1. CONCENTRACION DE EMPRESAS Y FUSION

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1 3 CAPITULO I FUSION DE SOCIEDADES MERCANTILES 1. CONCENTRACION DE EMPRESAS Y FUSION 1.1 CAUSAS DE CONCENTRACION Quiero en este trabajo referirme a aquellas instituciones que también tiene cierta semejanza con la fusión de Sociedades, dado el caso que también es una de las formas de cómo se manifiesta la concentración de empresas. El fenómeno de la concentración, puede presentarse como constitución de grupos y donde en algunos casos únicamente se determina la concentración económica de las empresas; diferente es el caso de la fusión ya que a la concentración económica va seguida la unificación jurídica de los empresarios. La evolución de los pueblos es lo que ha dado origen a la agrupación de empresas, de tal manera que a medida que el mundo avanza, se van creando los grandes centros de trabajo, y la multitud de empresas; surgiendo de esta manera una lucha por ganar los mercados y tal como señalan algunos economistas, los organismos débiles son aplastados por los mas fuertes.

2 4 Esta es una de las causas por las cuales los titulares de las empresas débiles, se unen a las mas fuertes, para evitar desaparecer; pero aquí hay que destacar también, que los empresarios de mayor capacidad económica, con el fin de desarrollar mejor sus actividades buscan a aquellos cuya capacidad económica es menor y es a estas uniones o concentraciones a las que en Italia se les ha designado con el nombre de SINDICATI. Los Sindicatos (Uniones), comprenden tanto los Trust, coaliciones de origen americano, como los Cártel, que son asociaciones que nacieron en Alemania y Austria y los consorcio y tal como lo apuntaba al inicio, por ser formas de concentración al igual que la Fusión, es necesario hacer un estudio de cada una de ellas, así como también de aquellas que son considerables otras formas de concentración. 1.2 FORMAS DE LA CONCENTRACION TRUST. Es un organismo económico financiero, que sirve como intermediario entre los inversionistas y el mercado financiero o

3 5 como lo dice Guillermo Cabanellas, es una asociación de capitales, coligados con el propósito de ejercer un monopolio de hecho en el mercado, suprimiendo la competencia. El Trust se forma a partir del momento en que los accionistas de determinada sociedad transfieren sus acciones a un fiduciario, con el fin de que por medio de la votación en las asambleas pueda lograrse el control de las diversas sociedades que han emitido títulos. El Trust, es una especie de Fideicomiso, donde se establece una relación fiduciaria, y en virtud de la cual el fiduciario, que tiene sobre determinados bienes o derechos, la propiedad o la titularidad, debe cuidarlos o administrarlos, en beneficio de una o más personas. En definitiva podemos decir que el Trust no es mas que una inversión colectiva de capitales, que dan origen a una nueva empresa, en función de un objeto perseguido y de una estrategia adoptada por si misma; es una forma de ejercer monopolio o control en el mercado y que va en beneficio de los accionistas de esa nueva sociedad, que a la vez son titulares de otras sociedades.

4 CÁRTEL. En el sentido estricto de la palabra uniones o asociaciones de empresarios independientes, que pertenecen a un mismo sector profesional y de una misma circunscripción territorial. El fin primordial del Cártel también consiste en imponer una dominación Monopolística del mercado. Lo característico en esta forma de concentración es que las empresas unidas para suprimir la competencia, conservan su independencia jurídica y económica. Hay una especie de Cártel en el cual los miembros se comprometen a omitir toda actividad de negocios en condiciones de precios, o territorios distintos de los pactados; y hay una segunda especie de Cártel en el cual los miembros fijan la cantidad máxima de la venta total y luego se reparte esa cantidad entre los miembros. En el Cártel hay una regulación homogénea, buscando que no haya competencia desfavorable, contrario a la Fusión, hay una unión de empresarios y no de sociedades. Dentro del Cártel se busca que exista una igualdad de condiciones en el mercado, y que todos los miembros conserven su capacidad competitiva, y a la vez hacer frente a las

5 7 variaciones de las estrategias del comercio. A diferencia del Trust, el Cártel es menos centralizado como coalición y únicamente busca evitar los riegos de la competencia CONSORCIO. Es una forma de asociación en que dos o más empresas se reúnen para actuar unidas bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque también conservan su personalidad e independencia jurídica. Hay un robustecimiento económico y mejora de las posibilidades técnicas de la producción de un determinado bien, en el consorcio es importante regular la técnica de producción además se forma una comunidad entre los consorciados, que esta referida a los intereses y los fines. El consorcio tiene una marcada diferencia frente al Cártel, ya que en este último, el objeto es regular la concurrencia entre los miembros que lo forman y alcanzar una preponderancia en el mercado común, en base a las necesidades o las posibilidades del mercado a través de la actividad de cada uno de los consorciados.

6 8 El Consorcio se diferencia de la Fusión ya que los miembros mantienen íntegra su identidad y persiguen cada uno de los miembros, su propio lucro; no hay aportaciones en común. En la Fusión, el crecimiento económico que se persigue esta orientado hacia la sociedad resultante y no hacia los miembros que la integran OTRAS FORMAS DE CONCENTRACION Hay otras figuras afines, que en un momento dado puede llegar a confundirse con la Fusión, por ejemplo en aquellos casos en los cuales una sociedad adquiere todas las acciones de otra, o cuando existe una cesión en bloque del patrimonio de una sociedad a otra. Dicen algunos tratadistas como Rodrigo Uría, que en cualquiera de los casos pre citados, lo único que se puede llegar a conseguir es una confusión de dos patrimonios sociales hasta entonces separados; pero no la reagrupación de los socios de dos sociedades distintas. Y por qué decimos que no hay Fusión. Las razones son varias y entre éstas me permitiré citar las siguientes: 1) No hay disolución y por consiguiente la liquidación es inexistente; 2) Cuando una

7 9 sociedad adquiere las acciones emitidas por otra sociedad, en su totalidad, no se puede hablar de Fusión, ya que sólo se establecer una relación entre ambas sociedades, pero cada una subsiste en forma separada. 3) Es importante tomar en cuenta que nuestra legislación no prohibe el aumento del capital social, mediante la suscripción de acciones de otras sociedades, por lo tanto una sociedad puede ser accionista de otra sociedad, lo único que no puede llegar a ser es que una sociedad represente a otra, estableciendo además una forma de vigilancia, de posesión de fiscalización, es lo que la legislación anglosajona le llama los HOLDING. 2. FUSION 2.1 CONCEPTO En la doctrina encontramos una gama de conceptos relativos a esta institución; pero en este trabajo me voy a referir a los puntos de vista comunes de cada uno de los autores. Por ejemplo para algunos, expresan que por Fusión debe entenderse la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando

8 10 sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los demás. Otros autores dicen que es un acto por virtud del cual dos o más sociedades, previa disolución de alguna o de todas ellas, confunde sus patrimonios y agrupan a sus socios en una sola sociedad. Otros autores al emitir su concepto de Fusión de Sociedades Mercantiles, lo hacen en referencia a determinada característica y dicen que en la fusión hay siempre disolución de una sociedad al menos, pero falta generalmente la liquidación. Halperin expresa: Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva; ó cuando una ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas. Nuestro Código de Comercio en su art. 315 Inc. Primero establece dos formas de Fusión, en un primer caso puede haber Fusión, cuando todas las sociedades que participan en la Fusión desaparecen y surge una nueva, esta es la que ciertos autores la llaman Fusión propiamente dicha, en sentido estricto o fusión por integración; en el segundo caso es cuando una de las sociedades subsiste y es la que incorpora a las demás, siendo esta la que conocemos con el nombre de Fusión por Absorción.

9 11 Por lo anteriormente citado se puede decir que la Fusión debe entenderse como la reunión de dos ó mas patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada uno de los demás; en ambos casos el ente esta formado por los mismos socios que constituían los entes anteriores y aquellos en su caso, reciben nuevos títulos en sustitución de los que poseían, o se les reconoce la parte social correspondiente. 2.2 CARACTERISTICAS De los anteriores conceptos que anteriormente hemos estudiado, toca ahora hacer referencia cuales son las características de la Fusión y para ello me permitiré señalar las siguiente: a) La reunión de patrimonios. En esta no podemos dejar de un lado que previo a esa reunión debe haber un acuerdo de Fusión, que posteriormente también se ha de inscribir en el Registro correspondiente, tal como lo señala el art. 317 de nuestro Código de Comercio. Así mismo hay que destacar que a la reunión de Patrimonios lleva implícito la

10 12 Administración y la Organización Social; b) la segunda característica es la desaparición de titulares, la cual surge en el momento en que la anterior sociedad desaparece para dar lugar al nuevo ente que resulta de la unión de los patrimonios. Los titulares de la anterior sociedad pasan a ser los nuevos socios de la sociedad resultante o interviene como los socios de la sociedad que subsiste; y c) la entrega de nuevos títulos, cuando se emiten o el reconocimiento de la correspondiente participación social según sea el tipo de sociedad que se fusiona. 2.3 NATURALEZA JURIDICA Antes de definir lo que es la Naturaleza Jurídica de la Fusión quiero referirme a los únicos dos sistema que han seguido las legislaciones del mundo y que son el Sistema Alemán y el Sistema Italiano. a) Legislaciones que se rigen por el sistema alemán. En este sistema la fusión tiene lugar en el momento en que ésta se delibera, pero su administración se mantiene por separado, y

11 13 pasa a ser uno solo hasta cuando los acreedores han visto satisfechos o garantizados los créditos. b) En las legislaciones que siguen el sistema italiano, una vez deliberada la fusión, es necesario que transcurra cierto lapso de tiempo para que esta tenga efecto, esto se da en vista de que los acreedores puedan oponerse hasta que sus créditos sean garantizados. En ese sentido concluimos que nuestra legislación sigue el sistema Italiano, puesto que claramente el Art. 318 inciso primero de nuestro código establece la Fusión se ejecutará después de los noventa días de las referidas publicaciones. Siempre que no hubiese oposición. Para determinar cual es la Naturaleza Jurídica de la Fusión nos resulta bastante difícil, puesto que no hay un criterio unánime al respecto ya que para algunos autores la Fusión es simplemente un contrato sin importar que sea una Fusión por Absorción o por integración; mientras que otros autores hacen una distinción entre la clase de Fusión para determinar la naturaleza del acto; siendo así que unos aceptan la teoría de la Sucesión a Título Universal y para otros la teoría corporativista, las cuales estudiaremos a continuación para poder definir cual es la que sigue nuestro Derecho Positivo.

12 TEORIA DE LA SUCESION: Esta es la teoría de mayor aceptación, es la que considera a la Fusión como una figura de sucesión Universal. Es así como algunos tratadistas aseguran que en la Fusión se produce el traspaso del patrimonio de una a otra sociedad por sucesión a título universal; esto ocurre cuando los distintos bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de la sociedad disuelta se transmiten, y el momento en que ocurre la sucesión universal es aquel en que se haya cumplido todos los requisitos que la Ley establece para la válida realización de la Fusión. Para nuestro caso sería lo que establece el Art. 319 Inc. 3 La Fusión se hará constar en Escritura Pública la cual se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá efectos a partir de la fecha de su inscripción. Esta tesis sostiene que la Sociedad que nace o la que subsiste cuando desaparecen las demás que se fusionan, adquieren la totalidad de los Derechos y Obligaciones de las sociedades que dejan de existir, en virtud de que opera la Sucesión a Título Universal del patrimonio de una a otra sociedad, de esa manera algunos sustentan esta tesis en el hecho de que en la Fusión no opera la liquidación, debido a que la sociedad incorporante o la nueva sociedad es la que

13 15 sustituye las relaciones con terceros y por eso es que puede llegar a creerse que aquí ocurre una Sucesión a Título Universal TEORIA DEL ACTO CORPORATIVO Los exponentes de esta Teoría sostienen que las sociedades que se fusionan no desaparecen, en tanto que continúan teniendo los mismos socios, capitales, acreedores, deudores, y los mismos negocios, por eso dicen que el vínculo social pasa a ser un vínculo social diverso; y sostienen además, que la sociedad solamente cambia de forma, lo cual se efectúa a través de una modificación estatuaria, y que también la voluntad de los socios expresada en la asamblea, no está dirigida a la disolución del vínculo social sino que a la compenetración del grupo social. En nuestro Código de Comercio lo encontramos en el art. 224 romano IV, puesto que la fusión y la transformación, son dos cosas diferentes, al igual que el caso de la disolución, pero que sin embargo tienen un papel preponderante en la vida de la sociedad. En ese sentido los expertos de la Teoría del Acto corporativo, como ya lo dijimos anteriormente, dicen que en la fusión la personalidad jurídica se mantiene y que los entes

14 16 que se comprometen entran al ámbito de lo que se conoce como negocios jurídico corporativos, los cuales producen sus efectos al interior del ente; no operan sobre la estructura y no afectan las relaciones externas del ente, ya que los negocios los realiza como una unidad orgánica TEORIA CONTRACTUAL Los autores de esta Teoría al explicar la naturaleza jurídica de la fusión, hacen una distribución entre el acuerdo de fusión de las sociedades que se van a fusionar, y el acto de la fusión. Dicen que cuando los socios de las sociedades que se van a fusionar toman el acuerdo de fusión, hacen una declaración unilateral, porque eso es únicamente algo que ya está previsto en los estatutos de la sociedad, es algo que la ley establece como procedimiento para llegar a la fusión propuesta, pero esa resolución dada al interior de la sociedad no implica ninguna obligación con las demás sociedades, esas resoluciones son necesarias, pero no suficientes para lograr el objetivo que se pretende realizar y que es el de la fusión, señalado en el art. 317 de nuestro Código de Comercio.

15 17 En el acto de fusión que realiza sin haber habido oposición, en el plazo legal de los noventa días señalados en el art. 318 Com., es lo que ciertos autores de esta Teoría le llaman un negocio bilateral celebrado en virtud de la voluntad de las asambleas de cada una de las sociedades participantes en la fusión, que dan vida a una nueva sociedad o aumentan el patrimonio de la subsistente, es aquí donde resulta necesario saber qué fusión es la que ocurre porque para algunos tratadistas cuando hay una fusión propiamente dicha o por absorción, estamos en presencia de un contrato de constitución de una nueva sociedad, o una simple cesión de obligaciones y derechos, según sea el caso. En nuestra legislación como ya se dijo al inicio de este trabajo, cuando decimos fusión propiamente dicha es lo mismo que decir fusión por integración, y al decir fusión por incorporación es lo mismo que fusión por absorción; pero continuando con la explicación de esta Teoría, en el primer caso dicen los tratadistas que hay un contrato por constitución de nueva sociedad, por las razones que a continuación me permito explicar: a) Las sociedades anteriores se disuelven para crear una nueva que debe cumplir todas las formalidades para existir legalmente;

16 18 b) La nueva sociedad se constituye de acuerdo a las aportaciones de una pluralidad de sujetos. En el segundo caso, dicen los autores, nos encontramos frente a una cesión de obligaciones y derechos, porque se efectúa una especie de compra venta o de cesión, ya que la sociedad superior toma la calidad de vendedor y la sociedad mayor la de comprador, con la excepción que aquí se busca poner a los contratantes en una situación jurídica normal para no violentar la voluntad ni los derechos de alguno de los acreedores de los socios. 2.4 CLASES DE FUSION La fusión puede realizarse de dos formas, entre las que se puede mencionar, aquel caso en el cual resulta una nueva sociedad completamente distinta de aquellas sociedades que acordaron fusionarse, llamada fusión propiamente dicha o por integración. En nuestro Código de Comercio, la podemos encontrar en el art. 316 Inc. 1 ; y también esta la fusión en la cual una de las sociedades fusionada subsiste, incorporando o absorbiendo a la otra, y ésta es la que conocemos como fusión por absorción o incorporación, art.316 Inc. 2 Com.

17 19 En el primer caso es necesario observar los requisitos de constitución de la sociedad que resulte de la fusión; y en el segundo caso únicamente basta con modificar el pacto social de la sociedad absorbente o incorporante. 2.5 FENOMENO JURIDICO QUE ACOMPAÑA A LA FUSION Para definir los fenómenos jurídicos que acompañan a la fusión, cabe mencionar que uno de ellos es la Disolución, pero también hay que tomar en cuenta que para algunos autores, la fusión es una forma de disolución, y en los dos casos, sin posterior liquidación. Así mismo no debemos olvidar que dependiendo de la clase de fusión que se realice, puede haber por un lado constitución y por otro lado modificación, tal como lo dice el art. 316 Com., en ese sentido estamos hablando de cuatro fenómeno jurídico que son disolución, fusión, constitución y modificación.

18 DELIBERACION DEL ACUERDO DE FUSION, SU EJECUCION O REVOCACION DELIBERACION DEL ACUERDO DE FUSION La deliberación del acuerdo de fusión constituye uno de los dos momentos que se realizan, para llegar al acto propio de la fusión, ya que la deliberación se da en cada una de las asambleas internas de las sociedades que van a fusionarse, mientras que la fusión es lo que algunos autores llaman un negocio jurídico que se da entre los representantes legales de las sociedades que se fusionan, lo que Ferri llama como un negocio intersubjetivo que supone una manifestación de voluntad, por eso se dice que la deliberación del acuerdo de fusión es un acto preparatorio para llegar a la fusión, puesto que el procedimiento de fusión se desenvuelve desde el momento de la decisión, hasta el de la ejecución de la deliberación fusión EJECUCION DEL ACUERDO DE FUSION Como ya se apuntó anteriormente, la fusión se da en dos fases, por un lado deliberación, y por otro la ejecución, donde

19 21 intervienen los entes a través de los designados para ello, y en defecto de éstos los administradores, tal como lo dice el art. 319 inc. 2º de nuestro Código de Comercio. Es importante aclarar que la fusión no surte sus efectos, mientras no se haya suscrito en el Registro de Comercio el acuerdo que además deberá ir en Escritura Pública, por eso también dice el Art. 319 inc. 4º Com. que hecha la inscripción la personería jurídica de las sociedades fusionadas o incorporadas quedará extinguida. Para concluir se puede decir, que el acuerdo por sí solo no es suficiente para considerar la fusión ya que además es necesaria su inscripción para que se de la ejecución y por ende ocurra el fenómeno de la fusión REVOCACION DE LA DELIBERACION DE LA FUSION Habiendo explicado, que la deliberación del cuerdo de fusión representa un acto unilateral de las asambleas de cada una de las sociedades y que la fusión no se realiza mientras no haya acuerdo entre los designados por cada uno de los entes a fusionarse, nos preguntaremos ahora Cómo puede ser revocada la deliberación de fusión?.

20 22 Si ya dijimos anteriormente, que el acuerdo de fusión no es suficiente para que se materialize dicho fenómeno entonces debemos pensar que la deliberación de la fusión, en nada compromete a la sociedad siempre y cuando no hayan otorgado la Escritura Pública correspondientes, y ésta no se hubiere inscrito en el Registro de Comercio, ya que el art. 319 inc. 3º Com. dice que mientras la inscripción no se verifique las sociedades fusionantes conservarán su personería jurídica como si el acuerdo de fusión no se hubiere tomado. En ese sentido, las sociedades tienen la facultad y capacidad jurídica absoluta de decidir respecto de ellas mismas. Debemos aclarar que el término personería jurídica utilizado por el art. 319 inc. 3º y 4º es impropio, ya que propiamente hace referencia a personalidad y no personería jurídica. 2.7 REQUISITO DE LA FUSION Mencionaré como primer requisito, el acuerdo de fusión que tal como apuntaba anteriormente, debe ser decidido por cada una de las sociedades, según sea su naturaleza es decir, según sea el tipo de sociedad del que nos habla el art. 18 del Código de Comercio.

21 23 Como ya es conocido, las sociedades de personas se rigen por el consentimiento unánime de los socios como un requisito para que el acuerdo de fusión sea tomado como válido, a excepción de las sociedades de Responsabilidad Limitada, el cual necesita el voto de las 3/4 partes del capital social, para tomar como válido el acuerdo de fusión, y en el otro caso si una sociedad de Responsabilidad Limitada desaparece para fusionarse por una sociedad en Nombre Colectivo, necesita la aprobación por unanimidad para que el acuerdo sea válido, tal como lo señala el art. 121 Com. otra excepción es el caso en el cual la Escritura de Constitución permite acordar la fusión por la mayoría de los socios y en ese caso la minoría tiene derecho a separarse según el art. 47 Com. En las sociedades de capital el acuerdo de fusión se tiene que deliberar en juntas generales extraordinarias de accionistas según el art. 224 romano I. Asimismo, tal como lo dice el art. 317 de nuestro Código de Comercio el acuerdo debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de cada una de las inscripciones de las Escrituras Sociales de las sociedades. Para nuestro caso, el Registro de Comercio tiene jurisdicción en toda la República, y su asiento lo tiene en la ciudad de San Salvador.

22 24 El art. 317 inc. 2º Com. también nos dice que el registro debe publicarse dicho acuerdo y el último balance de la sociedad. Guillermo Cabanelas nos da un concepto de balance, diciendo que es "una cuenta final por mayor, de entradas y salidas, efectuadas en una casa o comercio y que revela la situación de su activo y pasivo, es decir, su capital". Es de considerar que la ley lo exige en virtud de que los acreedores deben conocer la situación patrimonial de las sociedades fusionantes. Es importante aclarar, que el balance que la ley exige que se publique es aquel que se realiza al final del ejercicio social de la sociedad, puesto que no tendría razón publicar un balance efectuado diez meses anteriores a la deliberación del acuerdo, porque no estaría reflejando la verdadera situación patrimonial. Por último el art. 318 Com. nos habla de un plazo de noventa días en el cual no existe oposición, la fusión podrá ejecutarse. 2.8 EFECTOS DE LA FUSION PARA LOS SOCIOS Uno de los primeros efectos para los socios lo constituye la entrega de nuevas acciones o la acreditación de participaciones a

23 25 cuotas sociales a la sociedad nueva o en la absorbente, pero en la proporción a las que tenían anteriormente, tal como lo dice el art. 321 Com., puesto que no podemos hablar de fusión si sólo dejamos al nivel de agrupación de patrimonios y nos olvidamos del vínculo jurídico social entre los socios de las distintas sociedades fusionadas. Otro efecto que produce la fusión es aquel Derecho de Retiro que consagra el art. 320, 247 y 54 romano I del Código de Comercio, y que consiste en el desacuerdo que surge en virtud de la deliberación del acuerdo de fusión EFECTOS PARA LOS ACREEDORES Debido al fenómeno de la fusión, los acreedores de una sociedad se ven frente a un nuevo deudor que en ese caso es la sociedad que nace o la que subsiste, esto es como consecuencia de que la nueva sociedad o la incorporante adquiere en su totalidad todos los derechos y las obligaciones de las sociedades fusionadas (art. 315 Com.), por esa razón decimos que en cualquiera de las dos formas de la fusión las obligaciones de las sociedades que desaparecen no se extinguen sino que son

24 26 transmitidos a la nueva sociedad o a la incorporante en virtud de que se transmite en toda su universalidad, el activo y el pasivo o sea los patrimonios sociales. Por ese efecto que hemos señalado y que está referido a los acreedores, puede llegar a pensarse que estamos frente a una Novación, señalada en el art del Código Civil y que literalmente dice: "La novación es la sustitución de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida". Por el texto del mencionado artículo concluimos que no es así puesto que en la fusión no se puede hablar de una nueva obligación sino de la misma en virtud de esa transmisión que ocurre de las sociedades fusionantes a la sociedad nueva o a la incorporante. Lo anterior se sustenta con el derecho de oposición que la ley otorga a los acreedores y que se basa en todo perjuicio que la fusión llegase a generar, y que por consiguiente si un acreedor hace uso del derecho de oposición, eso sería suficiente para que la fusión no se realice. El art. 318 del Código de Comercio establece que los acreedores durante el plazo de noventa días a partir de la última publicación del acuerdo de fusión y del último balance, pueden oponerse a ella, y la fusión mientras no sea declarada infundada suspende la ejecución del acuerdo de fusión, excepto en aquel caso del inc. 2º del mismo artículo, cuando el crédito del acreedor está bien garantizado, y permite que la fusión se realice.