Antes de comenzar el desarrollo teórico del tema, se hace necesario el definir algunos conceptos que necesariamente reflejan las cuestiones a tratar.

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1 FIRMA ELECTRÓNICA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Autora: Lic. Patricia Valdivieso Introducción Antes de comenzar el desarrollo teórico del tema, se hace necesario el definir algunos conceptos que necesariamente reflejan las cuestiones a tratar. Empezare por dar una idea clara y precisa de Criptografía, este vocablo proviene del griego cripto (oculto) y se la define como el arte de proteger la información, tanto para proteger su privacidad como su integridad. A fin de utilizar la criptografía o criptologia como instrumento técnico para la realización efectiva de una protección que se incorpora al sistema de información, debe determinarse previamente que ha de protegerse y con que nivel de seguridad. La norma jurídica debe ser entonces la que efectué la determinación en cuestión definiendo los ámbitos de aplicación, y niveles de utilización. Por ello, el establecimiento de una cierta proporcionalidad entre lo que se pretende salvaguardar y las medidas de seguridad utilizadas, expresadas a través de la protección criptológica, no es solo una cuestión de economía, ni eventualmente, de orden publico; es además, una cuestión de salud social y de respeto a los principios de legalidad que no pueden imponer normas cuyo cumplimiento resulte tan complejo o costoso que a la larga devengan inaplicables. Firma Electrónica es un Conjunto de datos Electrónicos que identifican a una persona en concreto. Suele unirse al Documento que se envía por medio telemático, como si de la firma tradicional y manuscrita se tratara, de esta forma el receptor del mensaje está seguro de quién ha sido el Emisor, así como que el mensaje no ha sido alterado o modificado después de su envío por este. La firma Electrónica puede utilizarse en el Sector Privado, para la contratación privada por vía electrónica, entre empresa y consumidor, entre otras posibilidades 1

2 También nos sirve para realizar actuaciones con y entre la administración, es decir sirve tanto para las relaciones entre los propios entes públicos que la forman como para las relaciones del ciudadano con la administración. Qué es una Firma Los tratadistas Planiol y Riper la definen como una Inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto. 1 En el caso de la electrónica, podemos decir que son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas, que el Firmante genera de manera secreta y utiliza para crearla, a fin de lograr el vínculo entre dicha Firma Electrónica y el Firmante.(Código de Comercio) Tipos de firma electrónica Existen varios, pero según la legislación vigente desde el 29 de Agosto de en México se reconoce, en materia comercial las dos siguientes: La básica.- conjunto de datos recogidos de forma electrónica que formalmente identifican al autor y se incorporan al propio documento. Avanzada.- Se le atribuye plena eficacia jurídica y valor probatorio en juicio. Permite la identificación del emisor del mensaje ya que esta vinculada de manera única al que firma el documento y a los datos que incorpora, debido a que es el signatario quien únicamente posee el control exclusivo de estas claves, además de que permite saber si estos datos han sido modificados posteriormente o en su transcurso. Sin duda son figuras todavía desconocidas y complicadas para el uso y entendimiento de la población, no solo por que son tratadas desde un punto de vista excesivamente técnico, si no por la propia ambigüedad que produce la lectura de las definiciones que ofrece la regulación actual. 1 Refiriendo en este caso a la firma autógrafa. 2

3 Cuales son las funciones de la Firma? 1.- Identificación.- Identifica a quien realiza el acto o declaración 2.- Presunción de autoría o atribución.- Consecuencia de relacionar un determinado trazo representativo u otra identificación fehaciente 2 de una persona a los documentos que la contengan. 3.- Conformidad con el texto que la antecede.- al encontrarse la firma al final del texto hace presumir, admitiendo prueba en contrario la conformidad del firmante con el texto anterior a la firma en sí. 4.- Presunción de integridad del texto que avala.- al presumirse la conformidad, se presume asimismo la integridad del texto que conforma, el mismo sin enmiendas ni raspaduras, ya que la presunción legal alcanza al contenido completo del Documento firmado el que se presume completo y conocido por el firmante, quien a través del trazo otorga su conformidad. La Firma electrónica a la Luz de la Legislación Mexicana. Código Civil Código de Comercio Ley de Procedimientos Administrativos Los Antecedentes que conforman la reforma y adición de diversas disposiciones del Código Civil Federal, del Código de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio y a la Ley federal de Protección al Consumidor, se ubican en cuatro documentos jurídicos y el la labor realizada por el Grupo Multisectorial para impulsar la Legislación sobre Comercio Electrónico (GILCE), a saber ;el primero, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y segundo, en tres sendas iniciativas presentadas ante el seno del pleno de la H. LLVII Legislatura Federal de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. 2 Como podría ser una huella dactiloscópica o una firma electrónica. 3

4 Los autores Hiram Raúl Piña Libien y Dulce Bernaldez Gómez señalan en su libro Hermenéutica de la reforma publicada el 29 de mayo de 2000 en el Diario Oficial de la Federación en relación con el Comercio Electrónico, que el Decreto de fecha 29 de mayo de 2000 es omiso, pues solo hace referencia a la firma digital en el Artículo 21 bis del Código de Comercio, en el cual se enuncian las fases en que se divide el procedimiento registral, es decir, el procedimiento de tramitación que se realiza ante el Registro Público de Comercio, con el propósito que surta efectos Jurídicos en contra de terceros. Es así que debe exigirse, a la nueva Legislatura del Honorable Congreso de la Unión vuelva a ponderar el contenido y alcance jurídico de la iniciativa 29 de abril de 1999 rubricada bajo el nombre de Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código de Comercio (en relación con el comercio a través de los medios electrónicos y firma electrónica); presentada por el Diputado Humberto Treviño Landois, del Partido Acción Nacional, misma que fue publicada en la Gaceta Parlamentaria. II. Otros antecedentes. El 28 de abril de 1999, el Partido Acción Nacional presenta la primera iniciativa relacionada con el comercio electrónico a través de su diputado Humberto Treviño Landois quién propone la reforma del Código de Comercio adicionando 38 artículos para regular el comercio a través de medios electrónicos y firmas electrónicas, dicha propuesta era una. Los antecedentes fueron elaborado con material de apoyo de la exposición de una conferencia del Lic. Joel Gómez en la Universidad Panamericana, en la especialidad en contratos. copia casi literal de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico, la cual llevaba algunas implicaciones como la que establecía como compatible el derecho internacional en comercio electrónico con el régimen mexicano, permitiendo así mayor seguridad y certeza a las transacciones de comercio electrónico tanto nacionales como internacionales. Este proyecto elimina la creación de una nueva ley sobre comercio electrónico, solamente ajustando las disposiciones en materia comercial a una nueva realidad. Facilita el comercio electrónico otorgándole igualdad a los contratos que tengan soporte informático en relación con los que se basen en papel. Establece el difícil desarrollo de la actividad del 4

5 comercio electrónico sin un método de autenticación y un régimen de firmas electrónicas que garantice la seguridad electrónica, de esta manera se introduce el Título en esta iniciativa sobre los lineamientos generales para la utilización y verificación de las firmas electrónicas, la cual resultaría de una adaptación de un documento de la UNCITRAL sobre el Régimen Uniforme de las firmas electrónicas. El 15 de diciembre de 1999, se presenta una segunda propuesta por parte del Partido Acción Nacional, nuevamente a través de su diputado Humberto Treviño Landois, quién busca en esta ocasión reformar el Código Civil Federal y el Código Federal de Procedimientos Civiles. Esta iniciativa pretende reformar la teoría sobre la contratación entre presentes incluyendo la contratación entre ausentes regulando así la interacción a distancia y a su vez otorgar validez probatoria a los contratos celebrados por medios electrónicos. El 22 de marzo del 2000, se presenta la tercera propuesta por parte del Partido Revolucionario Institucional, a través del diputado Manuel Oceguera Ramos, quién en esta ocasión propone reformar el Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles, Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor. En esta iniciativa se propone otorgar valor probatorio al uso de medios electrónicos en los procesos administrativos y judiciales sin que quede al arbitrio de los jueces la consideración de la valoración probatoria por ausencia de regulación expresa. Dar validez jurídica al uso de medios de identificación electrónica. Propone el reconocimiento jurídico, validez y fuerza probatoria a la información generada en medios electrónicos. En materia mercantil se propone la posibilidad de que los comerciantes puedan ofertar bienes y servicios a través de medios electrónicos y se amplia la conservación de la información en medios electrónicos de los comerciantes. Se propone incorporar disposiciones mínimas para asegurar la protección del consumidor de las operaciones a través de medios electrónicos. El 4 de enero del 2000, se publican nuevos ordenamientos, la Ley de Arrendamientos, Adquisiciones y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionadas con las mismas, se establece la sustitución de la firma autógrafa por medios electrónicos de identificación, los que 5

6 producirán los mismos efectos jurídicos y la misma fuerza probatoria que los demás documentos. El 29 de mayo del 2000, finalmente se publican las reformas sobre comercio electrónico al Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y al Código de Comercio. El 30 de mayo del 2000 se reforma la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, para que los documentos presentados en medios electrónicos produzcan los mismos efectos que los documentos firmados autógrafamente, en consecuencia adquieren el mismo valor probatorio. El 6 de octubre del 2000, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial firma un convenio de colaboración con los fedatarios para la emisión y administración de certificados digitales que se utilizarán para acceder al Registro Público de Comercio y realizar operaciones comerciales. Durante el 2002 se presentan dos iniciativas, una crea la Ley Federal de Firmas y Comercio Electrónico, Mensajes de datos y Sociedades de Información, presentada por el Partido de la Revolución Democrática a través del diputado Luis Manuel Barbosa Huerta y la otra iniciativa se presenta el 30 de abril del 2002, por el Partido Revolucionario Institucional, a través del diputado Diego Alonso Hinojosa Aguerrevere, para modificar el Código de Comercio e incluir un capítulo sobre firmas electrónicas la que es presentada por la Comisión de Comercio y Fomento Industrial. El 28 de noviembre del 2002, la Cámara de Diputados aprueba la iniciativa para reformar el Código de Comercio, en materia de firma electrónica, mediante el Oficio No. D.G.P.L. 58- II remite a la Cámara de Senadores el dictamen para su aprobación, para que el pasado 29 de agosto fuese publicada en el Diario Oficial de la Federación. III. Análisis de la reforma legal A efecto de plasmar un panorama general de las disposiciones legales aplicables al uso de la firma electrónica en el comercio electrónico, nos abocaremos a comentarlas. Las disposiciones aplicables a la firma electrónica se someten a diferentes principios, conforme al artículo 89, uno de ellos es la neutralidad tecnológica, la cual tiene su origen en la Guía para la incorporación a los ordenamientos nacionales de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, este principio se refiere a la aptitud de las nuevas 6

7 normas que regulan el Comercio Electrónico para que abarquen con sus reglas la tecnología existente en el momento en que se formulan como así también incorporar a las tecnologías futuras para evitar someter nuevamente a estas disposiciones a modificaciones constantes. En consecuencia, las tecnologías rudimentarias y las innovadoras se comprenden en la norma adquiriendo una globalidad del contexto que cubre el precepto 89 en su segundo párrafo. Sin lugar a dudas este principio garantiza la vigencia de las normas y proporciona al derecho un horizonte cronológico razonable como bien lo define Rafael Illescas. La autonomía de la voluntad, principio jurídico de acuerdo con el cual se tiene la facultad de realizar determinados actos jurídicos, que deja marcado que el hecho de manifestar la voluntad a través de medios electrónicos no hace diferencia al manifestarla a través de medio distinto al electrónico y finalmente pone de manifiesto que al tratarse de actos comerciales la voluntad de las partes es fuente de los contratos siempre sujeta al orden público. Se incluye también principio de compatibilidad internacional, que refiere que al tratarse de una materia común en todo el mundo debe existir una relación con las demás legislaciones ya que se trata de una sola tecnología, o al menos de una forma de aplicar la misma, y por lo tanto no puede ser regulada de manera diferente sino con muchas coincidencias sin llegar a ser idénticas, lo que no impide igual tratamiento jurídico a efectos de fomentar su aplicabilidad internacional uniforme en sus efectos. Finalmente destaca la equivalencia funcional que es la equiparación de efectos jurídicos con la expresión escrita y autógrafa respecto de cualquier acto jurídico, siempre que se cumpla con las mismas funciones ya descritas ut supra con independencia del acto jurídico de que se trata. La equivalencia funcional en si implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad realizada por otros medios. Uno de los nuevos conceptos jurídicos incluidos en una legislación es la firma electrónica. En el artículo que hace referencia a este concepto considera a la misma como una sola. Esta se representa como una serie de símbolos denominados como datos producto de un método informático en medios electrónicos, los cuales forman parte del mensaje de datos con la intención de 7

8 vincular a su autor con el contenido del mensaje, los que se asocian permitiendo así que cumpla la misma función que la firma autógrafa, siguiendo al artículo 7 de la Ley modelo de UNCITRAL sobre firmas electrónicas. Esta definición refleja un acierto del legislador en la medida que no establece una diferencia entre firma electrónica y la firma electrónica avanzada, estableciendo únicamente algunos requerimientos para el reconocimiento legal y que de esta forma se cumpla la función que de ella se pretende. En México, en alguna medida, se hace caso omiso de las directrices comunitarias sobre la definición de firmas electrónicas. Esto se advierte en el hecho de que el artículo 210 A del Código Federal de Procedimientos Civiles en su reforma de mayo del año 2000, establece que la información que conste en medios electrónicos deberá ser reconocida como prueba, pero para valorar la fuerza probatoria de este tipo de información deberá tenerse en cuenta la fiabilidad del método, cuestión que obviamente resulta de peritajes informáticos muy lejos del alcance comprensivo de los juzgadores por su complejidad y la ausencia de estos especialistas dentro del sistema judicial. Por otra parte, para que la firma electrónica tenga el reconocimiento conforme a la ley se establecen una serie de requisitos entre los que destacan: 1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante; 2. Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante; 3. Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; 4. Respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma. Lo que se pretende con estos requisitos es garantizar la autenticación del autor y así evitar el rechazo, y de alguna manera fijar parámetros para evitar los ya 8

9 mencionados peritajes, es decir que sea posible determinar la autoría del mensaje o documento y que evitar el repudio del autor, y accesoriamente poder detectar cualquier alteración en el mismo. CONCLUSIONES Curiosamente, no ha existido jamás una legislación que establezca cómo debe de hacerse la firma, su elaboración ha sido un resultado de la costumbre. También ha sido costumbre el que cada persona use un único grafismo como su firma, aunque nada le impide que use varios, siempre que cada uno de ellos pueda llevar a la identificación de la persona y a la aceptación por ella del contenido del documento. Conforme a las Reformas del Código Comercio del pasado 29 de agosto del 2003 para otorgarle reconocimiento legal a la firma electrónica se pretende celebrar un acto jurídico específicamente comercial, usando estos medios modernos que la tecnología y la ciencia proporcionan y los jueces deberán aceptarlos como válidos, siempre que para ambas cosas se den estos dos supuestos, uno, que no haya duda de quien sea su autor, y dos, que el. Contenido del documento se conserve y pueda ser consultado posteriormente en su integridad. Así, el Comercio Electrónico, es ya una actividad regulada en nuestro país, del cual todos nos vemos beneficiados: sin embargo hemos podido percibir que aún no ha alcanzado sus niveles máximos de desarrollo y en gran medida esto se puede atribuir a la falta de mecanismos legales que le otorguen seguridad a las operaciones que se llevan acabo en la red, sin embargo con las reformas al Código de Comercio relativas a las firmas electrónicas se pretende llenar este vacío legal. Las organizaciones internacionales han desarrollado un esfuerzo significativo en este sentido, pues pensar que un país solo resuelva su problema es algo impensable en el mundo global de hoy, tanto la Unión Europea como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), han producido una directiva en el primer caso y una ley modelo en el segundo que se ofrecen al mundo como una buena directriz a seguir. Como ya se mencionó, México cuenta con la legislación básica en 9

10 materia de comercio electrónico, reformas legales del 29 de mayo de 2000; sin embargo, eso no es lo único, el fenómeno informático ha avanzado tanto, que existen ya muchos pasos avanzados a los que conviene dar una cohesión normativa. Hay muchas instancias, tanto en el sector público como en el privado, que ya tienen la infraestructura necesaria para operar un sistema de firmas electrónicas. La Secretaría de Economía, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, el Banco de México, el Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática, los bancos mexicanos, los corredores públicos, el notariado, incluso hay empresas privadas que han hecho de esta materia su objeto social, no son sino unos cuantos ejemplos de esta infraestructura que ya existe y que ya tenemos hoy en nuestro medio. Por lo mismo, hay que decir que hay quienes ya tienen oficio en la tarea de identificar y certificar como los bancos, las cámaras de comercio industriales, los notarios públicos, los corredores públicos, los registradores, etcétera. La Secretaría de Economía realizó de manera conjunta con los expertos en la materia, una Norma Oficial Mexicana en la cual se establecen los requisitos de Conservación de los Mensajes de Datos, misma que está fincada en el concepto de autentificación básico para la firma electrónica. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público a su vez, trabajó ya el tema de factura electrónica, mismo que se encuentra contemplado en el artículo 29 de la iniciativa de reformas al Código Fiscal de la Federación. La elaboración de la legislación sobre la firma electrónica es decisiva para regular operaciones que ya se están dando en la práctica, y para instrumentar mecanismos indispensables ya ordenados por las leyes, el comercio electrónico, las facturas, la norma oficial de conservación, el padrón de proveedores del gobierno federal, el negocio y la red de comunicaciones, etcétera. En este sentido se presenta el dictamen de aprobación de la Cámara de Diputados, el 26 de noviembre del 2002, que reforma y adiciona diversas 10

11 disposiciones del Código de Comercio, en materia de firma electrónica, que fue publicado el 29 de agosto del De cualquier manera, existen, como se ven algunas legislaciones que otorgan validez a este tipo de documentos electrónicos, y en el tema que nos ocupa, también hay normativa expresa, aunque la misma no detalla (como sí lo hace el Código de Comercio que he comentado) cuales son los alcances y el valor de la firma electrónica ante un caso de contienda administrativa. Es por ello que urge una Norma complementaria que permita la correcta aplicación de esta tecnología a las relaciones entre gobernantes y gobernados a través de los nuevos sistemas de información. La base ya existe, el problema es que la falta de reglamentación produce lagunas jurídicas que, a la brevedad deberemos llenar a fin de poder estar a la altura de las circunstancias con la tecnología imperante y que lo normado por la legislación administrativa no quede en franca desventaja con el desarrollo comercial y podamos de esta manera eficientizar nuestra función. Con la experiencia comercial, se puede en corto tiempo hacer las modificaciones necesarias para un completo ejercicio del derecho en la materia administrativa. Como menciono, la firma electrónica, es un medio, pero con la importancia y el impacto suficiente como para producir un cambio significativo en la tramitación, lo cual debe movernos en sentido del progreso para garantizar el derecho de los gobernados de acceso a la justicia y de petición ante las autoridades, pilares fundamentales de la gobernabilidad democrática y de la cultura de la Legalidad que hoy nos reúnen. 11