Helmut Brokelmann Jornadas de FARMAINDUSTRIA 28/29 de enero de 2014

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1 Obligaciones de transparencia y Derecho de la competencia Helmut Brokelmann Jornadas de FARMAINDUSTRIA 28/29 de enero de 2014

2 Qué es el Derecho de la competencia? Por qué es importante cumplir? El Derecho de la competencia tiene por objeto garantizar que las empresas compitan en precios, calidad e innovación, en beneficio de los consumidores Las sanciones por incumplimientos son severas En 2013 (hasta ) las multas impuestas por la Comisión Europea (sólo cárteles) ascendieron a euros El incumplimiento acarrea otros efectos negativos Posibles demandas por daños y perjuicios Publicidad negativa y daños a la imagen y reputación del sector Inspecciones domiciliarias por sorpresa Sanciones penales en algunos Estados Requisito de autonomía 2

3 Se aplica el Derecho de la competencia a las asociaciones? Art. 101/1 LDC: decisiones de asociaciones de empresas 3

4 Qué es una decisión o recomendación de una asociación? Cualquier asociación empresarial (vinculada a actividad económica) Con independencia de su objeto, personalidad jurídica, carácter público/privado (colegios profesionales) Con/sin ánimo de lucro Estatutos de la asociación Recomendaciones e indicaciones incluso orales dirigidas a los miembros (Asamblea General, Junta Directiva, Consejo de Gobierno, Comités técnicos ) Resoluciones adoptadas por los miembros en reuniones de la asociación No sólo decisiones vinculantes para los miembros; cualquier tipo de recomendación no obligatoria si es seguida en la práctica Con independencia del cumplimiento de los requisitos (formales) estatutarios; de la naturaleza jurídica 4

5 Principales conductas de una asociación sujetas al Derecho de la competencia Principales conductas que preocupan a las autoridades de la competencia según la Guía para Asociaciones Empresariales de la CNMC (2009): Decisiones y recomendaciones de precios, de reparto de mercados, y de otras condiciones comerciales Boicots Intercambio de información entre empresas asociadas Publicidad Estandarización Contratos tipo 5

6 Decisiones y recomendaciones de precios, de reparto de mercados y de otras condiciones comerciales Expte. S/0413/12 Asociación Empresarial de Peritajes y Valoraciones Judiciales (CNC ) AEPVJ infringió el art. 1 LDC al elaborar y publicar en su página web un documento denominado Tarifas recomendadas para informes de tasaciones y valoraciones en el que se establecían criterios orientativos para fijar los honorarios de la actividad de peritaje Expte. 553/03 FEDIFAR (TDC ) FEDIFAR infringió el art. 1 LDC al recomendar a sus asociados una respuesta común frente a la nueva política comercial de Pfizer Expte. 566/03 Protésicos Dentales de Madrid (TDC ) El Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Madrid infringió el art. 1 LDC al difundir entre sus asociados los resultados de un estudio de costes de una muestra de 20 laboratorios, que incluían dos tablas tituladas costes mínimos y P.V.P. propuestos y costes standard y honorarios orientativos 6

7 Boicot colectivo Expte. 472/99, Colegio Farmaceúticos Valencia (TDC ) El Colegio de Farmacéuticos de Valencia infringió el art. 1 LDC, al enviar una Circular a sus asociados en la que se planteaban una serie de medidas contra Nestlé (recomendación de otras marcas, negativa de venta o devolución de productos a Nestlé) por haber Nestlé iniciado la venta de sus productos en centros comerciales. 7

8 Intercambio de información (cont.) Admisible Datos de dominio público Datos agrupados que no revelen la política de competencia de empresas específicas Datos históricos de empresas específicas que no puedan influenciar comportamientos futuros de mercado Intercambio de datos comerciales individualizados y no históricos Prohibido 8

9 Intercambio de información (cont.) As. UK Tractors (TJUE, ) El intercambio de información sobre volúmenes de ventas y cuotas de mercado entre 8 fabricantes e importadores de tractores en el Reino Unido infringe el artículo 101 TFUE Expte. A 360/06 Estadística Cerveceros 2 (TDC, ) El intercambio de información entre los miembros de la Asociación de Cerveceros de España sobre los hectolitros facturados o puestos en el mercado, con desglose por categorías (por ej., cerveza con o sin alcohol), zonas geográficas y períodos de tiempo (de mensual a semestral) infringe el art. 1.1 LDC No obstante, se autoriza un sistema de intercambio de información modificado (art. 1.3 LDC): limitado a determinadas categorías de datos agregados, con periodicidad anual, y haciendo pública la información para el público en general 9

10 Publicidad Son lícitas las decisiones y reglas encaminadas a evitar la publicidad engañosa y a asegurar una publicidad veraz Podrían resultar contrarias al Derecho de la competencia las decisiones y reglas que limiten o prohíban determinadas modalidades de publicidad Expte. A 274/00 Publicidad Bebidas Espirituosas (TDC, ) Código de autorregulación publicitaria que limita publicidad más allá de las normas legales infringe el art. 1.1 LDC, pero se autoriza (art. 1.3 LDC ) porque su objetivo es proteger intereses generales y no va más allá de lo necesario Expte. 471/99 Odontólogos Córdoba (TDC, ) El Código Regulador de la Publicidad, los Estatutos del Colegio y una Circular del mismo infringen el art. 1.1 LDC al limitar los medios utilizados para realizar publicidad, la publicidad de descuentos y formas de financiación de los tratamientos y el tamaño de los anuncios en Páginas Amarillas Denuncia de EPPA (European Promotional Products Association) ante la Comisión Europea contra el nuevo art. 17 del Código EFPIA que prohíbe los obsequios 10

11 Las obligaciones de transparencia del nuevo Código de Farmaindustria (art. 18) Obligación de publicar de forma individual, excepto en el caso de que no sea posible por razones legales 1. Transferencias de Valor a Organizaciones Sanitarias, relativas a a. Donaciones b. Colaboración en reuniones científicas y profesionales c. Prestación de servicios 2. Transferencias de Valor a Profesionales Sanitarios, relativas a a. Colaboración en reuniones científicas y profesionales b. Prestación de servicios Obligación de publicar de forma agregada la información anteriormente mencionada, si, por razones legales no puede publicarse de forma individual Obligación de publicar de forma agregada las Transferencias de Valor relacionadas con I+D 11

12 Compatibilidad de las obligaciones de transparencia con el Derecho de la competencia Se aplica el Derecho de la competencia? Sí. El nuevo Código se consideraría un acuerdo o decisión de una asociación de empresas. Para valorar la compatibilidad de las obligaciones de transparencia con el Derecho de la competencia hay que preguntarse Son susceptibles de uniformar el comportamiento de los laboratorios respecto de parámetros competitivos relevantes? De ser así, pueden, no obstante, considerarse inherentes a la consecución de un objetivo legítimo? Si son inherentes a la consecución de un objetivo legítimo, son también proporcionadas? 12

13 Compatibilidad de las obligaciones de transparencia con el Derecho de la competencia (cont.) Dudoso, en determinados casos, que las obligaciones de transparencia afecten a parámetros competitivos relevantes (por ej.: pagos por servicios? donaciones y subvenciones?) En cualquier caso, no son susceptibles de uniformar la actuación de los laboratorios Ej.: Publicación de datos agregados sobre transferencias de valor por I+D no revela cuánto ha invertido cada laboratorio en un mercado de producto concreto Ej: Publicación de datos sobre transferencias de valor a profesionales sanitarios relacionadas con eventos puede llevar a una reducción de lo invertido en este concepto, pero no a un alineamiento Incluso si se produjera cierto alineamiento, estaría justificado por la consecución de un objetivo legítimo: asegurar cumplimiento de la legislación y autorregulación sobre publicidad e interrelación con PS y OS, evitando formas de publicidad no permitidas/ conflictos de interés 13

14 Serían posibles otros límites? Prohibición de contratar con profesionales sanitarios que no presten su consentimiento a la publicación de sus datos personales? Alineamiento de conductas: las autoridades de la competencia consideran que una respuesta coordinada puede restringir la competencia (ver caso FEDIFAR) Necesario para asegurar el cumplimiento de la obligación de publicación que, a su vez, persigue el objetivo legítimo de evitar que ciertas transferencias de valor se utilicen como forma de publicidad no permitida? Existen medidas menos restrictivas: publicación de información agregada: artículo 18.4 del Código 14

15 Serían posibles otros límites? (cont.) Establecer que las transferencias de valor en concepto de donaciones y subvenciones no podrán exceder un X% de las ventas anuales del laboratorio? Posible alineamiento Objetivo legítimo de evitar que se utilicen como instrumento de promoción (por ej., para incrementar las ventas a un hospital) Adecuado? Dudas: no excluye que la cantidad pagada a una entidad determinada sea excesiva (por ej. podría destinar todo el X% a la misma entidad) Indispensable? Dudas: existen medidas menos restrictivas (obligación de publicación) OK definir concepto de donación 15

16 Serían posibles otros límites? (cont.) Establecer que las transferencias de valor en concepto de donaciones y subvenciones no podrán exceder un X% del presupuesto anual de la entidad beneficiaria? Objetivo legítimo de evitar que se utilicen como instrumento de promoción (por ej., para incrementar las ventas a un hospital) Adecuado? Sí, en el caso de que el % sea realmente insignificante (difícil de establecer) Dudas en el caso de las subvenciones: están vinculadas a un fin específico Indispensable? Dudas: existen medidas menos restrictivas (obligación de publicación) 16

17 Serían posibles otros límites? (cont.) Establecer un % máximo de contribución por laboratorio al presupuesto total de un evento (por ej., congreso anual de una sociedad científica)? Alineamiento Objetivo legítimo de evitar que la entidad dependa de un laboratorio/evitar conflicto de interés Indispensable? Dudas: existen medidas menos restrictivas (obligación de publicación) 17

18 Serían posibles otros límites? (cont.) Establecer una cantidad máxima ( ) que podría pagarse como contraprestación por servicios prestados por profesionales sanitarios? Posible alineamiento Objetivo legítimo de evitar que estos pagos se conviertan en publicidad encubierta/generen conflictos de interés Adecuado? Dudas: por ej., no impide que la cantidad máxima se destine a un único servicio/servicio cuyo valor de mercado sea muy inferior Indispensable? Dudas: existen medidas menos restrictivas (detallada regulación en el Código, incluyendo control por USD; obligación de publicación) 18

19 Serían posibles otros límites? (cont.) Establecimiento de una remuneración máxima o publicación de rangos o promedios de remuneración por servicios prestados por profesionales sanitarios? Posible alineamiento de la contraprestación pagada por estos servicios Objetivo legítimo de evitar que se utilicen como formas de publicidad no permitida Proporcionalidad? Existencia de medidas menos restrictivas: el Código ya proporciona criterios para determinar una remuneración acorde a criterios de mercado (art h): tiempo empleado, trabajo realizado, responsabilidades asumidas) + control por USD (art. 16.2: comunicación previa de proyectos que incluyan al menos 20 profesionales) 19

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