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1 El derecho a la salud de las personas ante técnicas de procreación humana asistida. 1. Introducción. En este trabajo partimos de la siguiente hipótesis: El derecho a la salud puede ser entendido como el derecho de toda persona a que nadie dañe su salud, y como el deber de ciertas entidades públicas o privadas de brindar atención medica a quien corresponda. (Bidart Campos) Conforme a esta hipótesis, nuestro objetivo es mostrar las consecuencias que hay ante la voluntad pro creacional sometida a técnicas de procreación asistida, por falta de información veraz, real y confiable por parte de las empresas farmacéuticas. Quienes, dejan de lado la protección de la salud y la investigación de formas para salvaguardar un defecto biológico. Hace cuarenta o cincuenta años atrás la esterilidad era un tema tabú, como cuenta Balasch, de la Universidad de Barcelona, en aquel tiempo se consideraba apropiado no informar al paciente de un diagnóstico grave desde el punto de vista de su fertilidad, y la esterilidad era considerada intratable, porque desde el punto de vista científico médico se conocía poco acerca de ese problema y rara vez el asunto era motivo de discusión en la sociedad.

2 2. Derecho a la salud Existe un derecho a la salud? Se ha observado que este no figura en la Constitución de porque para entonces era una cuestión a atender por cada uno. En Los Saladeristas (Fallos, 31:274) la Corte Suprema de Justicia advirtió que el gobierno estaba obligado a proteger la salud pública. De ahí puede extraerse una directriz mínima: el Estado debe velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella; existe un derecho constitucional a así exigirlo: Hay que recordar aquí el art. 19 de la Constitución Nacional primera parte Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados : tengo un derecho personal a que un tercero no perjudique mi salud ya que reputa indirectamente inconstitucionales las acciones privadas o no que perjudiquen a un tercero. Por lo demás, parte de la doctrina como Bidart Campos y Quiroga Lavié entiende el derecho a la salud como un derecho constitucional no enumerado ubicable en el art. 33 de la Constitución Nacional Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

3 El derecho implicito dentro de los clásicos derecho civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, el sujeto pasivo cumplirá su única función omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el constitucionalismo social, el derecho a la salud exige, además de la abstención del daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer. Piénsese, en las prestaciones estatales que para la atención de la salud tiene a su cargo los establecimientos del estado, las entidades de medicina prepaga, las obras sociales, etc. En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional. El derecho a la salud aparece reconocido en el art 1 2 del pacto internacional de derecho económicos, sociales y culturales como derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. e impone a los estados parte obligación de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas que la misma norma específica. También el derecho la salud es mencionado en el art 24 de la convención sobre los derechos del niño y en las convenciones sobre discriminación racial y sobre discriminación contra la mujer. De lo dicho por Bidart campos se puede agregar que el derecho a la vida, como propio del ser humano es un derecho de la persona humana. El Pacto San José Costa rica protege el derecho a la vida en general desde el momento de la

4 concepción (art4.1). Para que haya persona humana debe haber individuo humano, es posible consentir que la persona comienza en la individualización del ser humano, si es posterior o fecundación, el comienzo dela persona también lo es, ya que la vida humana es un bien jurídico aun antes de que exista la persona. En ambas le corresponderá tanto la vida humana en gestación a la primera, como el derecho a la vida en la segunda, por tanto tornan inconstitucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones, etc. En Baricalla (Fallos, 310:112), la Corte dedujo el derecho a la salud como secuela del derecho a la vida. 3. Procreación humana asistida. Técnicas. Es un dato BIOLOGICO, y no filosófico o jurídico, mucho menos algo que se pueda dejar a la manipulación del lenguaje a fin desconocer la humanidad de algunos a favor de otros. La Declaración invicta de la Academia Nacional de Medicina sobre técnicas de fertilización artificial (23 de septiembre de 1995) dijo que la puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del ovulo por el espermatozoide. La nueva célula resultante (cigoto), contiene su propio patrimonio cromosómico, donde se encuentra programado biológicamente su futuro y, este

5 hecho científico, con demostración experimental, es así tanto dentro como fuera del seno materno. Se deben promover y respetar todos los derechos personales, considerando en formas igualitaria la vida del embrión, del padre y de la madre. El equipo médico puede recurrir al empleo de material genético proveniente de la pareja o material genético ajeno. La clasificación que surge al respecto es la siguiente 1 : Inseminación artificial o fecundación "in vitro" homóloga: abarca dos supuestos: a) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" realizada en vida de la pareja. b) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" post mortem. Esta posibilidad surge cuando se logra crio conservar el material genético manteniendo sus propiedades. Corresponde destacar que en este tipo la verdad biológica y voluntad pro creacional funcionan juntas, dejando a salvo el caso extremo de inseminación artificial o fecundación "in vitro" post mortem cuando no se cuenta con la conformidad manifestada en vida por el titular del material genético 1. Inseminación artificial o fecundación "in vitro" heteróloga: es cuando se recurre a material genético ajeno y, generalmente, anónimo. Aquí nos enfrentamos con la separación entre verdad biológica y voluntad pro creacional, asumiendo la paternidad

6 y/o maternidad quien manifieste por medio del consentimiento informado su deseo de ser padre y/o madre (voluntad pro creacional). Notarán que distinguimos entre inseminación y fecundación "in vitro" (FIV) por tratarse de dos procedimientos distintos. En efecto, en la inseminación artificial se desarrolla la fecundación mediante la introducción del semen en el cuello y/o en el útero de la mujer (fecundación corpórea); mientras que en la fecundación "in vitro" se extraen los óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solución similar a la que se encuentra en las trompas de Falopio, agregándose posteriormente a esta solución el esperma (fecundación extracorpórea). A ésta última se la denomina "in vitro" debido a que la fertilización se lleva a cabo en un tubo de vidrio en el laboratorio. Asimismo, corresponde diferenciar la FIV de otras dos técnicas: GIFT e ICSI. El GIFT (transferencia intratubaria de gametas) consiste en la transferencia de dos óvulos junto con esperma en un catéter, por medio del cual se colocan en las trompas de Falopio. Se trata de un procedimiento más cercano a la fertilización natural y técnicamente más simple que la FIV. Presenta la ventaja que al ser la fecundación en las trompas de la mujer se evita el congelamiento de embriones. En el ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoide) se selecciona un solo espermatozoide, se lo carga en una aguja especial y se lo inyecta en el interior del óvulo a través de micromanipuladores. Después de fertilizado el óvulo se procede de forma similar a la FIV.

7 4. Realidad biológica y voluntad pro creacional. Violación con el derecho a la salud. Hay una serie de afirmaciones que no se discuten ya que ciertas clínicas no les convienen que se conozcan por el apercibimiento de intereses económicos, y algunas son las siguientes: La crio conservación garantiza que permanezcan intactos los embriones y esto no trae consecuencias. La crio conservación de embriones impone a los mismos un destino incierto porque: 1) Produce la muerte de los hijos en la etapa embrionaria en un porcentaje variable de acuerdo a los distintos Centro de Fertilización. 2) No garantiza la transferencia de todos ellos al útero materno, lo cual significa selección y descarte y esto implica desinteresarse de la suerte de estos embriones, pues no se les reconoce ningún valor intrínseco. Además se ha demostrado científicamente que mientras mas tiempo pasan esos embriones congelados, después, si son implantados, el ser humano q nazca puede llegar a tener problemas de cualquier índole.

8 Las mujeres no sufren ningún daño. Muertes Maternas relacionadas con la Fecundación In Vitro (Holanda, ) 42 fallecimientos por cada nacidos vivos, contra 12 en los que no fueron gestados in vitro. Contraindicaciones graves de la hiperestimulación ovárica: 1) Embriones sobrantes: a) Selección b) Compraventa c) Descarte. 2) Partos múltiples: a) Partos prematuros. b) Mortalidad fetal. c) Retardo en el desarrollo y morbilidad. d) Dificultades para la lactancia natural. e) Menopausia precoz. Los embarazos múltiples por causa de la fecundación in vitro no comportan riesgos significativos para los niños

9 Hay riesgos de parto prematuro, peligro de muerte, dificultades de lactancia y viviendo en una incubadora. Los embarazos múltiples por causa de la fecundación in vitro son más peligrosos que los naturales. Aun cuando los embarazos múltiples fueran peligrosos, estos se dan en proporción semejante a la de los partos naturales A esto se le puede reprochar que una de cada tres mujeres u hombres es infértil, y no todos practican la fecundación asistida. Con cada 80 partos naturales uno es de mellizos. Con cada partos naturales uno es de trillizos. Con cada partos naturales uno es de cuatrillizos. Cada 4,5 partos de la reproducción artificial uno es de mellizos. Cada 18 partos de la reproducción artificial uno es de trillizos. Cada 81 partos de la reproducción artificial uno es de cuatrillizos. La fecundación in vitro no comporta riesgos genéticos: IMPRINTING A medida que aumenta la edad de las mujeres, aumenta el porcentaje de infertilidad y la probabilidad de no tener hijos, esto incluso a pesar de la tecnología y avances que hoy existen en términos de lograr un embarazo. A mayor edad, aumenta también el riesgo de anormalidades cromosómicas. Si a los veinte años el riesgo de tener hijos con una anormalidad cromosómica es de 1 en 526, a lo 40 años este riesgo es de 1 en 66.

10 Hasta los 30 años, el porcentaje de pérdidas espontáneas en la población es de 10%, riesgo que se triplica pasados los cuarenta. Los experimentos con ratas de laboratorio cuyo origen es la fecundación in vitro, y otros animales de ciclo vital breve, señalan que, en etapa adulta, hay anomalías morfológicas y de comportamiento. En los seres humanos subsiste la incógnita, pues el primer experimento de fecundación in vitro, en fase de ejecución, sólo lleva 34 años. 6. Respuesta en el derecho comparado y en el derecho interno proyectado. En varios países se ha tomado conciencia de que debía procederse a la regulación jurídica. El tema fue motivo de diferentes comisiones de estudios y de ordenamientos jurídicos. Una revisión del Derecho Comparado nos muestra que la legislación es escasa al respecto. El procedimiento que se utilizo fue el de crear comisiones multidisciplinarias de expertos médicos, biólogos, abogados, religiosos, etc. Que pudiesen recomendar al poder legislativo. En España el proceso fue muy rápido; en 1986 se crea una Comisión Parlamentaria y se hace público un informe- Informe Palacio- en 1988, el Parlamento Español aprueba la Ley de Procreación Asistida. Suecia, en 1984, aprobó una ley pero solo regula la Inseminación Artificial.

11 Con posterioridad legislaron sobre estos temas: Gran Bretaña, Noruega y Alemania. Todas estas documentaciones tenían una finalidad jurídica, pero en todas se remarca una serie de valores éticos implicados en el desarrollo de estas técnicas. Respecto a las técnicas, la tendencia general en la Legislación Comparada es la siguiente: se admite el I.A.C.. Respecto de la I.A.C. post-morte, la tendencia general no la admite. La legislación española la admite en los primeros seis meses, siempre que el varón haya expresado su voluntad por escritura pública o testamento. También se admite la I.A.V., la F.I.V. y la T.I.G.. Se admite la congelación y ulterior uso de espermatozoides y se pone reparo a la de los óvulos. No se admite la maternidad subrogada. Beneficiarios de las nuevas técnicas: La tendencia general considera que puede acoger estas técnicas las parejas heterosexuales, tanto si están jurídicamente casadas como las que viven en una situación similar al matrimonio; se excluye la mujer sola ( soltera, viuda, divorciada o separada) ya que se considera mejor para el niño que nazca en una familia con padre y madre.

12 Procedencia de gametos y embriones: No se permite la selección de sexo o de otras cualidades, pero si se escogen a personas cuyos rasgos sean equiparables a los futuros padres legales ( raza, grupo sanguíneo, rasgos físicos, etc.) También se pone límite a número de donaciones para evitar que surjan muchos seres humanos procedentes de un mismo donante y se dé posteriormente desconocidas uniones sanguíneas. Se rechaza todo carácter lucrativo o mercantil, por eso se habla de donaciones, aunque se admite una cierta compensación al donante justificada por los gastos de desplazamiento o la pérdida de tiempo. El tema del anonimato es importante, la tendencia general, incluso la española opta por esto. Los futuros padres legales como el niño podrán conocer rasgos generales de los donantes, pero no saber concretamente quienes han sido. La ley sueca se aparta de esto, ya que considera que el concebido tendrá derecho al llegar a su mayoría de edad a conocer en concreto quienes son sus padres biológicos y lo hacen para evitar discriminaciones entre los niños así concebidos respecto de los concebidos naturalmente. Con respecto a los derechos y obligaciones que implica la paternidad, recaen sobre los que van a ser padres legales del niño y no sobre el donante.

13 Se rechaza el clonado, la partenogénesis, la formación de seres idénticos, la hibridación de la especie humana con otras especies, aunque la ley española deja abierta esta posibilidad de admitir fecundaciones entre gametos humanos y animales si cuentan con el permiso de la autoridad pública. LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO. El derecho a la vida. El derecho a la vida es uno de los derechos implícitos(art.33 CN), reconocido en la Constitución, es el Bien Jurídico Supremo. Apartir de la reforma de 1994 se le dio jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica (art.75 inc. 22 CN) en el cual se establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general del momento de la concepción... Aspectos Civiles. Legislación actual. El mismo Código nos dice que todos los entes que presentaren signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible en consecuencia a esto y también de fundamental

14 importancia nos dice el art. 70 desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido... El art. 63 dice Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno En la época en que se sancionó el Código Civil era inimaginable que se pudiera concebir un hijo fuera del seno materno. Estas normas protegen al naciturum desde la concepción en el seno materno resultando insuficiente proteger al embrión en los casos de fecundación extracorporal. Por lo tanto, frente a la carencia legal nos desenvolvemos en principio en el terreno de los actos ilícitos; aunque podríamos hacer extensibles por analogías este reconocimiento legal a las personas de fecundación asistida. Proyecto de reforma. ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida.

15 CAPÍTULO 2 Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida ARTÍCULO Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. ARTÍCULO Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

16 ARTÍCULO Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

17 ARTÍCULO Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso. ARTÍCULO Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que

18 prevea la ley local. b) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud. Constitución Nacional Argentina Art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

19 La reforma del año 1994 logro 3 propósitos: La protección del consumidor. Garantías a los consumidores. Transparencia del mercado. La defensa del consumidor se divide en dos campos: Derechos Patrimoniales - seguridad de no sufrir daños, intereses económicos, libertad de elección, trato equitativo y digno, la mayor protección cuando en la relación de consumo se constituya la parte mas debil Derechos Personales - protección a la salud, seguridad de no sufrir un menos cabo en aquella o en la vida- Por otra parte, el derecho a una información adecuada y veraz resguarda - como la seguridad - tanto a los derechos patrimoniales como personales, a la vida y la seguridad. Uno de los derechos garantizados en los antiguos y nuevos artículos de la Constitución Nacional es el Derecho a que el Estado eduque al consumidor a preservar su salud, ejerciendo el poder de policia para informaracerca de los productos de venta prohibida porsu condición de nocivos, y controlar la veracidad de los anuncios que realicen productores, comerciantes o prestadores acerca de las

20 caracteriticas del objeto o servicio ofrecido que pudieren implicar algun riesgo para la vida o la salud.

21 7. Cierre. Cada avance de la ciencia trae aparejado una solución a un determinado problema, pero también crea ciertos riesgos. Estos riesgos, deben ser informados. En Baricalla (Fallos, 310:112), la Corte dedujo el derecho a la salud como secuela del derecho a la vida. Por tanto, debe protegerse el derecho a la salud por cuanto este puede ser entendido como el derecho de toda persona a que nadie dañe su salud, y como el deber de ciertas entidades públicas o privadas de brindar atención medica a quien corresponda. (Bidart Campos) Cuando una persona decide someterse a un tratamiento de técnicas de procreación asistida presta su consentimiento, pero este no puede ser valido, si hay carencia de información fehaciente. De esto se refiere Bidart Campos al decir que en el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional La vida, y el derecho a la salud como la secuela de esta, deben ser protegidos, con información fehaciente, concreta y veraz. Con conciencia sobre las consecuencias sobre la vida de la madre como del niño que desean tener. Si esto provoca mas daños que los que salvaguardaría, y sin saber actualmente las consecuencias fácticas de estos procedimientos. Agragando a esto, que la primer niña probeta tiene 34 años y posee rasgos desproporcionados a la edad que posee, aparentando ser una mujer mayor. Además de esto, se desconocen los efectos a

22 largo plazo. Otra de los riesgos más gravosos que podemos comentar, es que en muchos casos se produjo la muerte de la madre, a causa de dichos tratamientos, por ser nocivos a la salud. También es evidente que las empresas farmacéuticas, dejan de investigar la cura a la infertilidad porque no le es rentable en comparación a los tratamientos de procreación asistida, ya que estos se deben aplicar hasta tres veces, y la cura a la infertilidad solo una vez. El proyecto familia se frustraría de afectarse la vida de la madre, o su integridad psíquica ante tantos intentos fallidos de concebir un hijo, así como también la integridad psíquica del padre por no poder lograr su proyecto familiar. Le decimos si al proyecto de familia, pero no a que la salud sea tratada como un negocio. Ser padre es algo noble, pero no si lo es a costa de vidas que hay que proteger y salvaguardar. De esta forma concluimos afirmando que toda persona tiene derecho a la salud, desde su concepción en el seno materno, o fuera de este, con la unión de los gametos masculinos y femeninos.

23 8. Bibliografía ZANNONI, Eduardo; Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones jurídicas, Buenos Aires, Astrea, 1978; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela; Bioderecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998; RAMOS, Rodolfo; Fecundación asistida y derecho, Rosario, Juris, 1992; BOSSERT, Gustavo; Fecundación asistida, en JA, 1988-IV-871. NICOLAU, Noemí L.; Vida humana y derecho civil. Exigencia y posibilidad de una teoría del negocio jurídico personalísimo en el derecho argentino, desde la perspectiva de los actos vinculados al principio y fin de la vida humana, Tesis doctoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L. 1990, p. 77. BIDART CAMPOS, German; Tratado elemental de derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, GUELLI, Maria Angelica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, Art. 60 Ley Art. 61 Ley

24 Giuliana Lauk Pamela Pizzichillo Juan Ignacio Bussi Correo electronico:

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