Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 18 Nov. 2011, rec.

Transcripción

1 Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 18 Nov. 2011, rec. 163/2011 Ponente: Alonso Díaz-Marta, Leonor. Nº de Sentencia: 1133/2011 Nº de Recurso: 163/2011 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA TEXTO En Murcia, a dieciocho de noviembre de dos mil once. T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD MURCIA SENTENCIA: 01133/2011 ROLLO DE APELACIÓN nº 163/2011 SENTENCIA nº 1.133/11 LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA SECCIÓN SEGUNDA compuesta por los Ilmos. Srs.: D. Abel Ángel Sáez Doménech Presidente Dª Leonor Alonso Díaz Marta D. Joaquín Moreno Grau Magistrados ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A nº 1.133/11 En el rollo de apelación nº 163/11 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia número 494, de 17 de noviembre de 2010 (aunque por error mecanográfico consta 2009), del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 346/10, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante

2 D. Ismael, representado por la Procuradora Dª. Fuensanta Martínez Pardo y defendido por sí mismo y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ABARÁN, representado por el Procurador Sr. Miras López y defendido por el Letrado D. José Cano Larrotcha, sobre vía de hecho con vulneración del derecho a la dignidad y a la propia imagen y del derecho a la intimidad. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala. I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada y codemandados para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 3 de noviembre de II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo formulado por el trámite del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona. En primer lugar la sentencia desestima la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración demandada conforme al artículo 46.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, por entender que no es extemporáneo el recurso al subsistir la actuación material de vía de hecho, con independencia de si puede o no apreciarse aquella. Entrando en el fondo, examina el Juzgador de Instancia si la actuación del Ayuntamiento de Abarán puede considerarse constitutiva de vía de hecho, en cuanto se acuerda el traslado del recurrente desde la Oficina Técnica Municipal al Centro Integrado Multifuncional de Abarán, sito en el Centro Cultural de La Plaza, y concluye, tras exponer el puesto que según la RPT ocupaba el recurrente y las funciones del mismo, que desde el 31 de julio de 2007 y de forma paulatina ha visto alterado su puesto y despojado del contenido y funciones del mismo, habiendo quedado acreditado que ha existido una situación de vaciamiento de funciones de su puesto de trabajo; y esta actuación constituye un ataque a la dignidad profesional del funcionario y supone una violación de su dignidad, honor y propia imagen. Y con cita de una Sentencia de 27 de febrero de 2007, estima la demanda en ese aspecto, debiendo cesar la Administración en esa actuación, reponiendo, según señala, al recurrente en su ubicación y funciones en la Oficina Técnica Municipal, en las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue removido el día 31 de julio de A continuación la sentencia apelada examina la cuestión relativa a si en la intervención del ordenador se ha producido o no una vulneración del derecho a la intimidad, y concluye que sí, ya que el control del uso del ordenador facilitado al funcionario por la Administración para el desarrollo de su trabajo está sujeto a determinados límites derivados de la propia doctrina constitucional, y tras citar varias Sentencias de las Salas de lo Social y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007, concluye que en este caso, el Ayuntamiento de Abarán no había actuado correctamente al inspeccionar el ordenador del recurrente sin la presencia del interesado, ni cuál ha sido el alcance de la inspección, aunque por el informe realizado se detallan documentos personales del recurrente, por lo que no se ha respectado la intimidad del recurrente, ya que, además, el Ayuntamiento no había establecido para los trabajadores y funcionarios un código de conducta o protocolo acerca de la utilización del ordenador y acceso a internet, al que deberían sujetarse los

3 funcionarios. Por lo que se ha vulnerado el derecho a la intimidad debiendo proceder a la devolución del disco duro y copias extraídas, cuyo contenido no podrá ser utilizado. SEGUNDO.- Funda el Ayuntamiento apelante su recurso de apelación en los siguientes motivos: infracción de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina sobre ejercicio de facultades de control, ya que a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2007 (recurso núm. 966/2006) dictada en unificación de doctrina y seguida por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia entre otras en sentencia 567/2008, se estableció el criterio de que el ordenador es un instrumento de trabajo sobre el que la empresa debe ejercer las facultades de control e inspección, diferenciándose por el Tribunal Supremo claramente entre la inspección de ese instrumento de trabajo y el previsto para los efectos personales, como taquillas, bolso, u otros análogos. Añade que el hecho de que no esté presente el trabajador en el momento del control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad. Tampoco el que tenga que estar presente un representante de los trabajadores es una exigencia para el control de los medios de producción, ya que el que se reconozca cierta tolerancia con los usos personales moderados del ordenador, esa expectativa no puede convertirse en un impedimento permanente del control empresarial. Añade que la sentencia se limita a una referencia genérica de vulneración de la intimidad del recurrente, sin especificar en qué ha consistido esa vulneración, pese a que el propio recurrente ha negado ser el autor de alguno de los archivos inspeccionados, por lo que resulta contradictorio que se considere lesionada la intimidad del recurrente cuando éste rechaza su autoría. Concluye el apelante que en el presente supuesto la medida adoptada por el Ayuntamiento ante la sospecha de un incumplimiento grave por el recurrente de sus obligaciones, se revela como la única forma de hacer valer el derecho de dirección, ya que en otro caso la facultad de control y vigilancia queda vacía de contenido. En cuanto a la consideración que hace la sentencia de que el Ayuntamiento no había establecido un código de conducta o protocolo acerca de la utilización del ordenador y acceso a internet, señala el Ayuntamiento que es preciso llamar la atención de que el demandante no trabaja para cualquier empresa privada, si no que es funcionario de carrera de una Administración Pública y se encuentra sometido a la normativa prevista en la Ley 7/2007 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público que establece (arts. 52 y ss.) un "Código de Conducta ", por lo que la sentencia está extrapolando lo que en el ámbito de las relaciones sujetas al derecho laboral se ha considerado un exigencia de buena fe. A todo lo expuesto añade que la medida cumple los tres requisitos o condiciones básicos que establece la Jurisprudencia y que recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de : idoneidad, necesidad y que sea ponderada o equilibrada. Ya que con esta medida se ha podido constatar un presunto uso ilícito del ordenador que, de otra forma, no se habría podido ser detectado. El apelado se opone al recurso de apelación formulado al entender que la sentencia apelada se ha ajustado y ha respetado la doctrina sobre el registro de ordenadores, así como los requisitos reales de la jurisprudencia para la intervención y registro de un ordenador en el orden social, trasladables por analogía al ámbito administrativo. Y alega en síntesis: 1. Situación integral de acoso laboral. Contexto único en el que se desarrollan los hechos. 2. Planteamiento contradictorio del Ayuntamiento de Abarán con respecto a sus propios actos y afirmaciones. Si hay vaciamiento de funciones, no pueden realizarse por el Técnico de Gestión tareas no autorizadas.

4 3. Distinción esencial entre legitimidad del registro y legalidad del presunto, supuesto e improbado contenido del ordenador. 4. Inexistencia de indicios previos al registro e incautación. 5. Falsedad en el acto del registro. No se buscaban actividades o actos en la Policía Local y el Técnico de Gestión, sino que sólo se realizó el registro del Técnico de Gestión con discriminación hacia el mismo 6. Carácter personal del ordenador del Técnico de Gestión y acceso a los archivos de carácter personal. 7. Inexistencia de protocolo de actuación sobre equipos informáticos. 8. Absoluta falta de garantías en la actuación de incautación y registro del ordenador. No intervención de fedatario público ni de funcionario competente en tareas informáticas. 9. Formateo del ordenador y sustracción del ámbito de control del recurrente sobre el mismo en noviembre de 2009, durante un mes. TERCERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, pues la misma da respuesta a cada uno de los argumentos expuestos en su demanda por la actora. Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad. El objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido, lo que exige un examen crítico de la sentencia como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma jurídica al caso concreto, la incongruencia de la sentencia, la defectuosa valoración de la prueba o cualquiera otra razón que se invoque en relación con la crítica de dicha sentencia, sin que por lo tanto sea posible volver a examinar los motivos ya dilucidados por el tribunal a quo y no contradichos en el recurso de apelación (SSTS de , , , , y entre otras). La jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio, claro está, de recordar que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (auto del TC 122/98 (LA LEY 6967/1998), de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea

5 aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000). El recurso de apelación del Ayuntamiento no contiene ni una sola crítica al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere al fundamento en el que estima que hay vulneración del derecho a la dignidad por el traslado del recurrente, por lo que no podemos entrar a examinar esa parte de la sentencia. Decimos esto porque, como hemos señalado, la sentencia examina dos vulneraciones de derechos fundamentales, pero íntimamente relacionadas, como veremos. Concretamente examina primero, en el Fundamento Tercero, la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento respecto al traslado del recurrente desde la Oficina Técnica Municipal al Centro Integrado Multifuncional de Abarán, concluyendo que sí se ha producido una vulneración del derecho a la dignidad, honor y propia imagen, previstos en el art. 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), al haber existido un vaciamiento de las funciones de su puesto de trabajo, lo que constituye un ataque a la dignidad profesional del mismo, pues se toma como pretexto la mala relación con otros funcionarios para no solo trasladarlo de ubicación sino de Concejalía, y dejar - dice textualmente la sentencia- al único técnico municipal Licenciado en Derecho con la única tarea de controlar los boletines, por si publicaban una subvención que pudiera interesar a la Corporación. A continuación en el Fundamento de Derecho Cuarto (aunque vuelve a numerarlo como tercero) examina si en la intervención del ordenador se ha producido o no una vulneración del derecho a la intimidad, concluyendo que sí. Sin embargo, el Ayuntamiento de Abarán ninguna crítica de la Sentencia realiza respecto a la violación del artículo 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) producida como consecuencia del traslado, limitando la extensa apelación a una critica de la sentencia por la ausencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad del funcionario por el registro e incautación del ordenador que en el Ayuntamiento usa el recurrente. CUARTO.- El procedimiento especial regulado en los arts. 114 y ss. de la Ley Jurisdiccional está establecido para realizar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y en la Sección primera del capítulo II, Título I, y tiene como finalidad no la valoración de la legalidad de un acto administrativo, sino determinar si con el mismo se ha infringido alguno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Como señala reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, no se tiene derecho a disponer de la utilización de este procedimiento por la sola invocación de la vulneración de un derecho fundamental, sino que ésta ha de haberse producido realmente, y sólo este podía ser objeto del recurso y de la presente apelación, en el que no pueden valorarse cuestiones de legalidad ordinaria. Por tanto, entrando a examinar únicamente y por las razones expuestas, si entiende la Sala que, como señala la sentencia apelada, se ha producido una vulneración del derecho a la intimidad con la inspección e intervención del disco duro del ordenador, o si por el contrario, como señala el Ayuntamiento demandado, dicha actuación es ajustada a Derecho, idónea, necesaria y ponderada o equilibrada. La respuesta entiende la Sala que es la que recoge la sentencia apelada. En primer lugar, porque como señala el apelado la inspección del ordenador no puede entenderse desconectada del traslado del recurrente y de las actuaciones llevadas a cabo en este sentido por el Ayuntamiento, actuaciones que van unidas y son estudiadas desde ese aspecto por la sentencia apelada, que es como lo planteó el recurrente. En este procedimiento no va a entrar la Sala, como tampoco lo hecho la sentencia del Juzgado a otra cuestión distinta que determinar si existe o no violación de derechos fundamentales, porque no se ha discutido, ni puede discutirse, el contenido del ordenador. No cabe, por tanto, justificar el acceso al interior del ordenador con el supuesto contenido ilícito que según la Administración existe dentro del mismo, alterando el orden de actuación, ya que sólo si es legal

6 dicha actuación podrá tener valor el contenido encontrado en el ordenador. Del examen del expediente y de la documental aportada, apreciamos que la incautación del ordenador no fue notificada ni antes ni en el momento de llevarse a cabo, como tampoco que se iba a producir el examen de su contenido, ni a la extracción de dos copias del disco duro, lo que se llevó a cabo en la tarde (16:22 h.) del sábado 22 de mayo de La incautación se ordenó el 26 de mayo, cuando ya se había examinado la documentación. Tampoco consta cuál era el alcance de la inspección, ni siquiera se puede saber con certeza qué documentos han sido examinados, ni qué se buscaba exactamente, por lo que no puede decirse a priori que la medida fuera idónea, necesaria y ponderada o equilibrada. Tampoco nos consta si, como señala la sentencia, se ha llegado a examinar el correo personal, pues no hay un acta que detalle estos extremos, pero sí hay un informe del que puede concluirse la existencia de documentos personales del recurrente en el ordenador. Además nunca ha habido un protocolo de actuación acerca de la utilización del ordenador en el Ayuntamiento por parte de su personal. Es cierto que las sentencias citadas por el Juzgado de lo Contencioso se han dictado en el ámbito laboral, pero no lo es menos que pueden aplicarse al ámbito administrativo. Cita el apelante una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 en virtud de la cual el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario, y que éste tiene facultades de control de la utilización que incluye el examen del mismo. Control de los ordenadores que se justifica por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencia de los trabajadores, por la protección del sistema informático y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. Ninguno de estos motivos aparecen recogidos en el acuerdo de intervención dictado por el Ayuntamiento; y aun siendo cierto que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control del ordenador no es en sí mismo un elemento que pueda ser contrario a su dignidad, es evidente que debe respetarse la dignidad del funcionario en lo que se refiere a los documentos personales. Además, existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos. Y esa tolerancia crea, como ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que aunque no puede convertirse en un impedimento permanente del control, sí que exige un respeto a la intimidad. Por ello se ha dicho por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007, que para actuar de acuerdo con las exigencias de buena fe deben establecerse previamente las reglas de uso de esos medios, informando a los trabajadores o funcionarios de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos; de forma que si el medio puesto en manos del trabajador se utiliza para usos privados en contra de las prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podría entenderse que se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad". Por tanto, en el presente supuesto, examinando el caso concreto y atendiendo a las circunstancias específicas en las que venía desarrollando su trabajo el recurrente, entendemos que, como acertadamente señala la sentencia apelada, se ha vulnerado el derecho a la intimidad del funcionario con el registro del contenido del ordenador, pues no se cumplen esos requisitos. QUINTO.- En razón a todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en art de la Ley Jurisdiccional.

7 En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación nº 163/11, interpuesto por el Ayuntamiento de Abarán, contra la sentencia número 494, de 17 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 346/10, que se confirma íntegramente; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.