DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN, DERECHOS COLECTIVOS, DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU TITULARIDAD.

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1 DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN, DERECHOS COLECTIVOS, DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU TITULARIDAD. 1. Derechos Humanos y Derechos de Tercera Generación. La mutación histórica de los DDHH ha determinado la aparición de sucesivas generaciones de derechos, este contexto confiere a dichos derechos perfiles ideológicos definidos, los mismos nacen con una marcada impronta idealista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generación de los DDHH, derechos civiles y políticos, se cristaliza en las primeras constituciones de del Siglo XVII y comienzos Siglo XVIII. La ideología individualista que inspira esta primera generación sufre un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX, movimientos reivindicativos que evidencian y determinan la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación, con una segunda generación de derechos, los derechos económicos, sociales y culturales, derechos que alcanzan su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución de Estado Liberal de Derecho por el Estado Social de Derecho. Surgiendo inicialmente en la Constitución Mexicana de 1917 y algunas constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, que consagran derechos de segunda generación. Su característica de derechos propiamente tal no es igualmente plena en los diversos sistemas jurídicos, pues en algunos casos son exigibles y en otros constituyen aspiraciones políticas concretadas en normas programáticas que no necesariamente son exigibles. La terminología DDHH de tercera generación fue acuñada por el Director del Departamento Jurídico de la UNESCO karel Vasak, puso especial énfasis en postular unos derechos humanos de de la tercera generación, que completaran a las libertades civiles y políticas de la primera, así como, así como los derechos económicos, sociales y culturales de la segunda. Los pactos de la ONU del año 1966 se habían hecho cargo de esas dos categorías de DDHH, por lo que en su opinión era necesario un tercer pacto que completar los dos anteriores y que se hiciera cargo de las exigencias de solidaridad implícitas en temas tales como la paz, la tutela del medio ambiente y calidad de vida, el derecho al desarrollo de los pueblos o la defensa del patrimonio común de la humanidad. 1 El argumento para su generación es que no es posible la realización efectiva de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales sin un entorno adecuado que 1 Perez Luño, Antonio, La Tercera Generación de Derechos Humanos, The Global Law Collection, Legal Studies series, Editorial Thomson Aranzadi, página 15. 1

2 implica principalmente la existencia de la paz, de posibilidades reales de acceder a mayores cuotas de desarrollo y de un ambiente sano y libre de contaminación, entre otros. Se sustentan además en que la interdependencia del mundo actual exige una mayor cooperación y solidaridad nacional e internacional entre los individuos, las instituciones públicas y privadas, los Estados y las organizaciones internacionales. 2 En el impulso de estos derechos está la intención de proteger intereses difusos o de pertenencia difusa de entes colectivos o de la sociedad toda, para lo cual es necesario otorgarles legitimación procesal activa. Igualmente subyace la idea de limitar el abuso de la libertad, pues el valor fundante de esta nueva generación de derechos, es el freno frente al abuso y es ello lo que motiva su aparición. Estos Derechos conllevan en relación al Estado, el deber de abstención, en términos de no contravenir la existencia de los derechos humanos, pero también una acción por parte de éste, de la comunidad internacional y de los grupos colectivos en orden de facilitar las medidas de colaboración internacional para concretar un ambiente de paz, de desarrollo y de protección de la naturaleza, aspectos todos que se observan desde un prisma general y colectivo, y no de los derechos humanos subjetivos. Lo cierto es que se comienza a reconocer un sujeto de derecho distinto del individuo, cual es el sujeto colectivo. 2. Pueblos Indígenas sujetos de derechos de tercera generación. El posicionamiento de los pueblos indígenas como sujetos en el ámbito internacional tiene su génesis con estudios referidos a la discriminación y el trabajo forzado de que eran objeto. Los DDHH han jugado un papel preponderante en el proceso de reconocimiento de los pueblos indígenas, vemos que han sido una pieza fundamental para justificar desde un punto de vista ético y jurídico las reclamaciones indígenas y para motivar los cambios de planteamientos en los gobiernos e instituciones internacionales. Han permitido a los pueblos indígenas articular jurídicamente sus reclamaciones e internacionalizar sus problemáticas, denunciando las situaciones que padecían y las constantes violaciones de derechos humanos que sufrían ante instancias internacionales. Otorgaron a los pueblos indígenas la posibilidad de convertirse en sujetos de derechos, que ya no podían quedarse en el olvido y la ignorancia de los estados porque se creaban toda una serie de obligaciones 2 Viguera Figueroa, Hernán, Artículo Historia y Derecho Constitucional: Derechos Colectivos. Reflexiones en torno a la Voluntad y representación de los Derechos Colectivos, Revista de Derecho U de Concepción, N 212 v1, año LXX (jul-dic 2002) 2

3 jurídicas y políticas para proteger, garantizar y desarrollar todos los derechos humanos de todas las personas que habitaban en sus territorios. A partir del la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, surgió lo que con posterioridad se ha denominado como el derecho internacional de los derechos humanos, que ha dado origen a un amplio cuerpo jurídico en relación a la protección de los derechos humanos de las personas en diferentes circunstancias y a un no menos amplio cuerpo jurisprudencial sobre la aplicación de estos tratados y la actitud de los Estados. En poco más de cincuenta años, los derechos humanos se han convertido en el instrumento fundamental que supervisa la relación entre los Estados, y lo que es más importante, controla el tratamiento y la actitud que los Estados tienen hacia sus ciudadanos. En el marco de los derechos humanos, los pueblos indígenas han sido vistos como uno de los grupos sociales que mayor vulnerabilidad presentan respecto al sufrimiento de violaciones de sus derechos, debido a la profunda discriminación que sufren en todo el mundo y a las constantes y graves violaciones de sus derechos humanos que vienen sufriendo. Para intentar paliar la situación de los pueblos indígenas, desde hace unas décadas las instancias internacionales vienen mostrando una especial sensibilidad con respecto a las problemáticas que les afectan y se ha comenzado a elaborar un cuerpo jurídico sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas. En este sentido cabe destacar la existencia del Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo, único tratado internacional relacionado con los derechos humanos de los pueblos indígenas, existente en la actualidad, y los dos proyectos de declaración de derechos de los pueblos indígenas. Por un lado el proyecto de declaración de Naciones Unidas y por otro lado el proyecto de declaración de la Organización de Estados Americanos. Así mientra que para algunos los derechos de los Pueblos Indígenas constituyen derechos humanos de tercera generación y que para su protección surgen acciones populares, similares a las que se dan en materia ambiental y de protección al consumidor, para otros los derechos consagrados para los Pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, consagra un tipo de derechos, que sólo puede ejercerse colectivamente como potestades que pueden ejercerse contra el Estado, por un grupo humano en su conjunto, el que a su vez constituye un sujeto de derechos y obligaciones con características sui generis, distinguiéndolos de los derechos individuales y de los derechos de tercera generación, colectivos o difusos. En el caso de los derechos ejercidos por otras grupos humanos las mismas se agotan una vez ejercida la acción respectiva, en cambio tratándose de los Pueblos Indígenas, cuyos integrantes tienen una relación histórica permanente y continua al compartir una cultura común que no se agota en el momento en que ejercen las acciones para ejercer o exigir sus derechos. 3

4 En este punto se sitúa el nudo central que supone aceptar la existencia de de derechos colectivos para sujetos colectivos de derechos, en la visión liberal ello no es posible y el ejercicio de estos derechos es siempre y solo individual, por personas (naturales o jurídicas) o que puede traducirse en la indeterminación de quien ejercerá, por otra parte el temor esta vinculado a reconocer a los Pueblos derecho de autodeterminación, consagrado para las personas y pueblos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos, pero y de conformidad como lo dispone el art 35 del Convenio no es el sentido que el término pueblo tiene para el convenio, pues señala que no debe entenderse en el sentido que para el Derecho Internacional tiene. La concepción de pueblo que se consagra en el Convenio 169 de la OIT, supera la estructura política nacional prevista en la Constitución Política, pues no es posible subsumir este sujeto de derechos en la concepción de los grupos intermedios, reconocidos en los artículos 1 inciso 3, 23 y 85 inciso primero distintas la Carta Fundamental, pues son entidades distintas. 3. Titularidad en el ejercicio de los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Por sobre la discusión que puede surgir de si los derechos colectivos conferidos a los pueblos indígenas son o no de tercera generación el tema fundamental es determinar si el o los pueblos indígenas pueden legitimar activamente estos derechos y a quien corresponde este ejercicio. Para las posturas indigenistas, así como para el actual relator de la ONU para los Pueblos indígenas los mismos son sujetos sui generis en el derecho internacional superando la visión estatista del mismo, en que el ejercicio de la autodeterminación y demás derechos no son los mismos que para los Estados Nación. Bajo la visión liberal del derecho los Pueblos son colectivos y como tal al igual que las personas se les reconoce o supone de manera analógica pero real que tienen algún género de voluntad y razón. Uno de los grandes retos de la teoría de los derechos colectivos es como se expresan los sujetos colectivos para demandar y ejercer derechos, la respuesta es la de la representación y de la institucionalización de la misma, lo que para otros colectivos como asociaciones, sociedades puede parecer de toda lógica llevado al ámbito del derecho indígena supone el reconocimiento de sus formar de organización y estructura, asociado al tema de la territorialidad, conceptos no reconocidos en nuestra constitución y que se integran a partir del Convenio 169 de la OIT. 4

5 Así y en la lógica del mismo podría señalarse que serán los pueblos interesados o afectados o comunidades afectadas frente a un determinado proyecto y la determinación a quienes debe consultarse o los representantes de los Pueblos Indígenas en la CONADI o en una nueva institucionalidad al Consejo Nacional de Pueblos Indígenas o sus integrantes o derechamente a la comunidad afectada. Lo que no puede suceder es que la representación de los mismos quede solo entregada sólo a los contemplados en la actual ley indígena esto es a personas indígenas, sean estas naturales o jurídicas (Comunidades (arts 9 a 11) y Asociaciones (arts. 36 y 37) y otras formas de organización ancestral reconocidas y contempladas en la Ley Indígena, tales como Cacicados respecto de los Mapuche Huilliches (arts. 60 y 61), Consejo de Ancianos Rapa Nui, (art. 68), sino también otras formas de organización ancestrales o comunidades antropológicas o históricas que van más allá de lo que señala la Ley indígena, pues en caso contrario se excluirían de la aplicación de los derechos contemplados en el Convenio. Así el reconocimiento de derechos deber a los pueblos indígenas como sujetos colectivos pues es a ellos que en el ámbito internacional y en el interno con la ratificación del Convenio 169 de la OIT- a los que se les reconoce derechos, los que están vinculados a su supervivencia como colectivos, ellos son Tierras y Territorio, medio ambiente y recursos naturales, cultura, consulta y participación. Las Constituciones Políticas de Argentina, Bolivia, México, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, reconocen a los pueblos indígenas y en distinto grado derechos a los mismos pueblos. Quizás la alternativa sería señalar que se reconoce a los pueblos indígenas los derechos y estos podrán o deberán ser ejercidos por sus comunidades, organizaciones e integrantes.. PROGRAMA DE ASESORÍA LEGISLATIVA INSTITUTO IGUALDAD Noviembre de

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