JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL MENDOZA 2004

Transcripción

1 JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL MENDOZA 2004 TEMA 4 LA CONTABILIDAD Y LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS ACUERDOS PREVENTIVOS EXTRAJUDICIALES TITULO LA FALTA DE REGISTROS CONTABLES FRENTE A LA HOMOLOGACIÓN DEL APE AUTORA DRA. C.P. VERÓNICA VERA ENRIQUE MENDOZA, 9,10 Y 11 DE SEPTIEMBRE 2004

2 PONENCIA De acuerdo a la ley podrá presentar un acuerdo preventivo extrajudicial cualquier deudor con sólo encontrarse en dificultades económicas o financieras de carácter general o bien en estado de cesación de pagos. Si analizamos los requisitos para la homologación judicial de dicho acuerdo, vemos que será necesario una certificación de contador público de un estado de activo y pasivo (inc.1), un listado de acreedores, expresando que no existen otros registrados, detallando el respaldo contable y documental de su afirmación (inc.2); enumeración de libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor (inc.4); entre otros. Esta ponencia tiene por objeto, manifestar que un deudor que no lleva registros contables no podrá presentar un acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación; por cuanto no cumple con los requisitos legales del art.72 LCQ. INTRODUCCIÓN La ley ha incorporado ciertas modificaciones al acuerdo preventivo extrajudicial, reconociéndole a este instituto los mismos efectos y alcances del concurso preventivo, extendiendo su aplicación y obligatoriedad a todos los acreedores quirografarios. Asimismo no hay que esperar a que el deudor se encuentre en cesación de pagos, sino que con tener dificultades económicas o financieras de carácter general, ya puede presentar un acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación. AUSENCIA DE REGISTROS CONTABLES

3 El art.72 LCQ determina cuales son los requisitos para la homologación judicial de un acuerdo preventivo extrajudicial. Entre ellos advertimos la necesidad de llevar registros contables, puesto que el deudor deberá presentar ante el juez una serie de documentación que certifique cuáles son los libros de comercio que lleva, como así también un listado de acreedores, expresando que no existen otros registrados detallando el respaldo contable y documental de tal afirmación. De lo expuesto deducimos que; si el deudor no lleva registros contables; el contador certificante nada podrá decir al respecto; con lo cual el deudor no cumplirá con los requisitos previstos en la norma. Además como bien lo señala la jurisprudencia 1 sólo con base en registraciones contables puede certificarse sobre la real conformación de un activo o de un pasivo (inc.1), una mera caricatura de este requisito es la pretensión de que el contador certifique lo que el deudor se digna mostrarle. Si bien el art.69 LCQ legitima a todo deudor en estado de cesación de pagos o en dificultades económico financieras a presentar un APE para su homologación, creemos que en realidad quién determina quienes podrán ser los sujetos activos de este instituto será el art.72 LCQ. Lógico es, que esta decisión recaerá en manos del juez concursal, ya que es sólo él quien tiene la facultad de homologar o no un APE, por cuanto más allá que el deudor presente la documentación certificada por contador público, deberá analizar el sustento registral y documental de dicha certificación. Así lo señaló la Dra.Uzal... Cuatro de los cinco incisos de la primera parte de esta norma presuponen, como primera exigencia, que el deudor que recurre al acuerdo preconcursal con pretensiones homologatorias, lleve adecuadas 1 Menzildjian de Pellegri Angela s/acuerdo Preventivo Extrajudicial. Juzgado 26 - Sec.51. (apelado)

4 registraciones contables, de otra manera, no puede admitirse la seriedad de las certificaciones por contador público nacional que la ley requiere en todo momento. 2 PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES No nos olvidemos que de acuerdo a lo expresado anteriormente el acuerdo homologado es aplicable a todos los acreedores; y que las mayorías surgen teniendo en cuenta los denunciados por el deudor. Pero la actual redacción del articulado no brinda a los acreedores herramientas de control para la transparencia en defensa de las minorías. Esto por cuanto no existe el control recíproco como en el concurso preventivo y la falta de control afecta directamente a los acreedores no adherentes al acuerdo y más aun a los no denunciados por el deudor. Resulta evidente el estado de indefensión en que se encuentran los acreedores que no participan de la negociación con el deudor, por omisión deliberada del mismo o por no considerarlo acreedor; como así también la desprotección de aquellos denunciados frente a la inclusión de acreedores creados por el propio deudor. 3 La discriminación de los acreedores y aún mas, el hecho que el deudor no denuncie a propósito algunos acreedores, ha sido duramente criticado por Barreiro 4, quien ha sostenido que Si la utilizaciòn que del APE hagamos resulta a la postre abusiva, tendenciosa, manipulatoria (dejando de lado acreedores, discriminando indebidamente, etc.), tendrán enormes ventajas los que usen del instituto en estos primeros tiempos si los acuerdos resultan homologados -, pero acabaremos con él como opción en el mediano plazo, pues irremediablemente 2 Menzildjian de Pellegri Angela s/acuerdo Preventivo Extrajudicial. Juzgado 26 - Sec.51. (apelado) 3 VILLOLDO, Juan Macelo La carencia de registraciones contables y la insuficiencia de la certificación contable ante la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial. Ponencia presentada en XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora, Mayo Barreiro, Marcelo. Algunas cuestiones sobre el Acuerdo Preventivo Extrajudicial ( El infierno tan temido?), remitido por correo electrónico por el autor.

5 caerá en un profundo descrédito. EL PROBLEMA DE LA FALTA DE UNA SINDICATURA El hecho de que en este proceso no exista un síndico, no mejora ni hace más económico el procedimiento, como se cree. Todo lo contrario. Esto es, al requerir sólo una certificación de contador público de toda la documentación que se acompaña y no un dictamen, hace que de acuerdo a normas contables 5 el profesional interviniente no puede ni emitir opinión ni realizar otras compulsas que resultarían convenientes, ya que cuanta mayor información exista, sobre todo referida a quienes son los acreedores y cuáles son los montos de sus créditos, harán el proceso más transparente. Al respecto, algunos colegas 6 señalan que una certificación literal se basa en los libros del deudor, no implicando para el profesional un trabajo de auditoría mediante el cual, por ejemplo entre otras técnicas podrá confrontar los créditos y las deudas con información de terceros (vía circularización), lo que posibilitaría detectar operaciones no registradas por el deudor. Básicamente el problema radica en que el acuerdo homologado será aplicable a todos los acreedores, hallan o no firmado el acuerdo. Entonces qué pasaría si el deudor sólo le mostrara al contador certificante los acreedores que son de su interés para celebrar su acuerdo o como bien se pregunta el Dr.Walter Ton 7 qué ocurrirá si se intentara un acuerdo sin estar el deudor en cesación de pagos, ni con dificultades económico financieras al sólo efecto de reducir alguna deuda elevada, denunciando acreedores falsos que logren la mayoría y poder hacer oponible éste a ese acreedor. 5 Resolución Técnica Nº 7 F.A.C.P.C.E. 6 STOLKINER, Armando Los clubes de bancos y el APE en la Ley ED Nº del 05/03/03. 7 TON, Walter R.J. Necesidad de la contabilidad en el acuerdo preventivo extrajudicial. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia Mar del Plata, Octubre 2003, Tomo I Ed. AD-HOC.

6 Cuando se carece de la debida certeza acerca de las bases esenciales del acuerdo alcanzado, el juez dispone de las facultades de investigación previstas en el art. 52, inc. 4 Ley , como así también las que le competen como director del proceso (art. 274 L.C.Q.), que le confieren las potestades necesarias para esclarecer la verdad jurídica objetiva e investigar sobre todo aspecto que se considere relevante para formar la convicción imprescindible en punto a la legimitidad del acuerdo y la procedencia de la homologación judicial. 8 Ante este planteo entendemos la necesidad de un síndico, que será quien podrá controlar ésta y otras situaciones relacionadas a su incumbencia profesional ya que el juez no puede ni debe llevar a cabo tareas de investigación que le son competentes a otro funcionario, en este caso, el síndico. Apoyando esta idea, existe un antecedente jurisprudencial 9, que nombró una sindicatura ad-hoc, con el fin de realizar una veeduría-auditoría sobre los registros contables y la situación económico-patrimonial de la deudora. El juez Kölliker Frers, en el fallo citado, dijo muy acertadamente que la sindicatura "ad hoc"... se encuentra facultada a realizar todo tipo de compulsas en los libros de comercio, registros societarios y demás documentación de la deudora, como así también a efectuar a ésta última y/o terceros todos los requerimientos de información que fueren necesarios, con los alcances previstos en el art. 275 LCQ. Esperemos que este no sea un antecedente aislado sino que sea tenido en cuenta por otros magistrados para darle la transparencia necesaria a este proceso que ya de por sí tiene muchas cuestiones que como ya dijimos en alguna 8 "Conclusiones de la Reunión Académica del día 29 de mayo de 2003 realizadas por la Universidad Notarial Argentina, Instituto de Derecho Comercial", sobre el tema: "Aplicación al Acuerdo Preventivo Extrajudicial de las reglas del Concurso Preventivo"; Barreiro, Marcelo, ob. cit. 9 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 16 Secretaría Nº 32 - Expte. Nº MODO SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRANSPORTE AUTOMOTOR S/ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (A.P.E)

7 oportunidad 10, no podemos dejar de observar la inseguridad jurídica que deja abierta la regulación del instituto, que podríamos entenderla con la velocidad con que fue sancionada esta ley, no permitiendo un debate pormenorizado de su contenido, dejando de lado ciertas cuestiones. CONCLUSIÓN Si bien el APE se encuentra disponible para todo deudor, de acuerdo a lo que surge del art.69 LCQ, el juez que procederá o no a la homologación del mismo deberá analizar si se cumple o no con los requisitos previstos en el art.72 LCQ, y esto es por cuanto la propuesta alcanza a todos los acreedores, aún los que no suscribieron el acuerdo, los acreedores denunciados no conservan sus acciones individuales (excepto los privilegiados), sin olvidarnos que el acuerdo homologado tiene los mismos efectos que el concurso preventivo. Entonces, si el deudor no lleva registraciones contables, no cumple con los requisitos previstos, por lo tanto no podrá ser sujeto legitimado para solicitar la homologación de un APE. 10 VERA ENRIQUE; Verónica El efecto suspensivo en el nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Su inconstitucionalidad. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano de la Insolvencia Mar del Plata Octubre 2003.