CAPÍTULO V PENALIDAD DEL DELITO DE DEFRAUDACION FISCAL.

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1 CAPÍTULO V PENALIDAD DEL DELITO DE DEFRAUDACION FISCAL PENAS DEL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL. El artículo 108 del Código Fiscal de la Federación señala que: comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamientos de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisión total o parcial de alguna contribución a que nos referimos anteriormente comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: a) Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $989, b) Con prisión de dos años a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $989,940.00, pero no de $1, 484, c) Con prisión de tres años a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $1, 484, d) Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión. Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en un cincuenta por ciento.

2 El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a) Usar documentos falsos. b) Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan. d) No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas. f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan. g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones. Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad. No se formulará querella si quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna contribución u obtenido el beneficio indebido conforme a este artículo, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales.

3 Para los fines de este artículo y del siguiente, se tomará en cuenta el monto de las contribuciones defraudadas en un mismo ejercicio fiscal, aún cuando se trate de contribuciones diferentes y de diversas acciones u omisiones. Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos provisionales. El Artículo 109 del Código Fiscal de la Federación nos da otros supuestos los cuales serán sancionados con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien realice alguna de las siguientes conductas: a) Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba dividendos, honorarios o en general preste un servicio personal independiente o esté dedicada a actividades empresariales, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta. b) Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado. c) Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal. d) Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. e) Sea responsable por omitir presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

4 No se formulará querella, si quien encontrándose en los supuestos anteriores, entrega espontáneamente, con sus recargos, el monto de la contribución omitida o del beneficio indebido antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales CASOS DE INCONSTITUCIONALIDAD. El articulo 108 Inciso e del Código Fiscal de la Federación el cual señala: El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas. El primer requisito para considerar como delito grave una defraudación fiscal, es que ésta sea calificada. El segundo de ellos se refiere al monto de la misma. Esto conforme al artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales. Consiguientemente, de no estar en presencia de una defraudación fiscal calificada, nunca se estará ante delito grave. La trascripción hecha del inciso e, del precepto aludido, contiene una oración irregular. Existe un vacío entre las palabras omitir y contribuciones. Falta el verbo que toda oración gramatical debe tener. Qué dijo el legislador, respecto a las contribuciones retenidas o recaudadas? Nada. Pues una oración sin verbo es una expresión muerta. Este vacío solo puede llenarse mediante una interpretación armónica del texto de toda la redacción donde se encuentra esta omisión. El verbo faltante puede adivinarse por lógica, o por mayoría de razón como enterar. Interpretación que es válida en materia administrativa, pero no en materia penal. Pues este método está prohibido en esta materia, ya que viola el principio de exactitud consagrado en el artículo 14 constitucional, que dispone; En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no éste decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

5 De lo anterior se concluye que la negativa del beneficio de la libertad provisional bajo caución, el auto de formal prisión por una defraudación fiscal considerada como delito grave, por omitir contribuciones retenidas o recaudadas, con base en el inciso e, del artículo 108, del Código Fiscal de la Federación, resulta inconstitucional. Otro caso de Inconstitucionalidad es la fracción I, del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, que dispone: Será sancionado con las mismas penas de delito de defraudación fiscal aquella persona que I.- perciba dividendos, honorarios o en general preste un servicio personal independiente o esté dedicada a actividades empresariales, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta. Como se observa, esta figura delictiva no está dirigida a todos los contribuyentes, sino sólo a las personas físicas, y no a todas ellas, sino exclusivamente a las que perciban dividendos, honorarios, o que realicen actividades empresariales, discriminación que no tiene razón jurídica de existir. Por lo tanto se está en presencia de una ley privativa, así llamada a la que sólo va dirigida a un número determinado de personas. Y al respecto el artículo 13 constitucional dispone: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas. Consiguientemente la disposición legal que se comenta resulta inconstitucional. Por otra parte, el legislador con una mentalidad administrativista, dispuso indebidamente, que se presume la existencia del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad en este ilícito tributario, salvo que el contribuyente demuestre lo contrario, debiéndose al respecto pagarse a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Lo anterior puede ser correcto en el ámbito administrativo. Pero penalmente es a todas luces indebido. Pues no corresponde al contribuyente, probar la no existencia del cuerpo del delito, ni la ausencia de su probable

6 responsabilidad en un delito fiscal, ya que esto equivale a forzarlo a probar su inocencia, lo que resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 21 constitucional que dispone: La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público. La fracción II, del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, que a continuación se trascribe: Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal quien: I.- Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado El término recaudado citado por el legislador es improcedente, técnicamente hablando. El contribuyente no recauda ninguna contribución. Lo que el legislador seguramente quiso decir, pero no dijo, fue otra cosa. Quizá que el contribuyente tiene obligación de enterar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la diferencia del impuesto al valor agregado, entre el trasladado por él a sus clientes, y el que a su vez sus proveedores le trasladan. Consiguientemente este precepto legal viola el principio de exactitud exigido en materia penal, consagrado en el artículo 14 constitucional, que dispone: En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. El término recaudar contribuciones puede interpretarse por lógica, o por mayoría de razón, como enterar contribuciones a cargo. Este método de interpretación es admisible en materia administrativa, pero en materia penal está prohibido. Otro caso de Inconstitucionalidad es la resolución judicial, que considere punible la figura delictiva contenida en la fracción V, del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación. En el pasado, la mejor estrategia para no ser acusado por el delito de defraudación fiscal fue: No presentar la declaración fiscal anual correspondiente. Esto resultó eficaz por muchos años. Pues es de explorado derecho que, el engaño sólo se da por actos

7 positivos, nunca por omisiones. Quien no hace nada, quien es omiso en el cumplimiento de sus obligaciones, no engaña a nadie, a pesar de que esta inactividad, pueda ser severamente sancionada por otros motivos, que no tenga que ver con una actitud engañosa. Quien no presenta ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público su declaración fiscal anual, incurre en falta administrativa, sancionada con una multa, pero nunca podrá ser acusado de haber incurrido en el delito de defraudación fiscal, tipificado en el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación. Pues esta figura delictiva exige como elemento esencial el engaño. Y quien es omiso en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales en ningún momento engaña al fisco federal. Hubo un tiempo en que llegaron a ser miles los contribuyentes que, año con año, optaban por la estrategia de no presentar su declaración fiscal anual, para evadir el pago de sus contribuciones, sin peligro de ser privados de su libertad personal, por el delito de defraudación fiscal. Al detectar lo anterior el Ejecutivo Federal, envió una iniciativa de ley al Congreso de la Unión, tendiente a evitar la Impunidad de los defraudadores fiscales, que no presentaran su declaración fiscal anual, misma que se convirtió en ley. Así nació la fracción V, del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, mediante la que el legislador intentó penalizar la omisión de referencia. Intento que fue fallido como en seguida se demuestra: A continuación se transcriben los preceptos que señalan la sanción correspondiente al delito de defraudación fiscal equiparable, tipificado en la fracción V, del artículo 109, del Código de Fiscal de la Federación: Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: V.- Sea responsable por omitir presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

8 Al respecto el artículo 108, del Código Fiscal de la Federación dispone: El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: I.- Con pena de prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado, no exceda de $989, II.- Con pena de prisión de dos años a cinco años, cuando el monto de lo defraudado, exceda de $989, pero no de $1, 484, III.- Con pena de prisión de tres años a nueve años, cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $1, 484, El legislador, a fin de sancionar el acto de omisión en estudio, hace referencia a tres diferentes montos de lo defraudado. Pero se da el caso de que, para la conducta de omitir presentar la declaración fiscal de un ejercicio el monto de lo defraudado es cero, nulo, inexistente. De lo que se concluye que, lo conducta delictiva citada en la fracción V, del artículo 109, del Código Fiscal de la Federación, para fines prácticos puede considerarse como despenalizada. Si el legislador hubiera querido que la conducta en estudio, fuera sancionada sin confusión alguna, así lo hubiera señalado con una sanción independiente, clara y directa, como lo hizo para el caso de un monto indeterminado de lo defraudado, en una parte del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que dispone: Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión. Pero se decidió penalizar la conducta de omisión de referencia, en una forma diferente, obteniéndose un resultado no solo distinto, sino contrario, al buscado por el legislador, pues conforme a derecho esta conducta se encuentra legal y constitucionalmente despenalizada. Consiguientemente, la resolución judicial que sancione con una pena privativa de libertad, la conducta de omisión en estudio, violará la letra y el espíritu de lo dispuesto por los artículos 108 y 109, fracción V, del Código

9 Fiscal de la Federación violando simultáneamente lo señalado por los artículos 14 y 16. Nadie puede ser privado de la...libertad... sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Nadie puede ser molestado en su persona... sino en virtud de un mandamiento escrito, de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionando cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

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