TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID Sala de lo Social Ponente: Ignacio Moreno González Aller Sentencia de 2 de octubre de 2015

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1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID Sala de lo Social Ponente: Ignacio Moreno González Aller Sentencia de 2 de octubre de 2015 Recurso 296/2015 Sentencia 741/2015 Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS Presidente Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER En la Villa de Madrid, a dos de octubre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los limos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, ha dictado la siguiente SENTENCIA EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL En el recurso de suplicación número interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO en nombre y representación del INSTITUTO CERVANTES contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid de fecha 21 de noviembre de , dictada en sus autos núm. 1415/2013, en virtud de demanda deducida por FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA EN EL EXTERIOR DE COMISIONES OBRERAS contra INSTITUTO CERVANTES y Doña ***, en reclamación sobre modificación de condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, 1 Sentencia incluida en el boletín nº 142, enviado el 5 de diciembre de

2 en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.-Por resolución de 16 de Octubre de 2013 y con relación al asunto "comisión de servicios al centro de Casablanca" el Secretario General de la Administración demandada, Don ****, resuelve "trasladar temporalmente en comisión de servicios a Doña *** al puesto de administradora del centro de Casablanca, desde el l de Noviembre de 2013 y por un periodo de un año o hasta la cobertura definitiva del puesto de Administrador del centro de Casablanca, si ésta se produjera en fecha anterior( )" Hecho probado 2.-En la fundamentación de la expresada resolución se expresa que el Administrador del centro de Casablanca pasó a situación de excedencia el pasado día 20 de Febrero, habiendo permanecido vacante el puesto vacante desde esa fecha, que debido a causas presupuestarias y organizativas, el Instituto Cervantes no ha convocado este año los concursos de traslado para el personal desplazado con movilidad forzosa, que la Sra. *** desempeñaba sus servicios como Administradora del Centro de Fez desde 1 de Septiembre de 2011 y que la actividad de este centro es más reducida que la del Centro de Casablanca. Hecho probado 3.-Las comisiones de servicio y los traslados forzosos de Personal en el Instituto Cervantes se regula por Resolución de 6 de Julio de 2009, por la que la Dirección del Instituto aprueba la regulación de las condiciones laborales del personal de los centros del mismo en el exterior en determinadas materias, que se da por íntegramente reproducida. Hecho probado 4.-Que la parte actora agotó la vía administrativa previa mediante la interposición de reclamación previa que no consta que haya sido objeto de resolución expresa. TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por FEDERACION DE ENSEÑANZA EN EL EXTERIOR DE COMISIONES OBRERAS contra INSTITUTO CERVANTES y DOÑA *** y, en su virtud, previa anulación de la Resolución administrativa de 16 de Octubre de 2013, CONDENAR a dichas demandadas a estar y pasar por la expresada declaración condenando a la citada Administración a que deje sin efecto el nombramiento de DOÑA *** como Administradora del Centro de Casablanca, procediendo a la cobertura de dicha vacante de acuerdo con los procedimientos establecidos. Con imposición al INSTITUTO CERVANTES de una sanción pecuniaria de SEIS MIL EUROS y condena al abono de las costas procesales (honorarios de Letrado de la parte actora en el trámite del juicio)". 2

3 CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dña. *****. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de abril de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16 de septiembre de 2015 señalándose el día 30 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo. SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES contra sentencia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA EN EL EXTERIOR DE COMISIONES OBRERAS contra INSTITUTO CERVANTES y Doña *** y, en su virtud, previa anulación de la Resolución administrativa de 16 de octubre de 2013 condenó a dichas demandadas a estar y pasar por la expresada declaración condenando a la citada Administración a que deje sin efecto el nombramiento de Doña *** como administradora del Centro de Casablanca, procediendo a la cobertura de dicha vacante de acuerdo con los procedimientos establecidos, con imposición al INSTITUTO CERVANTES de una sanción pecuniaria de euros y costas procesales. SEGUNDO.-El motivo inicial interesa, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, adicionar un nuevo hecho probado segundo bis del tenor literal que sigue: "Con fecha 16 de octubre de 2013, D ª ****** envió un correo mostrando su oposición a la resolución de fecha 16 de octubre de 2013 que obra en el documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandada y que se da por reproducido. Con fecha 17 de octubre de 2013 el Jefe del Departamento de Relaciones Colectivas del Instituto Cervantes respondió a ese correo tal y como consta en el documento número 2 del ramo-de prueba de la parte demandante que se da por reproducido". 3

4 Justifica la pertinencia de la revisión en que con ello se evidencia en todo momento se consideró por el Instituto Cervantes que se estaba ante un traslado obligatorio, y no ante una comisión de servicios. El motivo no lo considera la Sala relevante, y por lo tanto declina, ya que no se desvanece estemos en realidad ante una comisión de servicios, aparte que la mera apelación a un traslado obligatorio no autoriza a decir se cumpla con los presupuestos legales para ello, máxime cuando la respuesta al correo se hace por el Jefe de Departamento, sin competencia alguna en la materia, con posterioridad a que el representante de los trabajadores efectuara su oposición a la comisión de servicios. TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el apartado e) del art. 193 LRJS denuncia infracción del art de la Resolución de 6 de julio de 2009, por la que se aprueba la regulación de las condiciones laborales del personal de los centros del Instituto Cervantes en el exterior, sosteniendo, en síntesis, contrariamente a lo afirmado por el iudex a quo, estamos ante un traslado obligatorio de carácter excepcional, encontrándose la trabajadora codemandada conforme con el traslado, y ello pese a que genéricamente se haga constar en el título de la Resolución impugnada la referencia al asunto como "Comisión de servicios al centro de Casablanca", lo que no significa sea una Comisión de Servicios propiamente dicha del apartado 3.10 de la Resolución de 6 de julio de 2009, quedando justificado el traslado por razones presupuestarias y organizativas que han hecho no se convoque los concursos de traslados, por la relevancia del centro de Casablanca y su volumen de actividad (mayor que el de Fez). CUARTO.-Antes de dar respuesta a este motivo del recurso significar que la sentencia de instancia funda el fallo estimatorio de la pretensión en que el apartado 3.10 de la Resolución de 6 de julio de 2009 configura la comisión de servicios como una medida excepcional a la que no se puede recurrir con carácter ordinario sino con fundamento en necesidades del servicio igualmente excepcionales, requiriéndose una convocatoria pública con unos concretos requisitos (objeto, duración, condiciones económicas, baremación de méritos); que los solicitantes necesitarán el informe favorable del Director de sus centros de origen y que de la convocatoria y prórrogas de estas comisiones se dará información previa a la Comisión de Trabajo de Condiciones Laborales, requisitos, al parecer del iudex a quo, incumplidos, produciéndose un nombramiento (el de Doña ***) prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Añade que tampoco se dan los presupuestos de un traslado obligatorio de carácter excepcional del art de de la Resolución de 6 de julio de 2009, estrategia de defensa desplegada por primera vez en juicio por la Abogacía del Estado (no se contestó a la reclamación previa), porque dicho precepto exige la concurrencia de circunstancias excepcionales en el servicio que difícilmente pueden existir "cuando la Secretaría General del Instituto permite que el puesto de Administradora del centro de Casablanca esté vacante desde el 20 de Febrero al 16 de Octubre de 2014 para entrarle las prisas en esta fecha, en la que se ha dejado que la situación se pudra, para invocar causas de excepcionalidad, cuando ha transcurrido tiempo sobrado para la resolución del problema por los cauces ordinarios", no dándose una resolución motivada del 4

5 Secretario General ni información a la Comisión de Trabajo de Condiciones Laborales con carácter previo a la adopción de la decisión. QUINTO.-Desde luego, tanto se trate de una comisión de servicios como de un traslado obligatorio, a juicio de esta Sala que comparte el criterio de la sentencia recurrida, la decisión adoptada por el Instituto Cervantes no se ajusta a Derecho, esto es, a la Resolución de 9 de julio de Así, de considerarse es una comisión de servicios, como bien ha entendido la resolución judicial de instancia, no se ha dado cumplimiento a las previsiones de su apartado 3.10 que configura la comisión de servicios como una medida excepcional a la que no se puede recurrir con carácter ordinario sino por necesidades igualmente excepcionales, requiriéndose de una convocatoria pública con unos concretos requisitos (objeto, duración, condiciones económicas, baremación de méritos), de un informe favorable del Director del centro de origen y que de la convocatoria y prórrogas de estas comisiones se dé información previa a la Comisión de Trabajo de Condiciones Laborales, procedimiento, garantías y requisitos que se han orillado para favorecer a una persona, la codemandada Doña ***, nombrándola administradora del centro de Casablanca, en perjuicio de otros trabajadores que podrían tener mejor derecho, y que, de haberse acudido al preceptivo concurso público, podrían haber obtenido esa plaza. El Instituto Cervantes es una institución pública creada por España en 1991 para la promoción y la enseñanza de la lengua española y de las lenguas cooficiales y para la difusión de la cultura española, y como tal entidad de Derecho Público está sujeta a la Constitución, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9 CE). De considerarse se trata de un traslado obligatorio, lo que negamos a la vista de la Resolución de 16 de octubre de 2014 que expresamente se refiere como asunto a una comisión de Servicios, por la que se traslada temporalmente a Doña *** como administradora al centro de Casablanca con motivo de pasar su titular a excedencia el 20 de febrero de 2014, hasta la cobertura definitiva del puesto a través del correspondiente procedimiento, tampoco se dan cita los presupuestos legales, al configurarse el traslado obligatorio como excepcional en el marco del art de la Resolución de 6 de julio de 2009, circunstancias excepcionales en el servicio que difícilmente pueden existir cuando la Secretaría General del Instituto permite que el puesto de Administradora del centro de Casablanca esté vacante desde el 20 de Febrero al 16 de Octubre de 2014, tiempo sobrado para la resolución del problema por los cauces ordinarios, no dándose una resolución suficientemente clara, motivada y razonada del Secretario General, más allá de genéricas e indeterminadas apelaciones a causas "presupuestarias y organizativas", faltando además información a la Comisión de Trabajo de Condiciones Laborales con carácter previo a la adopción de la decisión. Todo este conjunto de irregularidades hacen fracasar el segundo motivo del recurso. SEXTO.-El tercer y último motivo del recurso, denuncia infracción del art. 97 LRJS y doctrina judicial asociada, haciendo valer no ha actuado con temeridad o mala fe, por lo que no se justifica la imposición de una sanción pecuniaria por importe de euros. 5

6 El art LRJS faculta al juzgado a imponer en la sentencia al litigante que obro de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria por un importe máximo en la instancia de euros. Sobre este extremo el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencia , entre otras) que el órgano judicial de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión (STC 41/1984), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal ad quem si se entendiera que la medida ha sido inadecuada o arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquél precepto fue inadecuada. Dicha sanción procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante. Dicha doctrina declara que la facultad que otorga dicho precepto al Magistrado de instancia ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse dicha sanción sólo en los casos en que un litigante obra con mala fe o notoria temeridad, actuación que ha de deducirse inequívocamente de la conducta de la parte. Se insiste en que el presupuesto necesario para que se imponga la sanción es que exista mala fe o notoria temeridad del litigante, acreditativa de un abuso en el ejercicio del derecho a la tutela judicial; entendiendo que existe mala fe cuando la parte es consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en oponerse a la justa pretensión de adverso. Y se da la temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental (por todas, STS de 24 de marzo de y 14 de marzo y 1 O de diciembre de 1.996). El art LRJS guarda estrecha relación con el art del mismo texto legal en cuanto que es un deber de las partes ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio. El iudex a quo funda la imposición de sanción pecuniaria en la apreciación de temeridad y mala fe por el organismo recurrente, de lo que discrepa esta Sala. Una cosa es que la oposición del INSTITUTO CERVANTES carezca de fundamento legal después de interpretar los preceptos reguladores de la designación de la administradora del centro de Casablanca y otra que su oposición haya sido manifiestamente inconsistente o infundada, o, en otras palabras, que haya actuado de mala fe o con temeridad, debiéndose interpretar restrictivamente la materia sancionadora, por lo que el motivo prospera. Lo razonado conduce a estimar en parte el recurso dejando sin efecto la sanción pecuniaria de euros y costas procesales confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas. 6

7 FALLAMOS Estimarnos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO en nombre y representación del INSTITUTO CERVANTES contra sentencia del Juzgado de lo Social n 34 de los de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2014, dictada en sus autos nº 1415/2013, en virtud de demanda deducida por FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA EN EL EXTERIOR DE COMISIONES OBRERAS contra INSTITUTO CERVANTES y Doña ***, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia dejamos sin efecto la sanción pecuniaria de euros y costas procesales impuesta al INSTITUTO CERVANTES, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Sin costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifiquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina,... Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 7

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