se aplican a las empleadas de libre nombramiento y remoción y a las nombradas provisionalmente que se encuentren 1. Articulo 44 de la Ley 909 de Articulo 45 de la Ley 909 de Número 27 17

3 en embarazo, salvo el pago de la indemnización por supresión del empleo público Vinculación a las Nuevas Plantas de Personal o a las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) Reestructuradas. Cuando se modifica la planta de personal de una Empresa Social del Estado (E.S.E.) hay empleos públicos por proveer, por tal razón en la práctica observamos las siguientes posibilidades para cubrir dichas vacantes: 2.1. Realización de Concursos Públicos. Puede suceder que los profesionales de la salud participen en CONCURSOS ABIERTOS para ingresar a empleos públicos de carrera administrativa, los cuales están sujetos a las siguientes reglas: Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. A los Empleados Públicos en Provisionalidad que se encuentren desempeñando cargos de carrera y se presenten a los concursos convocados, se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio. El proceso de selección comprende: La Convocatoria, el Reclutamiento, la Pruebas, la Lista de Elegibles y el Periodo de Prueba. Aprobado el anterior proceso y obtenida una evaluación satisfactoria, el Profesional de la Salud que se gane el Concurso adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener el Profesional de la Salud una calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento será declarado insubsistente Contratación por Prestación de Servicios. En las circunstancias actuales del país debe tenerse en cuenta el fenómeno de la deslaboralización, la flexibilización o la desregulación del mercado del trabajo. Es decir, que la vinculación de los profesionales de la salud a las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) se ha llevado a cabo a través de los contratos de prestación de servicios de salud Concepto. El Contrato de Prestación de Servicios tiene por objeto realizar, con profesionales de la Salud, actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una Empresa Social del Estado (E.S.E.), por el término estrictamente indispensable, cuando ellas no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados 5. De la anterior definición se desprenden las siguientes características: a) Objeto Contractual. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la Empresa Social del Estado (E.S.E.), es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. b) La autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico. Esto significa que el Profesional de la Salud dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. c) Temporalidad. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades realizadas por el Profesional de la Salud demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva Empresa Social del Estado (E.S.E.) adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Derechos y Obligaciones. Los Contratos de Prestación de Servicios se caracterizan por la bilateralidad, lo cual indica que si hay un sujeto obligado, necesariamente tiene que existir otro sujeto facultado que puede exigirle al obligado el cumplimiento del deber, que es precisamente la materia del contrato. Esa bilateralidad es la que permite predicar deberes y derechos de los extremos de la relación contractual, así: Empresa Social del Estado (E.S.E): Puede exigir del Profesional de la Salud la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato. Actualizar o revisar los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Exigir el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones sobre el 40% del ingreso efectivamente recibido. Descontar del Ingreso efectivamente recibido la retención en la fuente. 3. Articulo 51 de la Ley 909 de Articulo 29 al 33 de la Ley 909 de Rico Puerta, Luis Alfonso. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Grupo Editorial Leyer, Bogotá, 2000, p.p. 51 a Sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional con Ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara. 18

4 Contratista: Recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Exigir de la administración, por solicitud previa, el restablecimiento de la ecuación surgida al momento del nacimiento de la fuente obligacional, a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos Inconvenientes de esta Forma de Contratación. En la práctica hemos observado los siguientes inconvenientes de los Contratos de Prestación de Servicios: 1. El único derecho que otorga es recibir honorarios profesionales, pero genera las siguientes obligaciones que son asumidas directamente por el Profesional de la Salud: Pago del Impuesto a la Renta, aportes al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud. 2. No hay estabilidad en el empleo, porque la mayoría de estos contratos se celebran a un (1) mes o a tres (3) meses. Sin embargo, cuando se estipula un periodo de un (1) año se consagra en el Contrato de Prestación de Servicios una cláusula que indica que cualquiera de las partes puede darlo por terminado avisando a la otra con treinta días de anticipación. 3. El Profesional de la Salud no tiene la posibilidad de discutir con la Empresa Social del Estado (E.S.E.) las cláusulas del Contrato de Prestación de Servicios, porque en caso de no estar de acuerdo con alguna de ellas simplemente no se celebra el Contrato. 2.3.Contratación por Medio de Cooperativas de Trabajo Asociado. En la práctica hemos observado que las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) han optado para cumplir con sus funciones, por la Contratación de los Servicios de Salud con Cooperativas de Trabajo Asociado (C.T.A.), por tal razón es conveniente analizar esta figura así: Concepto. Las cooperativas de trabajo asociado son empresas asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras, o la prestación de servicios en forma autogestionaria 8. Es decir, las anteriores vinculan el trabajo de los profesionales de la salud para prestar un servicio asistencial a favor de una Empresa Social del Estado (E.S.E.). Entonces, las características más relevantes de estas cooperativas son 9 : a) La asociación es voluntaria y libre. El derecho fundamental de asociación tiene dos dimensiones, a saber: una positiva que consiste en la facultad que tienen todas las personas para fundar o integrar libremente, en forma voluntaria, organizaciones reconocidas por el Estado y capacitadas para operar en el tráfico jurídico, comprometidas en la realización de diversos proyectos, ya sea de carácter social, cultural, económico, etc.; y, una dimensión o faceta de carácter negativo derivada en forma directa del derecho de libertad y, se expresa en la facultad que tiene toda persona para negarse o abstenerse de formar parte de determinada asociación y su derecho correlativo a no ser obligado ni directa ni indirectamente a ello 10. En conclusión, la afiliación tanto como la pertenencia a una Cooperativa de Trabajo Asociado son actos voluntarios y libres y dependen exclusivamente y por siempre de la libertad del Profesional de la Salud. b) Se rigen por el Principio de Igualdad. Este principio tiene varias connotaciones: En primer lugar en la Asamblea General corresponderá a cada asociado un solo voto, independientemente de la antigüedad de cada uno de los Cooperados. En segundo lugar, indica que a trabajo igual compensación igual, es decir, que cada uno de los Cooperados recibe su ingreso de conformidad con el trabajo que aporte a favor de la Cooperativa. c) No existe ánimo de lucro. Las Cooperativas de Trabajo Asociado por disposición legal son entidades que no tienen ánimo de lucro, por tal razón, comparadas con las Sociedades Comerciales, gozan de privilegios en materia tributaria. d) La Organización es Democrática. Esta característica pone de presente que los asociados gozan de los siguientes derechos: Utilizar los servicios de la cooperativa y realizar con ella las operaciones propias de su objeto social; Participar en las actividades de la cooperativa y en su administración, mediante el desempeño de cargos sociales o como miembro del Consejo de Administración; Ser informados de la gestión de la cooperativa de acuerdo con los estatutos; Ejercer actos de decisión y elección en las asambleas generales; Fiscalizar la gestión de la cooperativa. e) Hay autonomía administrativa. La cooperativa de trabajo asociado deberá organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización. Es decir, que la Cooperativa es la encargada de determinar las relaciones de los Cooperados en la prestación del servicio contratado por la Empresa Social del Estado (E.S.E.), por ejemplo determinar la lista de turnos, definir los cambios de horarios, tener un coordinador del servicio respectivo, etc. f) El trabajo de los asociados es su base fundamental. El trabajo en las cooperativas de trabajo asociado estará a cargo de los asociados y sólo en forma excepcional, 7. Rico Puerta, Luis Alfonso. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal, Grupo Editorial Leyer, Bogotá, 2000, p.p. 18 a Articulo 1 del Decreto 468 de Sentencia C-211 de 2000 de la Corte Constitucional. 10. Sentencia T-366 del 2000 de la Corte Constitucional. 20

5 Panorama Laboral por razones debidamente justificadas, podrá realizarse por trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente 11. g) Hay autorregulación en las relaciones de trabajo. Las cooperativas de trabajo asociado, regularán sus actos de trabajo con sus asociados, mediante un régimen de trabajo, de previsión y seguridad social y de compensaciones, el cual deberá ser consagrado en los estatutos o por medio de los reglamentos respectivos. Es decir, los Profesionales de la Salud vinculados a una Cooperativa de Trabajo Asociado deben deben sujetarse a unas reglas que son de estricta observancia para todos los asociados, expedidas y aprobadas por ellos mismos, respecto del manejo y administración de la misma, su organización, el reparto de excedentes, los aspectos relativos al trabajo, la compensación, y todos los demás asuntos atinentes al cumplimiento del objetivo o finalidad para el cual decidieron asociarse voluntariamente que, en este caso, no es otro que el de trabajar conjuntamente y así obtener los ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida digna 12. h) Número mínimo. Los Profesionales de la Salud que deseen constituir Cooperativas requieren un mínimo de diez (10) asociados, salvo que opten por una Precooperativa de Trabajo Asociado donde el número mínimo son cinco (5) asociados. Sin embargo, los anteriores deben tener como mínimo un curso de cooperativismo de veinte (20) horas Ventajas. En la práctica hemos observado las siguientes ventajas de las Cooperativas de Trabajo Asociado: El trabajo es el mecanismo o instrumento que vincula a los asociados. El asociado es a la vez trabajador y dueño de le empresa. Hay participación democrática en las decisiones. Hay autorregulación, lo cual se refleja en la posibilidad de adoptar sus propios estatutos y regímenes. Hay disminución en los riesgos laborales porque a los Cooperados no se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo. Los Asociados son afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral, es decir salud, pensiones y riesgos profesionales. Se observan beneficios tributarios si las comparamos con las Sociedad Comerciales u otras personas jurídicas. Son de responsabilidad limitada, para lo cual se limita la responsabilidad de los asociados al valor de sus aportes y la responsabilidad de la cooperativa para con terceros, al monto del patrimonio social. 11. Artículos 6, 7 y 8 del Decreto 468 de Articulo 59 de la Ley 79 de 1998, Articulo 9 del Decreto 468 de 1990 y la Sentencia C-211 de 2000 de la Corte Constitucional. GIRARDOT RESORT Número 27 21

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