MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. e-business Issue.

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1 emarket Services hace más sencillo el uso de los mercados electrónicos para los negocios internacionales MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS e-business Issue Teresa Rodríguez de las Heras Ballell Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid (España) Octubre 2010

2 Resumen Este artículo escrito por Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, Profesora Asociada de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, y autora del libro sobre los aspectos legales de los mercados electrónicos El régimen jurídico de los Mercados Electrónicos Cerrados (e-marketplace), Clarifica las estrategias de resolución de disputas en el comercio electrónico, así como comenta las tendencias actuales, y explica los procedimientos de arbitraje, mediación y conciliación y cómo prevenir dichas disputas. Tendencias actuales Los mecanismos de resolución de conflictos ejercen una valiosa función como facilitadores del comercio. La previsibilidad de los métodos de resolución de controversias, la razonabilidad de los criterios de jurisdicción o sumisión, el coste de la litigación, la ejecutoriedad de las resoluciones o la percepción de independencia del órgano decisor son factores determinantes de la certidumbre y la seguridad jurídica asociadas a las transacciones comerciales. Cuando las transacciones se desarrollan en el entorno electrónico, a las dificultades asociadas a la resolución de conflictos transnacionales se añaden las derivadas del hecho de que los actos tienen lugar en un espacio sin evidentes conexiones territoriales que permitan aplicar de forma previsible los criterios de jurisdicción habituales. Por ello, a medida que el comercio electrónico crecía en número de transacciones y en el volumen de estas, se han ido desarrollando dos estrategias básicas entre los operadores económicos. De un lado, el recurso a métodos extrajudiciales de resolución de conflictos (ADR, Alternative Dispute Resolution) mediante los que se pretende alcanzar mayor agilidad, mayor flexibilidad, alta especialización en el sector, cumplimiento basado en el mutuo acuerdo y un eficiente equilibrio de intereses. En este sentido, es cada vez más habitual la previsión del arbitraje o la mediación como métodos prioritarios de solución de controversias 1. 1 En la Unión Europea, el desarrollo a nivel institucional más fructífero se ha producido en materia de consumo, derecho de familia y cuestiones laborales, creando un modelo de actuación y respuesta que, con las convenientes adaptaciones, se estima adecuado como punto de partida para la elaboración de iniciativas de ADR en materia civil y mercantil. Véase Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final, pp. 17 y siguientes. Octubre 2010 Página 2 de 7

3 De otro lado, la implantación de mecanismos electrónicos de resolución de conflictos con el principal objetivo de aprovechar las ventajas de reducción de costes, eficiencia, rapidez y ubicuidad asociadas a las nuevas tecnologías. De ahí, que se hayan venido desarrollando y aplicando en diversos sectores económicos métodos ODR (Online Dispute Resolution). Los ODR son mecanismos de resolución de conflictos por medios electrónicos aptos para resolver disputas surgidas en una relación de base electrónica, o incluso no electrónica. Es decir, la noción de ODR no nace vinculada a los entornos electrónicos cerrados, sino a los entornos electrónicos abiertos, como Internet. De hecho tratan de amoldar el procedimiento de solución conflictual a la naturaleza transfronteriza y descontextualizada de la Red 2. Arbitraje El arbitraje es un procedimiento extrajudicial por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o tribunal de árbitros que dictará una decisión sobre la disputa que es obligatoria para las partes. Salvo que la legislación aplicable exigiera el recurso al arbitraje como obligatorio, supuesto ciertamente excepcional, la naturaleza del arbitraje se manifiesta en su carácter voluntario. Son las partes quienes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o que puedan surgir en el marco de una relación determinada. Este acuerdo puede ser en forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o de un acuerdo de sometimiento independiente. Si la cláusula de arbitraje forma parte de un acuerdo de adhesión, habrá que tener en cuenta la normativa sobre condiciones generales para la protección del adherente (generalmente además consumidor) para asegurar que conoce la cláusula y la ha aceptado expresamente y evitar que sea abusiva. A pesar de que el sometimiento de la disputa al arbitraje depende de la voluntad de las partes, la decisión del árbitro es vinculante para las mismas. La designación de los árbitros y las reglas de procedimiento puede igualmente ser objeto de acuerdo entre las partes. No obstante, a nivel nacional e internacional se cuenta ya en sectores especializados con organismos encargados de ciertos arbitrajes y con reglas uniformes sobre procedimiento 3. 2 En este contexto y bajo los parámetros de un entorno abierto, se elaboran los primeros proyectos pilotos de resolución on-line: The Virtual Magistrate Project, the University of Maryland Online Mediation Project, The University of Massachussets Online Ombuds Office. 3 Por ejemplo, a nivel internacional y en relación con conflictos de propiedad intelectual, y también concretamente de nombres de dominio, la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) dispone de una lista de árbitros expertos y ha redactado un Octubre 2010 Página 3 de 7

4 La legislación en Derecho Comparado es sustanciosa y variada. En la escena internacional pueden tomarse como referencia la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmendada en 2006) y su Reglamento de Arbitraje de 1976, en proceso de revisión, que incluye, además de un procedimiento arbitral, un modelo de cláusula compromisoria para incluir en los acuerdos, y aspectos sobre la decisión arbitral. Mediación o conciliación La mediación es un procedimiento extrajudicial mediante el cual las partes interesadas solicitan a un tercero o terceros ( el conciliador o mediador ), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una determinada relación contractual. El conciliador trata de aproximar las posturas de las partes en conflicto pero no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia. A diferencia de un árbitro, el mediador o conciliador no toma decisiones. Son las partes las que acuerdan someter su disputa a mediación, y las que determinan, en principio el procedimiento, bien directamente o bien remitiéndose a algún reglamento. Es además un procedimiento discreto y confidencial. Pueden abandonar el procedimiento en cualquier momento si no responde a sus intereses. La regulación de la mediación, si existiere, depende, en ocasiones de la naturaleza del conflicto (familiar, escolar). En tal caso, puede existir normativa específica que resulte aplicable u organismos especializados en ciertas controversias 4. En los conflictos comerciales internacionales, son referencias interesantes la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Conciliación Comercial Internacional de 2002 y el Reglamento de Conciliación de Prevenir disputas Resulta obvio afirmar que la mejor manera de prevenir disputas y reducir la conflictividad es satisfacer plenamente todas las obligaciones precontractuales de información y transparencia y cumplir adecuadamente las condiciones contractuales de acuerdo con las Reglamento de Arbitraje. A nivel nacional, es habitual encontrar tribunales especializados en arbitraje de consumo, entre otros. 4 Por ejemplo, a nivel internacional y en relación con conflictos de propiedad industrial e intelectual la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) dispone de una lista de mediadores expertos y ha redactado un Reglamento de Mediación. Octubre 2010 Página 4 de 7

5 pautas de la buena fe y la lealtad comercial. Implantar amplios mecanismos de información, dotar de transparencia al proceso de negociación, diseñar procedimientos de contratación sencillos que permitan la detección y corrección de errores, redactar contratos con claridad o establecer fórmulas de supervisión del adecuado cumplimiento de las prestaciones son evidentes y muy recomendables estrategias para mitigar la probabilidad de conflictos en la relación comercial. Con todo, un buen catálogo de buenas prácticas no es siempre capaz de erradicar cualquier disputa futura. Más aún, forma parte de un buen conjunto de buenas prácticas precisamente la previsión de mecanismos adecuados, ágiles y eficaces de resolución de conflictos. Los conflictos nacidos en el contexto del comercio electrónico llevan aparejados una serie de factores que aconsejan el recurso a mecanismos de solución de disputas más flexibles, más ágiles, menos costosos, que garantizando cierta discreción eviten el daño reputacional y mejor adaptados a las transacciones internacionales. Todo ello hace recomendable recurrir a mecanismos extrajudiciales como el arbitraje o la mediación y otras formas alternativas de solución de conflictos que incorporen las ventajas del empleo de medios electrónicos. Resolver disputas: estrategias 1.- Establecer mecanismos internos de solución inicial de conflictos. La previsión de sistemas propios de resolución de conflictos, de manera discreta y rápida, informal y generalmente amistosa, es una excelente estrategia para generar confianza, fidelizar a los participantes y reducir el daño reputacional. Un mercado, una plataforma o una subasta electrónicos pueden diseñar un sistema propio (obligatorio o voluntario) que, actuando como una primera fase en el acercamiento de las partes y la búsqueda de una solución consensuada, permita resolver conflictos generados en su seno sin necesidad de contar con la intervención judicial o arbitral. El recurso a estos sistemas no condiciona ni bloquea el empleo de otros mecanismos judiciales o extrajudiciales para resolver los conflictos surgidos entre los participantes del mercado, tan sólo facilita el acuerdo, ofrece rapidez, eficiencia y confidencialidad. Estos métodos internos de resolución de conflictos pueden adoptar diversas formas según recomiende el tipo de mercado, la naturaleza de sus participantes, o la frecuencia y cuantía de las transacciones. Para aprovechar las ventajas del entorno electrónico, lo habitual es que se configuren como ODR. Así, a las abundantes ventajas asociadas a los ADR rapidez, eficacia, confidencialidad, profesionalidad, flexibilidad 5 -, se añaden 5 Alternative Dispute Resolution for Online Consumer Transactions, Public Workshop, Federal Trade Commission/Department of Commerce, June 6-7, Libro Verde sobre Octubre 2010 Página 5 de 7

6 las eficiencias aportadas por los medios electrónicos al diseñar los ODR, Online Dispute Resolution 6. Por ejemplo, en el caso de ebay, en virtud del acuerdo firmado con SquareTrade.com, el sistema cuenta con dos fases para resolver los conflictos entre compradores y vendedores. a). Se ofrece, primero, un sistema de negociación directa no-asistida sin coste alguno. De acuerdo con la función aquí desempeñada, los ODR han sido gráficamente descritos como modelos cuatripartitos, donde, junto a la tercera parte neutral, típica de los ADR, emerge una fourth party, el sistema informático. De hecho, la arquitectura tecnológica adquiere, en ocasiones, una presencia dominante, llegando a suplir la intervención del tercero imparcial. Estos sistemas de negociación automática blind bidding, blind negotiation o electronic settlement negotiation no son técnicamente verdaderos mecanismos de resolución de conflictos sino meros facilitadores electrónicos de la negociación directa entre las partes 7. Sin embargo, desde una perspectiva estratégica desempeñan una valiosa función de generación de confianza, ofreciendo un mecanismo rápido, en la mayoría de los casos, gratuito, y, sobre todo, enormemente discreto. b). Si las partes no superan satisfactoriamente la fase de negociación, tienen la opción de recurrir al sistema de mediación ofrecido por el mercado contra pago de una tarifa. 2.- Si se opta por incluir cláusulas de arbitraje o mediación en los contratos, respetar las normas sobre contratos de adhesión con condiciones generales suelen serlo todos los contratos de acceso y participación en mercados electrónicos, subastas y plataformas de negociación -. Si el contratante es un consumidor pero, en ocasiones, incluso aunque sea otro profesional, la normativa sobre condiciones generales obliga a adoptar ciertas medidas que aseguren que el adherente está informado del contenido del las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final. 6 Sistemas expertos como Cybersettle, especializado en litigios en materia financiera Cybersettle ( SmartSettle ( o Square Trade s Direct Negotiation software. 7 Quedan excluidos de la noción de modalidad alternativa de solución de conflictos, definida como procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos aplicado por un tercero imparcial, en la medida que carecen de intervención humana. Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final, nota 1, p. 6, que se refiere en concreto a los sistemas de negociación automática sin intervención humana, propuestos por los PSSI. Octubre 2010 Página 6 de 7

7 contrato, tiene oportunidad de revisarlo, lo acepta expresamente y tiene acceso a una copia del mismo. Además, según la ley que se aplique habrá que tener en cuenta si este tipo de cláusulas son admisibles o se consideran abusivas y, por tanto, nulas. Es conveniente en este sentido guiarse por los modelos de cláusulas compromisorias (de arbitraje o mediación) elaboradas por ciertos organismos internacionales (por ejemplo, Naciones Unidas (UNCITRAL) o la OMPI). 3.- Si el prestador está adherido a algún sistema de resolución de conflictos (por ejemplo, arbitraje de consumo), es importante darle una visibilidad adecuada porque incrementa la confianza en la transacción. Esto se lleva a cabo mediante sellos o certificaciones ubicados en un lugar visible de la web, en todo momento antes y durante la celebración de la transacción. 4.- Si el prestador dispone de un Código de Conducta propio o está adherido a un Código de Buenas Prácticas general sobre prevención de disputas y resolución de conflictos, informar de ello y dotarle de la adecuada visibilidad. 5.- Disponer de mecanismos de mercado preventivos. Puesto que, una vez más, es evidente que la mejor estrategia es la prevenir el conflicto, junto con todas las estrategias anteriores, los prestadores, en particular, si son mercados o plataformas electrónicas de negociación y contratación, pueden implementar otros mecanismos de control del mercado de tipo preventivo para mitigar la conflictividad. Se pueden implantar rankings que califiquen la solvencia y la fiabilidad de los participantes en el mercado según la nota asignada por el resto de los participantes al contratar entre sí. De este modo, se reduce la probabilidad de disputas con los participantes más conflictivos. Así mismo, el propio gestor del mercado puede articular mecanismos de supervisión, de tal modo que, si se incumple por un participante algunas de las reglas del mercado (Rules Book), el gestor le sanciona mediante la suspensión de acceso, la expulsión o, por ejemplo, el incremento de sus tarifas. De este modo, se genera la confianza de un entorno de contratación seguro y regulado. Octubre 2010 Página 7 de 7

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